PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA INICIAL E IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. MUNICÍPIO DE IGAPORÃ. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. PROFESSORES. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O EXERCÍCIO DAS HORAS EM REGÊNCIA DE CLASSE AOS SÁBADOS ULTRAPASSA A JORNADA SEMANAL DE 20 OU 40 HORAS NO PERÍODO RECLAMADO NA AÇÃO. CALENDÁRIOS ANEXADOS AOS FÓLIOS ILUSTRAM QUE AS AULAS DO SÁBADO COMPÕEM A CARGA HORÁRIA MÍNIMA ANUAL DE 200 DIAS LETIVOS. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº 8000112-05.2020.8.05.0101, em que figuram como apelante o Município de Igaporã e como apelados Mery Rose Ribeiro, Merilucia Vilas Boas Costa e Natalino Gomes de Oliveira.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação do Município de Igaporã e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto condutor.

Sala de Sessões,______de___________________de 2022.

Presidente

Desª. Pilar Celia Tobio de Claro

Relatora

Procurador(a) de Justiça

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Igaporã contra sentença de lavra do Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Igaporã, que, nos autos da ação cominatória de obrigação de fazer c/c com cobrança de horas extraordinárias e danos morais nº 8000112-05.2020.8.05.0101, ajuizada contra o ora apelante por Mery Rose Ribeiro, Merilucia Vilas Boas Costa e Natalino Gomes de Oliveira, ora apelados, acolheu parcialmente os pedidos autorais.

Na peça inicial (id. 30944316), alegam os autores, ora apelados, em síntese, que a jornada dos trabalhadores municipais (professores) é de 20 a 40 semanais, mas o Município os convoca, costumeiramente, para trabalhar aos sábados, como forma de alcançar o número mínimo de dias letivos. Pugnam pelo pagamento das horas extraordinárias dos anos de 2014 a 2018, assim como valores retroativos referentes às diferenças de décimo terceiro e um terço de férias nos últimos cinco anos e demais competências em atraso após ajuizamento desta ação, além de indenização por danos morais.

O juízo a quo indeferiu a liminar pretendida (id. 30944333), o Município contestou a ação (id. 30944384), e a aparte autora apresentou réplica (id. 30944392), e o julgador anunciou o julgamento antecipado da lide, por reputar que o réu não controverteu a existência dos sábados letivos nos quatro anos informados, consoante calendários escolares juntados à inicial, não havendo controvérsia fática, mas apenas jurídica, não demandando produção adicional de provas (id. 30944407).

Sobreveio a sentença ora impugnada (id. 30944419), nos seguintes termos:

Ante todo exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e CONDENO o Requerido a pagar às Requerentes:

1) HORAS EXTRAORDINÁRIAS, ASSIM COMO OS VALORES RETROATIVOS REFERENTES ÀS DIFERENÇAS DE DÉCIMO TERCEIRO E UM TERÇO DE FÉRIAS, REFERENTES AOS ÚLTIMOS CINCO ANOS, E AS DEMAIS COMPETÊNCIAS EM ATRASO APÓS O AJUIZAMENTO DESTA AÇÃO.

Decreto, ainda, a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Condeno, ainda, o Requerido a pagar honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC, bem como as custas e despesas processuais.

Em suas razões de apelação (id. 30944423), o Município, preliminarmente, alegou a inépcia da inicial porque os requerimentos seriam imprecisos e contraditórios, e impugnou a gratuidade de Justiça porque os contracheques conteriam vencimentos líquidos acima do mínimo legal. No mérito, asseverou que:

- caso algo tenha sido efetivamente acordado e decidido na reunião do Sindicato com agentes da Prefeitura, cuja ata foi juntada à inicial, a deliberação carece de validade, porque não contou com a presença e chancela do Prefeito, legitimado pelo povo para representá-lo;

- ainda que tivesse havido expressa concordância ou confissão com posterior referendo do Prefeito, nada impede que o Município, sob os olhos de uma nova gestão, possa rever o ato, prerrogativa deferida à Administração Pública;

- os professores recorridos não têm direito à verba vindicada, porque não laboraram em jornada de trabalho superior àquela prevista para o cargo que desempenham, não estando configurado o exercício de atividade extraordinária;

- a Lei n. 9.394/96 impõe, em seu art. 24, I, a estrita observância de um número mínimo de horas-aula - 800 (oitocentas) horas - a ser cumprido durante um mínimo de 200 (duzentos) dias do ano letivo, além de, em seu art. 23, §2º, dispor que o calendário escolar deve adequar-se às peculiaridades locais, sem reduzir o número de horas letivas;

- “é dever do ente público conferir efetividade às diretrizes nacionais de educação. Pode e deve, portanto, exigir que os professores cumpram regularmente sua carga horária anual ordinária, o inclui, inevitavelmente, os ditos ‘sábados letivos’, necessários, a título de compensação, em razão especialmente dos feriados registrados, a cada ano, nos respectivos Calendários Escolares”;

- como o pedido de danos morais foi julgado improcedente, a sucumbência deve ser recíproca na espécie;

- é isento de custas e deve ser afastada condenação a este título.

Requereu “seja o presente recurso de apelação conhecido e provido e determinada a reforma da respeitável sentença para fins de extinção do processo sem julgamento do mérito, com base na preliminar de inépcia da petição inicial, ou para que seja o pedido julgado inteiramente improcedente, condenando-se a parte autora nos ônus de estilo.”

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (id. 30944431), argumentando, em apertada síntese, que:

- o recorrente não fez pedido de reforma da decisão, devendo não ser conhecido;

- com a declaração de hipossuficiência não necessitam de outras provas, conforme art. 99, §3º do CPC;

- os calendários escolares não foram impugnados, não tendo o Município negado o trabalho nos sábados letivos, tendo sido comprovada a extrapolação da jornada semanal prevista legalmente, de 20 ou 40 horas, e reconhecido o direito pelo ente público, que passou a pagar as horas extras executadas nos sábados nos anos de 2019 e 2021;

- o art. 56 da Lei Municipal 242/2011 preconiza o pagamento das horas extraordinárias;

- o município não possui registro de ponto, desse modo o meio de prova referente as horas trabalhadas são os calendários escolares;

- o dano moral ficou caracterizado ao não receber o pagamento das horas extraordinárias, tendo havido indevida retenção de verba de natureza alimentar sem prévio processo administrativo;

- os honorários de sucumbência fixados na sentença devem ser majorados para 20%;

- resta claro o intuito de deduzir defesa contra fatos incontroversos, tendo configurado litigância de má-fé.

Requereram o não conhecimento do recurso ou, no mérito, seu desprovimento, além da condenação do ente público: ao pagamento das horas extraordinárias; ao pagamento de indenização por danos morais; ao pagamento de honorários advocatícios de 20%; e por litigância de má-fé.

Os autos foram remetidos a este Tribunal, sendo distribuído, por sorteio, no âmbito da Primeira Câmara Cível, cabendo-me exercer a Relatoria (id. 31004326).

É o relatório.

Salvador,______de_________________de 2022.

Desª. Pilar Celia Tobio de Claro

Relatora

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  Primeira Câmara Cível 

Estão presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, de modo que o recurso merece ser conhecido.

Nesse particular, destaca-se que, ao contrário do suscitado nas contrarrazões, o recorrente formulou pedido expresso de reforma da sentença, não havendo que se acolher a preliminar suscitada pela parte recorrida.

Ultrapassada esta questão, passa-se ao exame do mérito do recurso.

Primeiramente, o Município réu/recorrente pede no apelo a reforma da sentença na parte em que deferiu a gratuidade de Justiça requerida na inicial, porquanto a parte autora/recorrida não teria comprovado a sua carência, mas sim demonstrado condições para arcar com as despesas processuais, não bastando a simples declaração em sentido diverso. O pedido recursal não merece acolhimento.

Ao contrário do quanto argumentado no recurso, a simples alegação de hipossuficiência, quando deduzida por pessoa natural, possui presunção de veracidade, como já entendia a jurisprudência à luz do art. 4º, §1º da Lei nº 1.060/50 (por exemplo: STJ, AgInt no AREsp 793.487/PR, DJe 04/10/2017), e hoje resta sedimentado na literalidade do art. 99, §3º do CPC/2015.

Não se ignora que a referida “presunção de pobreza, para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ostenta caráter relativo, podendo o magistrado indeferir o pedido de assistência se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente” (STJ, AgInt no AREsp 990.935/RJ, DJe 22/03/2017), conforme atualmente disposto no art. 99, §2º do CPC/2015, desde que, antes, intime a parte para comprovar o preenchimento dos pressupostos legais.

Contudo, diversamente do que sustenta o Município réu/recorrente, não há elementos probatórios nos autos que permitam afastar a alegada insuficiência de recursos. Com efeito, não foram colacionados aos autos quaisquer contracheques dos autores/apelados, mas apenas seus atos de nomeação para os cargos públicos de professor, sendo certo, por outro lado, ser público e notório que o exercício do magistério público municipal não enseja remuneração de grande monta, tratando-se de mister sabidamente subvalorizado.

Ausentes elementos indicativos de que os autores/apelados podem arcar com as custas sem prejuízo de seu sustento próprio e da família, é devida a manutenção do benefício da gratuidade de Justiça.

Em segundo lugar, não há que se falar em inépcia da inicial, porquanto da narração dos fatos decorre logicamente a conclusão, os pedidos estão determinados e compatíveis entre si, deixando, portanto, de se encaixar nos casos elencados no art. 330, §1º do CPC.

Quanto ao mérito da ação, tem-se que razão assiste ao Município apelante.

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia à verificação se os autores/apelados, professores, fazem jus à percepção de horas extraordinárias e das diferenças sobre férias e décimo terceiro em relação às aulas prestadas aos sábados nos anos de 2014 a 2018.

A leitura com foco na interpretação sistemática da petição inicial, a que alude o STJ (v.g. Agint no REsp 143601/MG, DJe 13/11/2017), permite verificar que os autores/recorridos pretenderam ver a parte adversa condenada ao pagamento das aludidas horas como extras, acrescidas de 50% (cinquenta por cento) com base no art. 73 da Lei Municipal nº 035/1993 (Estatuto do Servidor Público do Município de Igaporã) (id. 30944323), afirmando que “o mês em que os Requerentes trabalharem aos sábados, vão está excedendo a jornada de 20 ou 40 horas semanais, conforme determina a legislação” (id. 30944316 - Pág. 2) e que trabalharam 19 sábados letivos no período de 2014 a 2018 (id. 30944316 - Pág. 9/10).

Invocam, para tanto, o artigo 56 da Lei Municipal nº 242/2011 (Plano de Carreira e Remuneração do Magistério Público do Município de Igaporã) (id. 30944324), segundo o qual:

Art. 56 - Além do número normal de aulas, em tempo parcial, a que se obriga pelo exercício do cargo, o docente dos anos finais do Ensino Fundamental, poderá ministrar aulas extraordinárias, em regime temporário, em razão das necessidades do ensino, mediante acréscimo de sua remuneração, calculado à base do valor da hora/aula, respeitado o limite total do regime de 40 (quarenta) horas semanais.

§1º O valor estipulado da hora-aula extra, será calculado mediante divisão do vencimento base pelo número de hora-aula do professor, deduzidos os encargos sociais.

§2º - As aulas extraordinárias, no limite máximo de 20 (vinte) horas semanais, só serão atribuídas a docente ocupante de um só cargo, em regime de tempo parcial, nos casos de carga horária residual ou durante o afastamento legal e eventual do titular.

Todavia, tal dispositivo é claro ao prever que as aulas extraordinárias, aptas a gerar acréscimo remuneratório, são aquelas que excederem o número normal de aulas, em tempo parcial, a que se obriga o professor pelo exercício do cargo, ou seja, que excederem os 2/3 da jornada laboral que devem ser dedicados ao desempenho de atividades de interação com os educandos, nos termos da art. 1º, §4º da Lei n. 11.738/2008, ressalvado o adicional 1/3 da jornada para a denominada hora-atividade, de planejamento, reunião, colaboração e aperfeiçoamento, conforme art. 49 da Lei Municipal nº 242/2011. Veja-se:

Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

[…]

§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

Art. 49 - A jornada de trabalho do Professor em função de docência compreende:

I- Hora-aula que é o período em que desempenha atividades de efetiva regência de classe.

II. Hora-atividade, cumprida dentro do recinto escolar, é o período de tempo dedicado pelo docente, para o desenvolvimento de atividades de:

a) planejamento e avaliação do trabalho didático, realizados no Horário de Trabalho Pedagógico Coletivo - HTPC, conforme a proposta pedagógica da escola;

b) colaboração com a administração escolar;

c) participação em reuniões pedagógicas;

d) articulação da escola com as famílias e a comunidade; e

e) aperfeiçoamento profissional.

De fato, o art. 53 do referido diploma legal estabelece que a jornada de trabalho do professor pode ser parcial ou integral, correspondendo, respectivamente, a 80 horas mensais distribuídas em 20 horas semanais, exercidas em um turno diário, ou a 160 horas mensais distribuídas em 40 horas semanais, distribuídas em dois turnos diários (id. 29073577 - Pág. 16).

Diante disso, os autores/recorridos defendem que, nas semanas de regime laboral regular, a ministração de horas-aula adicionais aos sábados teria, necessariamente, implicado na extrapolação da jornada semanal de 20 ou 40 horas. Ou seja, eles partem da premissa de que a prestação do serviço de regência de classe aos sábados constituiu automaticamente trabalho extraordinário.

Contudo, tal ilação não possui respaldo probatório ou legal.

Com efeito, os calendários escolares juntados aos autos alusivos aos anos de 2014 a 2018 (id. 30944326) apenas apontam as datas e quantidades de dias letivos e “sábados letivos”, não permitindo disso extrair as quantidades de horas-aula cumpridas por cada servidor nas semanas ou nos meses a que se referem, a fim de se permitir averiguar se foi observada a proporção de 2/3 da jornada semanal ou mensal prevista no mencionado art. 53 da Lei Municipal nº 242/2011.

Os calendários escolares em questão apenas revelam que o trabalho aos sábados integra os 200 dias letivos que compõem a carga horária mínima da educação básica, globalmente considerada, nos termos do art. 24, inciso I da Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases), não possuindo necessariamente natureza de serviço extraordinário. Veja-se:

Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns:

I - a carga horária mínima anual será de oitocentas horas, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver; (Redação original)

I - a carga horária mínima anual será de oitocentas horas para o ensino fundamental e para o ensino médio, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver; (Redação dada pela Lei nº 13.415, de 2017)

Embora pareça plausível inferir que os sábados laborados acresceriam ao labor exercido numa semana regular de trabalho, tal acréscimo não pode ser presumido, devendo ser demonstrado, enquanto fato constitutivo do direito autoral (art. 373, I, CPC), mormente para fins de se imputar ao ente público o pagamento de horas extras – ônus do qual a parte autora/recorrida não se desincumbiu.

Do quadro probatório existente nos autos, tem-se apenas o requerimento administrativo atestando que o Sindicato dos Servidores Municipais de Igaporã – SINSERMIG encaminhou a questão ao Prefeito Municipal em 2020, solicitando o pagamento das horas extraordinárias alusivas aos sábados letivos e quinquênio (id. 30944328 - Pág. 3/6), além de ata de reunião ilustrando as tratativas do Sindicato com representante do Poder Público (id. 30944331).

Além disso, consta que o Município apresentou ao Sindicato resposta, com proposta de pagamento de 50% dos sábados laborados entre os meses de outubro/2019 a janeiro/2020 (id. 30944395) e, efetivamente, por meio dos contracheques acostados pertinentes a outra servidora, verifica-se que a partir do ano de 2019 a Municipalidade realizou o pagamento das referidas verbas extraordinárias (id. 30944405 e 30944406).

Entretanto, diante desses elementos e do ônus da parte autora/recorrida de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, CPC), impõe-se concluir que o reconhecimento e pagamento de horas extras para as professoras em relação aos anos de 2019 e seguintes não servem de embasamento à existência de trabalho extraordinário nos anos anteriores, reclamados nesta ação (2014 a 2018), restando ausente nos fólios qualquer documento ou prova que ateste que o trabalho executado no sábado letivo ultrapassava a jornada semanal permitida em lei no aludido período.

Em semelhante sentido, colhe-se os seguintes precedentes:

RECURSO INOMINADO – Professor da rede estadual - Atividades docentes aos sábados - Hora extraordinária – LDBEN – Carga mínima de 800 horas distribuídas por 200 dias letivos – Carga suplementar – Inexistência – Recurso provido - Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. (TJSP;  Recurso Inominado Cível 1003256-25.2021.8.26.0445; Relator (a): Guilherme Henrique dos Santos Martins; Órgão Julgador: 2º Turma Cível e Criminal; Foro de Pindamonhangaba - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 31/05/2022; Data de Registro: 31/05/2022)

Recurso inominado. Servidor público. Professor. Indenização por horas extras no exercício das atividades laborais aos sábados. Inadmissibilidade. Carga regular de trabalho, nos termos das diretrizes nacionais. Lei 9.394/1996. Ausência de prova da violação à carga horária semanal. Lei Complementar Estadual 836/1997. Pagamento indevido. Sentença reformada. Recurso provido.(TJSP;  Recurso Inominado Cível 1003510-95.2021.8.26.0445; Relator (a): João Carlos Germano; Órgão Julgador: 1º Turma Cível e Criminal; Foro de Pindamonhangaba - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 16/12/2021; Data de Registro: 16/12/2021)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA II. ATIVIDADE PEDAGÓGICA REALIZADA EM FINAL DE SEMANA. AUSÊNCIA. ANULAÇÃO DE FALTA. Pretensão ao cancelamento de falta com reembolso do dia descontado, em razão de não haver comparecido em atividade pedagógica realizada pela escola, em um sábado. Alegação de ilegalidade do ato, visto que cumpriu jornada regular de trabalho e não era obrigado a comparecer em atividade fora dos dias úteis e sem recebimento de horas extras. Impossibilidade. Atividade prevista em calendário escolar. Necessidade de cumprimento de 200 dias letivos. Previsão contida na Resolução 62/2018 que dispõe sobre a elaboração do calendário escolar para o ano de 2019. Negativa administrativa suficientemente fundamentada. Ausência de direito líquido e certo. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1008181-19.2019.8.26.0127; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Carapicuíba - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/07/2020; Data de Registro: 17/07/2020)

Assim sendo, a sentença deve ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Por fim, em razão da improcedência da ação, fica a parte apelada condenada a arcar com a integralidade das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade das verbas em razão da gratuidade de justiça que lhes foi deferida (id. 30944333).

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação do Município de Igaporã e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos, condenando a parte autora, ora apelada, ao pagamento da integralidade das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, suspendendo-se a exigibilidade das referidas verbas nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Sala de Sessões,______de_________________de 2022.

Desª. Pilar Celia Tobio de Claro

Relatora

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