PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0531194-79.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MARCOS MENDO DE MENDONCA |
| Advogado(s): SERGIO ALEXANDRE MENESES HABIB, THALES ALEXANDRE PINHEIRO HABIB |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 14ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, Dr. BERNARDO MÁRIO DANTAS LUBAMBO, que, nos autos de nº 0531194-79.2019.8.05.0001, condenou o Réu/Apelante nas sanções do artigo 171, do Código Penal.
Na oportunidade, o Magistrado sentenciante fixou a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além de 204 (duzentos e quatro) dias-multa no valor unitário em 1/5 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Da prefacial, em breve resumo, extrai-se que:
“1. Por intermédio de notitia criminis encaminhada pelo Juízo da 28ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo Cíveis e Comerciais de Salvador, requisitou- se a instauração de Inquérito Policial (f- 155), para averiguação da conduta delitiva reportada nos autos do proc. 0050032-79.2009.805.0001, que lá tramitou (v f139 ss).
2. Com a finalização inquisitorial restou patenteado que o denunciado através de artifício e ardil induzindo a erro o magistrado oficiante mediante manobra ilegal e de conteúdo criminoso, o denunciado apropriou-se da importância de R$208.800,32 (duzentos e oito mil e oitocentos reais e trinta e dois centavos), referente ao alvará de pagamento que estava depositado nos autos sob título de garantia do juízo, pertencente ao Banco HSBC.
3. A síntese registrada no processo civilista supra narra que o denunciado era advogado da Daniella da Silva Mendonça, em ação de perdas e danos proposta em face do HSBC, onde em 18/11/2009, foi realizada audiência e ficou consignado através de acordo o pagamento para parte autora da quantia de R$ R$193.741,00, conforme ata acostada às fls.72 do IP em anexo.
4. Ocorre que, em sede de garantia do Juízo, a parte ré naqueles autos (HSBC) depositou a monta de R$208.800,32 (f-74), o qual o advogado denunciado, adredemente e na qualidade de patrono peticionou através de petição protocolada em 22/03/2010, requerendo ao Juízo de forma ardilosa que fosse deferido a liberação dos valores depositados pela instituição HSBC (f-40 e 66, 70 e 71).
5. Obtendo êxito na manobra sub-reptícia pleiteada, o denunciado efetuou o levantamento da importância, pois ilidiu o juízo, que na boa fé processual, foi ludibriado, sem observar que no teor do acordo já havia consignado a realização do pagamento dos valores a que fazia jus a cliente do denunciado, ou seja, a ação já havia sido integralmente quitada.
6. Portanto, ao ingressar com a petição, o denunciado induziu o juiz a erro, apropriando-se indevidamente da quantia acima referida, pois o juiz que presidiu a audiência não foi o mesmo que analisou a petição protocolada, o denunciado mediante a petição/artificio, omitiu-se e não cuidou em mencionar que os valores do processo encontravam-se integralmente quitados, remetendo em prejuízo o HSBC.
7. Conclui-se que, além de cometer o crime de apropriação indébita, o denunciado praticou ainda ato atentatório, induzindo o juiz a erro, além de violações éticas e de conduta no âmbito do Estatuto da OAB, cujas conclusões naquela seara ainda não se tem conhecimento. (...)”.
Concluída a instrução, sobreveio sentença condenatória.
Inconformado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, preliminarmente a violação do sistema acusatório e o reconhecimento da prescrição, no mérito, em síntese, a absolvição do delito.
Subsidiariamente a reforma da dosimetria, especialmente na 1ª fase, a fim de ser promovida redução da pena base e redução da pena de multa, prequestionando a matéria.
Nas contrarrazões, o Parquet acolheu as teses referenciadas pela defesa, relativas à insuficiência de provas para apoiar a condenação criminal do sentenciado bem como a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Remetidos os autos a esta Superior Instância, foi dado vista à Procuradoria de Justiça que se manifestou através do parecer da lavra da Douta Procuradora de Justiça, Dra. Tânia Regina Oliveira Campos, opinando pelo reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal e a consequente extinção da punibilidade do apelante.
1. DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO DO MODELO ACUSATÓRIO
Embora a matéria não seja apresentada como preliminar, tenho que assim pode ser apreciada, uma vez que se houver procedência na aludida alegação, subsistirá ofensa, aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, capazes de macular todo o procedimento criminal.
Com efeito, pugna a defesa o reconhecimento de violação ao sistema acusatório ante a prolação de sentença condenatória após requerimento de julgamento de improcedência do pedido inicial formulado pela acusação.
Sem razão.
Vejamos o artigo 385 do Código de Processo Penal:
Art.385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada".
Sobre o mencionado artigo, o escólio de RENATO BRASILEIRO DE LIMA:
1. Pedido absolutório formulado pela acusação e (im) possibilidade de condenação: ao final da audiência una de instrução e julgamento, as partes devem apresentar suas alegações oralmente, pelo menos em regra. Subsidiariamente, também é possível a apresentação de alegações escritas. Discute-se, nesse caso, o caminho a ser observado pelo juiz se, porventura, a acusação manifestar-se nesse momento no sentido da absolvição do acusado. Em se tratando de ação penal exclusivamente privada (ou personalíssima), na hipótese de o advogado do querelante não formular o pedido de condenação do acusado nas alegações finais, considerar-se-á perempta a ação penal, com a consequente extinção da punibilidade do agente, nos termos do art. 60, III, in fine, do CPP, c/c art. 107, IV, do CP. Noutro giro, na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, eventual pedido de absolvição formulado pelo advogado do querelante não dará ensejo à extinção da punibilidade, porquanto, em sua essência, esta espécie de ação penal é de natureza pública. De mais a mais, como a intervenção do MP é obrigatória, nada impede que, em sentido diverso do querelante, haja pedido de condenação formulado pelo órgão ministerial. No caso de ação penal pública (incondicionada ou condicionada), parte minoritária da doutrina vem sustentando que, diante de pedido absolutório formulado pelo Ministério Público, não é possível a prolação de um decreto condenatório. Trabalha-se com a ideia de que, por imposição do sistema acusatório (separação das tarefas de acusar e julgar), há duas pretensões no âmbito processual penal: uma de natureza acusatória, realizada pelo Ministério Público, e outra de natureza punitiva, exercida pelo Poder Judiciário. Assim, se o Parquet pede a absolvição do acusado, a ela está vinculado o juiz, já que o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. É nesse sentido a lição de Aury Lopes Jr. (Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Volume 1 .3a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 103): "o pedido de absolvição equivale ao não-exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo". Para Geraldo Prado (Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 116), por importar violação ao contraditório ( CF, art. 5º, LV), é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. A despeito dessa posição doutrinária, é dominante o entendimento no sentido de que, nos exatos termos do art. 385 do CPP, é perfeitamente possível a prolação de uma sentença condenatória ainda que haja pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público. (in Código de processo penal comentado - 5. ed. rev. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2020)
Na mesma esteira a doutrina de GUILHERME de SOUZA NUCCI:
(...) do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos primos da obrigatoriedade e indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está o juiz fadado a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso. Ademais, pelo princípio do impulso oficial, desde o recebimento da peça inicial acusatória, está o magistrado obrigado a conduzir o feito ao seu deslinde, proferindo-se decisão de mérito. E tudo isso a comprovar que o direito de punir do Estado não é regido pela oportunidade, mas pela necessidade de se produzir a acusação, e consequentemente, a condenação, desde que haja provas à sustentá-la. (...). (in Código penal comentado. 19ª ed. Rio de Janeiro, Forense).
Colaciono jurisprudências nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELA ABSOLVIÇÃO. ACÓRDÃO MANTEVE CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA CONDENAÇÃO EMPREGADA PARA A REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO VERIFICADO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em recente julgado, a Sexta Turma dessa Corte concluiu, por maioria de votos, que o art. 385 do Código de Processo Penal é compatível com o sistema acusatório e não foi derrogado pelas inovações acrescidas ao art. 3º-A do mesmo diploma legal pela Lei n. 13.964/2019. Desse modo, ainda que o Ministério Público manifeste pedido absolutório, é possível haver decisão condenatória, sem que isso importe em ofensa ao princípio acusatório. 2. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico, a alteração do julgado, no sentido de absolver a agravante, tal como mencionado pela Defesa, demandaria necessariamente nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte. 3. A correção do erro material pela Corte a quo, para alterar o processo utilizado na sentença para reconhecer a reincidência, não caracteriza reformatio in pejus, pois a situação do réu não foi agravada. 4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação dos recorrentes não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada" (AgRg no AgRg no REsp 1.845.858/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2363953 SC 2023/0171742-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2023) g.n.
HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 2. “Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte- americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia postulara a condenação do imputado” (STJ, REsp 1.521.239 /MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3 /2017). 3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964 /2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, “na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305”, suspendeu, “sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [#] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)”.4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 623.598/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 01/02/2022)
Assim, se entendermos de modo diverso estaríamos vinculando a decisão do magistrado ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero instrumento de consentimento de suas manifestações, ou mesmo de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial, em total desapreço à função jurisdicional estatal.
Nesse sentido a doutrina leciona:
“a vinculação do juiz ao pedido do Ministério Público, da forma que sugerida, é que romperia com o sistema, na medida em que transferiria para a acusação pública o poder de julgar, reunindo, em um só órgão, as funções de acusar e decidir, em clara e indesejável reminiscência ao sistema inquisitivo” (Cunha, Rogério Sanches e Pinto, Ronaldo Batista. Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal comentados por artigos. 2 ed., rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPodivm, 2018, p. 1.044).
Portanto, estando bem firmado o entendimento a respeito da constitucionalidade do artigo 385, do Código de Processo Penal, e não sendo obrigatório o acolhimento das alegações finais do Ministério Público para formar o convencimento do magistrado, de se considerar que a sentença não padece da nulidade arguida e nem de ausência de fundamentação suficiente e adequada, pelo que se rejeita a preliminar arguida.
2. DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO
Pretende a defesa o reconhecimento da prescrição retroativa sob o argumento de que o delito se efetivou antes da lei nº 12.234/10 que entrou em vigor em 05.05.2010.
É cediço que até 05.05.2010 anterior à retromencionada lei, o período entre a data do fato e o recebimento da denúncia era compreendido na possibilidade de aplicação da prescrição retroativa.
Assim previa o atualmente revogado § 2º do artigo 110 do Código Penal: “a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial a data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”.
Nesse contexto fático, era expressamente permitido reconhecer a prescrição retroativa tomando como termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia, assim, tem-se que o impedimento de se aplicar a prescrição retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denúncia só pode ter vez a partir de fatos posteriores a data da mencionada modificação legal.
Deste modo, para fatos ocorridos antes de 5 de maio de 2010 (data da Lei n.º 12.234/2010 – que alterou os artigos 109 e 110 do Código Penal), é perfeitamente possível e devida a aplicação da prescrição retroativa no período compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, pois situados quando ainda vigentes o texto legal atualmente revogado (§ 2º do artigo 110 do Código Penal e a redação original do seu § 1º).
Com efeito, o momento consumativo do crime de estelionato ocorre quando há obtenção da vantagem ilícita pelo agente, ou seja, o efetivo proveito patrimonial, depois de usar de meio fraudulento para tal, o que ocorreu, no caso dos autos.
Na presente hipótese, o delito se consumou em 08.07.2010 quando efetivamente se concretizou a retirada do valor consubstanciado pela transferência através de TED para a conta do Recorrente, consoante ofício enviado pelo Banco do Brasil colacionado às fls. 98, ID nº 64834689.
Corroborando a situação exposta, o seguinte julgado:
“(…) Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a consumação do delito de estelionato ocorre no momento em que os bens ou valores ingressam na esfera de disponibilidade do agente, sendo irrelevante, para fins de desclassificação ou atipicidade da conduta, o ressarcimento dos valores ou a eventual restituição do bem. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp n. 1.574.394/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 3/12/2019.) (…) Diante do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para não conhecer do recurso especial. Intimem-se. Brasília, 26 de agosto de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator (STJ - AREsp: 2090870 DF 2022/0079053-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 30/08/2022) g.n.
(…) 4. "Quando se está diante de estelionato cometido por meio de cheques adulterados ou falsificados, a obtenção da vantagem ilícita ocorre no momento em que o cheque é sacado, pois é nesse momento que o dinheiro sai efetivamente da disponibilidade da entidade financeira sacada para, em seguida, entrar na esfera de disposição do estelionatário. Em tais casos, entende-se que o local da obtenção da vantagem ilícita é aquele em que se situa a agência bancária onde foi sacado o cheque adulterado, seja dizer, onde a vítima possui conta bancária. Já na situação em que a vítima, induzida em erro, se dispõe a efetuar depósitos em dinheiro e/ou transferências bancárias para a conta de terceiro (estelionatário), a obtenção da vantagem ilícita por certo ocorre quando o estelionatário efetivamente se apossa do dinheiro, seja dizer, no momento em que ele é depositado em sua conta" (AgRg no CC 171.632/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 16/6/2020).
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZOS ESTADUAIS. INQUÉRITO POLICIAL. ESTELIONATO. PAGAMENTO POR MEIO DE DEPÓSITO EM DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVANTE DE DEPÓSITO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CONTA CORRENTE DA VÍTIMA. CONSUMAÇÃO QUANDO O VALOR ENTRA NA CONTA CORRENTE INDICADA PELO AGENTE DELITUOSO. 1. O presente conflito negativo de competência deve ser conhecido, por se tratar de incidente instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d da Constituição Federal - CF. 2. O núcleo da controvérsia consiste em definir a competência para prestar jurisdição na hipótese de estelionato cuja obtenção da vantagem ilícita foi concretizada via depósito bancário em dinheiro feito pela vítima em favor do agente delituoso. 3. Nos termos do art. 70 do Código de Processo Penal - CPP, "a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução". 4. Nas hipóteses de estelionato no qual a vítima efetua pagamento ao autor do delito por meio de cheque, a competência para a apuração do delito é do Juízo do local da agência bancária da vítima, porque a consumação se dá quando o cheque é descontado pelo banco sacado. Precedentes da Terceira Seção: CC 154.574/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 20/10/2017; AgRg no CC 146.524/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 30/03/2017; e CC 143.621/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 7/6/2016. Já no caso de a vítima ter feito o pagamento mediante depósito bancário em dinheiro, a jurisprudência firmada nessa Corte entende que o delito consuma-se no momento em que o valor entra na esfera de disponibilidade do autor do crime, em prejuízo da vítima. Precedentes da Terceira Seção: CC 139.800/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 01/07/2015 e CC 114.685/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 22/4/2014. 5. Na espécie, infere-se pelo pedido de informações feito pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul à instituição financeira, que a vítima efetuou o depósito em dinheiro em favor de pessoa determinada, correntista de agência bancária da Caixa Econômica Federal localizada no município de Pacajus/CE. A circunstância referente ao depósito em dinheiro também pode ser constatada pelo relatório final do inquérito, em trecho que a autoridade policial afirma que a vítima não possuía mais o comprovante de depósito, conforme declarado no curso das investigações. Diante disso, tudo indica que o depósito se deu por meio de dinheiro, caso contrário teria sido informado o número do cheque da vítima e, na hipótese de de transferência bancária (TED), também seria possível comprovar a saída do numerário da conta da agência da vítima. Frize-se que, na espécie, sequer há notícias de que a vítima seja correntista em agência bancária situada em Aral Moreira/MS. 6. Ante o exposto, pelo apurado até o momento, a vítima efetuou o depósito em dinheiro, de forma que a competência deve ser firmada pelo local da agência bancária onde entrou o numerário em benefício do autor e prejuízo da vítima, ou seja, no município de Pacajus/CE. 7. Conflito de competência conhecido para declarar que compete ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Pacajus - CE, o suscitante. (STJ - CC: 162076 RJ 2018/0296520-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/03/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/03/2019)
PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. 1. CRIME DE ESTELIONATO. CONSUMAÇÃO COM A OBTENÇÃO DA VANTAGEM ILÍCITA. DEPÓSITO EM CONTA CORRENTE. COMPETÊNCIA DO LOCAL EM QUE SITUADA A AGÊNCIA. 2. CONFLITO CONHECIDO PARA RECONHECER A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE INQUÉRITOS POLICIAIS DE BELO HORIZONTE/MG. 1. O prejuízo alheio, apesar de fazer parte do tipo penal, está relacionado à consequência do crime de estelionato e não à conduta propriamente. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. (…)” (STJ - CC: 139800 MG 2015/0091088-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/06/2015, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2015 RMP vol. 58 p. 409 RMPRJ vol. 58 p. 409) g.n.
Acerca do tema o escólio de Cleber Masson:
Núcleo do tipo: é obter. Equivale a alcançar um lucro indevido em decorrência do engano provocado na vítima, que contribui para a finalidade do criminoso sem notar que está sendo lesada e seu patrimônio. Trata-se de conduta composta: induzir significa persuadir, no sentido de criar para a vítima uma situação falsa. Manter é fazer o ofendido permanecer na posição de equívoco em que já se encontrava. A obtenção da vantagem ilícita dá-se pelo fato de o sujeito conduzir a vítima ao engano ou então deixa-la no erro em que sozinha se envolveu. Erro é a falsa percepção da realidade, apta a produzir uma manifestação e vontade viciada. Esta elementar deve ser interpretada extensivamente, a fim de englobar também a ignorância (completo desconhecimento da realidade). Para induzir ou manter a vítima em erro, o sujeito se vale de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. Artifício é a fraude material – o agente utiliza algum instrumento ou objeto para enganar a vítima. Ardil é a fraude moral, representada pela conversa enganosa. […] Prejuízo alheio é o dano patrimonial. […]”(Código Penal Comentado, 9ª ed. São Paulo: Método, 2021).
Pontue-se que o Recorrente, mesmo tendo peticionado nos autos em 06.04.2010, poderia ter reconhecido a inadequação da retirada do valor e informado ao juízo que o aludido montante já teria sido pago à autora da ação, antes de finalizado o procedimento da transferência, o que faria cessar por sua própria iniciativa o delito em questão, tornando, por conseguinte, atípica sua conduta.
In casu, extrai-se dos autos, que o fato delitivo ocorreu em 08.07.2010 e a denúncia foi recebida em 22.07.2019. Verifica-se da sentença foi aplicada pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 204 dias-multa ao sentenciado pela prática do crime previsto no art. 171 do Código Penal.
Consoante dispõe o artigo 109, inciso IV, do Código Penal, o prazo prescricional de oito anos, se o máximo da pena corporal é superior a 02 (dois) anos e, sendo superior, não excede a 04 (quatro) anos.
No presente caso, da data do recebimento da denúncia (22.07.2019), marco interruptivo, até a prolação da sentença (03.02.2024) não transcorreu tempo superior ao estabelecido no art. 109, IV, do CP, sem se constatar qualquer outro marco interruptivo do lapso prescricional. Assim, não se há falar em prescrição.
Prefacial rejeitada.
3. DO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DO DIREITO À REPRESENTAÇÃO
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, em 23 de janeiro de 2020, o tipo incriminador de estelionato passou a exigir, em regra, a representação da vítima ou de seu representante legal como condição de procedibilidade da ação penal. In verbis:
“Art. 171 (...)§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ouIV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz”.
Portanto, a manifestação do ofendido ou de seu representante legal, em inegável juízo de conveniência e oportunidade, demonstrando real interesse na persecução penal do autor do fato delituoso, é condição para que o Ministério Público promova a causa criminal.
Registre-se que a referida manifestação do ofendido, inclusive, não exige forma específica, bastando que reste evidenciada a real e inequívoca intenção em ver o autor do fato processado criminalmente.
Nas lições de ANDRÉ NICOLITT:
“A representação não exige forma específica, sendo em verdade um ato informal. Basta que se extraia qualquer manifestação do ofendido, inequívoca, no sentido de ver iniciada a persecutio criminis, para que a condição seja satisfeita”. (in Manual de Direito Penal. 10ª ed. atual. – Imprenta: Belo Horizonte, D'Plácido, 2020).
A despeito da introdução do § 5º do artigo 171 do Código Penal trazido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que passou a exigir como condição de procedibilidade a representação da vítima, tal não atingiu os processos cujas denúncias já haviam sido apresentadas antes de sua vigência, não havendo, assim, em se falar em aplicação retroativa da norma, ao considerar que, in casu, a exordial foi oferecida (16/07/2019) e recebida (22/07/2019) quando a ação penal para o crime de estelionato ainda era pública e incondicionada, de modo a preservar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.
Em se tratando de lei processual, vale a regra do tempus regit actum, sendo válidos os atos realizados sob a égide da legislação anterior (art. 2º, do CPP).
Especificamente em relação ao delito de estelionato, o entendimento das Cortes Superiores é no sentido de que, se a denúncia foi oferecida antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), deve prevalecer o procedimento vigente à época da propositura da ação penal, que era pública incondicionada, como ocorrente na espécie, tendo sido a denúncia oferecida em 2019, pelo que desnecessária a intimação da vítima para manifestar interesse em formular a representação, uma vez que esta é condição de procedibilidade, e não de prosseguimento, da ação penal.
Esta também é a lição de Rogério Sanches: (...) Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação (como fez no art. 88 da Lei 9.099/1995) (...)” (in Pacote anticrime: Lei 13.964/2019 – Comentários às alterações do CP, CPP e LEP. 2ª ed. rev, ampl. e atual. Salvador: Editora JusPODIVM, 2021, p. 69
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. PLEITO PELA APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5.º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO NA VIA ELEITA. CRIME PRIVILEGIADO. PARÂMETRO DE CÁLCULO. CONTINUIDADE DELITIVA. SOMA DOS PREJUÍZOS CAUSADOS EM TODAS AS INFRAÇÕES. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A necessidade de representação dos ofendidos, no crime de estelionato, trazida ao mundo jurídico com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, não alcança os processos cuja denúncia foi apresentada antes da vigência do citado Diploma legal. No caso concreto, inaplicável a novel legislação, que entrou em vigor após a interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória de primeiro grau. 2. A verificação da negativa de autoria e da extensão do delito, reconhecimento da forma privilegiada do crime de estelionato, demanda reexame de fatos e provas, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 3. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, que é firme no sentido de que, em se tratando de múltiplos crimes, deve-se utilizar o valor total do prejuízo causado por todos os ilícitos para a verificação da figura do estelionato privilegiado, que se torna inaplicável quando ultrapassado o valor do salário mínimo. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 640946 SC 2021/0018862-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 12/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022) g.n.
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal pacificou a divergência existente entre suas Turmas de modo a decidir pela retroatividade da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. Senão vejamos:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. (HC 208817 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023).
Acerca do tema: "Neste precedente restou assentado que a retroatividade da lei deve ser aplicada apenas àqueles casos em que não haja demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal. Ainda assim, se inexistentes elementos indicativos da vontade da vítima na persecução penal, deve o magistrado proceder à respectiva intimação dos ofendidos para que apresentem eventual representação" (AgRg no HC n. 846.046/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023)
Preliminar rejeitada.
4. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Presentes os pressupostos processuais, conheço do recurso.
O apelante requer a reforma da sentença para que seja julgada improcedente a pretensão deduzida na denúncia e seja o absolvido nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Sem razão.
Dispõe o art. 171 do CPB:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
O elemento subjetivo do crime de estelionato é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de ludibriar alguém por qualquer meio fraudulento para obter vantagem indevida, em prejuízo de outrem.
Para a caracterização do estelionato deve haver prova de que a conduta praticada teve a finalidade de iludir a vítima para, consequentemente, obter vantagem ilícita.
Com efeito, a materialidade ficou comprovada, preponderantemente, pelo IP nº 024/2012, sem prejuízo das demais provas orais e circunstanciais. A autoria, da mesma forma, ressai induvidosa, não havendo, pois que se falar em absolvição.
No caso sub examine o Recorrente, no ano de 2009 foi patrono da Sra. Daniela da Silva Mendonça em Ação de Execução de Título Extrajudicial proposta em face do HSBC, tendo comparecido às audiências designadas para os dias 25.08.2009 e 18.11.2009.
Durante a realização da última assentada (18.11.2009) foi entabulado um acordo entre as partes, assentindo com o valor de R$ 193.741,00 (cento e noventa e três mil, setecentos e quarenta e um reais), depositado na conta da Sra Daniela desde o dia 28.09.2009.
Ocorre que no dia 22.03.2010 o Recorrente, mesmo tendo comparecido à audiência onde foi homologado o acordo, conforme assinatura aposta na ata peticionou solicitando o valor de R$208.800,32, depositado a título de garantia do juízo.
Recebida a respectiva guia em 07.07.2010, foi efetuada a transferência do valor via TED para a conta do recorrente perante a instituição bancária, no caso o Banco do Brasil no dia 08.07.2010, mesmo tendo ciência de que a parte autora dos autos n° 0050032- 79.2009.8.05.0001, já havia feito acordo, recebido o valor e depositado seus honorários.
As testemunhas durante a audiência de instrução aduziram que:
“(…) “que o seu marido faleceu e tinha direito a receber seguro de vida e esse valor do seguro demorou de ser pago, de modo que entrou na justiça para recebêlo; que na época constituiu advogado para resolver o problema mas não sabia que ele não tinha OAB; que o Dr. Marcos Mendonça foi o seu representante e assinou procuração com plenos poderes para ele; que, antes da audiência de conciliação, soube que já tinha sido feito o pagamento; que soube que naquele dia a seguradora fez o pagamento do valor e que havia sido pago antes mesmo de a audiência começar; que conferiu e realmente tinha recebido e no mesmo dia pagou os honorários do advogado Marcos; que tempo depois recebeu uma convocação do juiz informando que doutor Marcos solicitou o dinheiro novamente; que entregou todas as suas contas bancárias para o juízo fazer a quebra de sigilo e verificar que a depoente não recebera nenhum valor que teria sido levantado pelo advogado; que foi na OAB registrar queixa contra o advogado, foi ao Ministério Público e até à delegacia de estelionatários; que se passaram 14 anos e aqueles fatos a deixaram muito triste e foram de uma época da sua vida que ela não queria recordar; que não consegue entender por que até hoje o advogado ainda não foi punido criminalmente; que a seguradora fez o pagamento de R$193.941,00; que no acordo conciliou e inclusive não quis danos morais e nem outro valor a mais; que o depósito foi em sua conta corrente; que pelo que entendeu não foi intimada para prestar esclarecimentos para dizer o paradeiro do dinheiro; que o advogado tinha procuração com plenos poderes e pegou o dinheiro no nome dela; que nunca esteve com o advogado depois daquela audiência de conciliação; que não teve que repor o dinheiro à justiça, por isso não teve prejuízo; que não precisava que o advogado retirasse o dinheiro em seu nome pois a própria depoente pagara os honorários no mesmo dia que recebeu o dinheiro da conciliação; que a real vítima foi o banco que depositou o valor em juízo; que a audiência de conciliação ocorreu em 18/11/2009 e foi a mesma data que recebeu o pagamento; que um ano após soube desse valor que tinha sido depositado em juízo pela seguradora e posteriormente levantado pelo seu advogado; que não conhecia o juiz Dr. Paulo, que a convocou para que tivesse conhecimento sobre o que aconteceu; que não recorda de ter sido intimada em relação a mandado de segurança e não mudou de endereço, mas não recebeu intimação; que não prestou declarações na polícia; que noticiou o crime no Ministério Público contra o Dr. Marcos Mendonça; que se sentiu lesada e ofendida quando o Dr. Marcos pegou dinheiro em seu nome; que a seguradora não entrou em contato com a depoente para dizer que ela tinha sido lesada pelo advogado; que no processo a seguradora tinha solicitado que o dinheiro fosse reavido, e por isso tomou conhecimento; que das últimas vezes que esteve lá não soube que o pagamento tenha retornado para o banco; que na audiência ficou evidente que o valor devido pelo banco já havia sido pago, inclusive porque pagou em seguida os honorários do advogado; que só após receber a indenização é que poderia fazer esse pagamento.” (Daniella da Silva de Oliveira Ribeiro)
Em contrapartida, em seu depoimento judicial o réu afirmou que:
“(…) foi contratado como advogado pela senhora Daniela; que o sobrenome dela é Silva; que foi contratado através de um outro advogado; que esse advogado na época era um estagiário; que ela nunca foi no escritório; que ela mandou toda a documentação e procuração; que fez a ação de título executivo extrajudicial; que era sobre um seguro de vida; que ela tinha o benefício do seguro; que ela estava perseguindo os valores do seguro; que a ação era em face do HSBC; que eles compareceram nos autos; que eles depositaram um valor de 208 mil reais em juízo; que o juiz marcou audiência de conciliação; que foi acordado um valor de 193 mil reais; que o acordo está nos autos; que o HSBC abriu mão dos embargos de execução; que eles abriram mão do valor depositado; que fez o levantamento do alvará; que tinha procuração nos autos; que estava devidamente qualificado para fazer esse levantamento do valor; que fez um depósito judicial no valor de 15 mil reais; que esse valor depositado era a diferença do acordo, isto é, a diferença entre o valor depositado pelo Banco em Juízo e o valor pactuado no acordo; que o depósito foi feito no nome da seguradora; que o juiz marcou uma audiência com a Daniella; que a Daniella foi conduzida coercitivamente pela polícia militar; que ela foi para a audiência sem a presença do advogado; que ela deu um depoimento dizendo que havia recebido o dinheiro diretamente do banco; que foi na presença do juiz; que o juiz mandou ofício para todos os locais onde o depoente trabalhava como administrador judicial; que foi desligado de duas a três perícias; que saiu muito prejudicado; que, quando recebeu o dinheiro, tentou entrar em contato com a autora Daniela, mas não conseguiu; que ela havia se mudado; que ela nunca procurou o escritório; que só soube do fato da condução coercitiva quando verificou os autos; que o juiz fez a representação na OAB; que ele intimou o banco HSBC para tomar iniciativa da ação penal; que foi o juiz Paulo Albiani; que ele que tomou a iniciativa nesses procedimentos; que os valores foram bloqueados pelo juiz e transferidos ao HSBC; que a seguradora não teve prejuízo; que Daniela recebeu o valor dela; que o valor que ela recebeu só soube 2 anos após; que ela não se manifestou; que o valor que ela tinha que receber foi em razão do acordo que foi feito na audiência; que foi quando a seguradora abriu mão dos embargos; que eles haviam depositado 208 mil reais; que levantou o valor e depositou 15 mil reais para a seguradora; que quando o juiz intimou o depoente foi no sentido de destratá-lo; que, naquela altura, o processo já tinha transitado em julgado e o juiz não tinha mais jurisdição; que foi conversar com ele pessoalmente; que sofreu uma cirurgia cardíaca; que o depoente ficou afastado durante 6 meses; que o juiz tinha conhecimento disso; que já tinha saído do processo, em razão da sua condição física; que ele manteve o seu nome no processo; que tem a certidão do trânsito em julgado; que depois impetrou dois mandados de segurança em face do juiz; que os mandados de segurança foram arquivados; que a corregedoria entendeu que o problema era processual e não administrativo; que transferiu o valor para a conta do escritório; que o valor ficou à disposição da senhora Daniela; que tentou entrar em contato com ela; que soube depois de dois anos que ela foi conduzida coercitivamente; que o bloqueio de suas contas foi feito posteriormente; que foi um bloqueio indireto; que os valores bloqueados foram os valores dos seus honorários de alguns processos; que o valor original ficou paralisado em uma conta à disposição da senhora Daniela; que foi um valor de 193 mil reais; que esse valor estava mantido na conta do escritório; que o bloqueio foi em relação aos honorários; que ele oficiou à Vara para bloquear; que ele manteve esses bloqueios até recentemente; que os bloqueios perfizeram o valor de 220 mil reais; que a Daniela nunca teve nenhum prejuízo; que não sabe onde foi que ela tirou esse dinheiro que depositou na conta do escritório; que, quando ela pagou, o depoente estava tentando entrar em contato com ela; que utilizou todos os meios para tentar entrar em contato com ela; que não conseguiu; que não houve depoimento na polícia; que, apenas, perguntaram sobre o assunto; que não responde a outra ação penal; que nunca sofreu alguma situação prisional; que já trabalhou como administrador em várias empresas; que já administrou várias empresas; que é casado; que tem 4 filhos; que todos os filhos são maiores; que mora na sua residência há mais de 40 anos; que o dinheiro estava à disposição de Daniela, mas ela não compareceu no escritório; que as partes concordaram com o valor; que a empresa abriu mão dos embargos de execução; que a empresa concordou com o valor; que estava com ela na audiência do acordo; que o que está nos autos é o que vale; que o levantamento do valor foi certificado nos autos; que com o trânsito em julgado a jurisdição do juiz havia cessado; que recentemente ele reiterou os ofícios anteriores; que os valores bloqueados de outras varas foram superiores a 220 mil reais; que o valor foi superior ao valor líquido levantado pelo alvará; que insistentemente ele continuou; que fez duas representações contra ele; que a corregedoria entendeu que o assunto era de natureza processual e não administrativo; que ele continuou mandando ofício para todas as varas; que teve um bloqueio no valor de 220 mil reais; que o valor foi transferido para o banco HSBC; que, quando juntava um montante de 60 mil reais, ele transferia para o banco; que ele fez os ofícios em processos nos quais o depoente atuava; que ele mandada para todos os juízes; que esses valores foram entregues ao banco; que fez faculdade de economia; que é administrador de empresa; que fez o curso de direito; que se especializou em direito empresarial e direito trabalhista; que começou a advogar; que teve um prejuízo em razão das atitudes do Dr. Paulo; que o juiz lhe agrediu de todos as formas; que trabalhou como assessor da Dra. Veronica; que trabalhou no tribunal com dr. Paulo Furtado; que trabalhou no STJ; que deixou de trabalhar como assessor no Tribunal de Justiça; que ele conseguiu que muitos juízes deixassem de chamar o depoente para fazer serviço de perícia; que na época fazia perícia em contrato; que perante o meio jurídico houve um dano; que não vê a hora de ficar livre das acusações; que isso é fruto de perseguição; que teve o processo arquivado na OAB; que arquivaram a representação feita pelo juiz; que a senhora Daniella não questionou nada; que só teve contato com ela agora na audiência; que teve contato na audiência com ela; que não houve recurso do HSBC; que eles não fizeram reclamação sobre isso; que eles não entraram na decisão da OAB; que eles não tinham nenhum prejuízo financeiro; que eles poderiam pelo menos agradecer”. (Marcos Mendo de Mendonça )
Pontue-se que o Recorrente levou os autos em carga em 15.07.2010, logo após a retirada do montante, devolvendo apenas em 23.03.2011,ou seja, o réu aproveitando-se da falha que incorreu o cartório, manteve-se comodamente em silêncio por longos 08 (oito) meses, reforçando o dolo.
Em 04.04.2011 o magistrado intimou o Recorrente para manifestar-se acerca da retirada, no dia 07.11.2011 novo advogado foi constituído pela Sra. Daniela, no dia 11.04.2011 novo despacho para informar acerca da retirada, dia 14.04.2011 o Recorrente compareceu perante o juízo, solicitando um prazo de 15 dias para prestar as informações necessárias, haja vista a viagem do novo advogado.
No dia 29.04.2011 foi depositado o valor de R$ 15.059,00, diferença entre o valor devido e o valor do acordo, ignorando as intimações para devolver o montante integral.
No dia 05.05.2011 o apelante foi intimado em última oportunidade para devolver o valor no prazo de 10 dias.
Nesse desiderato, observa-se que apesar de devidamente intimado e em diversas ocasiões, o Apelante não comprovou suas alegações, haja vista que não colacionou o extrato bancário do escritório a fim de corroborar a assertiva de que o valor estaria depositado à disposição da Sra. Daniela e que tentou sem sucesso e inúmeras vezes manter contato com a mesma, muito menos depositou o montante integral mesmo sendo intimado para tal mister, deixando de explicar porque mesmo comparecendo à audiência solicitou a retirada do valor alusivo à garantia do juízo, limitando-se a atribuir à responsabilidade ao magistrado.
Não seria crível que uma pessoa credora de uma quantia de aproximadamente R$ 200.000,00, optaria por deixar de manter contato com o advogado, responsável pelo saque, e não receber o valor.
Em que pese o dever de cautela do magistrado, afigura-se o dever de cooperação, que não se restringe à relação parte-juiz, nem se limita ao relacionamento entre as partes devendo, portanto haver a cooperação das partes com o Tribunal, bem como a cooperação do Tribunal com as partes.
Outrossim, comete o crime de estelionato quem de forma livre e consciente obtêm, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Para a configuração do crime de estelionato é necessário o implemento de quatro requisitos obrigatórios, são eles: 1) obtenção de vantagem ilícita; 2) efetiva lesão patrimonial suportada pela vítima; 3) emprego de ardil ou artimanha e 4) enganar alguém ou a induzi-lo a erro.
É evidente que a vantagem experimentada pelo réu decorreu de um prejuízo causado no patrimônio da vítima.
Neste sentido, sobre o estelionato, anote-se: "... Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na vítima. Esta colabora com o agente sem perceber que está despojando dos seus pertences. (...) Portanto, a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha. (...)" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ed. Forense/GEN, 24a ed., 2022).
Vê-se, assim, que, apesar do esforço defensivo, restou incontroverso que o apelante, apropriou-se de valor que sabia não ser seu, haja vista ter participado da audiência e ter ciência de que sua cliente à época já havia recebido o valor cujo depósito se deu em 28.09.2009, não havendo, pois, que falar-se em ausência de dolo.
O elemento subjetivo geral do crime de estelionato é, portanto, o dolo, que deve ser anterior ao emprego do meio fraudulento. Assim, há de se comprovar a intenção ab initio do acusado em obter vantagem indevida, o que restou satisfeito. Na espécie, o conjunto probatório formado nos autos demonstrou a prática do crime de estelionato pelo Recorrente, na medida em que, após solicitar liberação de dinheiro que sabia ser indevido, haja vista sua participação na audiência que ensejou acordo entre as partes, posteriormente indicou sua conta corrente para transferência do numerário, consumando o delito em questão elocupletando-se à custa de prejuízo alheio.
Repise-se, a conduta se prolongou por vários anos, sendo que o valor só foi devolvido após inúmeros bloqueios realizados pelo magistrado a quo, e, finalmente após longos 13 anos a integralidade do valor encontra-se depositada nos autos de origem (Sisbajud realizado em 27.02.2024).
A fim de evitar tautologia, transcrevo trecho do decisum objurgado:
“A possibilidade de que tudo não tenha passado de uma falha ao levantar quantia já paga diretamente na conta da parte o que seria cogitável é afastada no caso pelas circunstâncias de que (a) o réu fez carga dos autos depois do levantamento do alvará, de que (b) o réu ignorou as ordens para a restituição e, não menos importante, de que (c) o réu jamais, jamais, provou que detinha o valor recebido indevidamente em conta, como seria esperado caso realmente tivesse sacado a importância pensando em repassá-la depois à parte autora (da qual convenientemente alega ter perdido o contato, como se uma viúva ou alguém desprezasse duzentos mil reais)”
Assim, destarte, não há que se falar em absolvição, por insuficiência de provas e a consequente aplicação do brocardo do in dubio pro reo, porquanto, ao meu entendimento, a condenação em tela alicerçou-se em provas que, examinadas em conjunto, fornecem elementos de persuasão a não justificar a absolvição.
A propósito:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APELANTE CONDENADO PELO CRIME DE TENTATIVA DE ESTELIONATO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA COMPROVADA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS SEUS TERMOS. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Fabio Daniel Rodrigues de Lima, contra sentença contida às fls. 217/221 dos autos digitais, proferida pelo M .M. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Juazeiro/BA, que o condenou à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto (por ser reincidente), bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do delito tipificado no art. 171, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (tentativa de estelionato). Isto sucede porque, segundo narra a exordial acusatória (fls. 02/04 dos autos digitais), o Apelante foi preso em flagrante, no dia 06 de abril de 2015, por volta das 10h50min, na agência da Caixa Econômica Federal, por ter tentado praticar o crime de estelionato, em face de Ismaene Silva Sá. Em suma, informa-se que o Apelante, sob o pretexto de ajudar a vítima a realizar o depósito bancário, trocou o envelope desta, que continha a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), em espécie, por outro envelope vazio. O Apelante somente não consumou o delito, devido a vítima ter percebido a troca dos envelopes e ter chamado os vigilantes, que o contiveram no interior do estabelecimento até a chegada da Polícia. Inconformado com o édito condenatório, nas razões recursais (fls. 233/235 dos autos digitais), o Apelante requereu a sua absolvição, aduzindo a insuficiência probatória e a ausência de dolo. Analisando atentamente o manancial probatório, denota-se que o pleito absolutório não merece guarida. Com efeito, a materialidade e autoria delitiva estão devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fl. 06); Auto de Exibição e Apreensão (fl. 13); Auto de Reconhecimento (fl. 19); declarações da vítima (fl. 96) e depoimentos testemunhais (fls. 09/10, 11/12, 20/21 e 125), todos encartados nos fólios digitais. Assim, embora o Apelante negue a prática delitiva, a sua versão não se coaduna com as demais provas produzidas no decorrer da persecução criminal. Cumpre destacar, também, que o Apelante é reincidente na prática delitiva em comento, com o mesmo modus operandi, conforme se atesta dos Antecedentes Criminais constante às fls. 84/86 dos autos digitais. Diante de todo o exposto, infere-se que, diferente do que a defesa aduz, há elementos suficientes para manter a condenação do Apelante, de modo que a sentença guerreada não merece reparo. Apelo de CONHECIDO e IMPROVIDO, na esteira do Parecer ministerial. (TJ-BA - APL: 03021976220158050146, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 20/05/2021)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0521455-24.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia Coelba Advogado (s): DAVID MARQUES MUNIZ RECHULSKI, LEANDRO FELIX BERNARDES, MARIANA HELENA KAPOR DRUMOND APELADO: Verena Bárbara Carneiro de Oliveira Advogado (s):MARCOS LUIZ ALVES DE MELO, MAURICIO FERNANDO ANDRADE DA COSTA ACORDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO (ARTS. 171, CAPUT, E 297, AMBOS DO CP). RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. DOLO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. SUBSISTÊNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO DOCUMENTO CONTRAFEITO. SÚMULA 17 DO STJ. REQUERIMENTO FORMULADO EM CONTRARRAZÕES PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DO QUINQUÍDIO LEGAL. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o pleito formulado pela Assistente de Acusação para que seja determinado o leilão do imóvel da Apelante, já sequestrado em autos próprios, tendo em vista que a Assistente de Acusação, devidamente intimada da sentença, deixou de valer-se da via própria para efetuar o seu requerimento. 2. Inviável a absolvição da Acusado quando todo o acervo probatório se mostra robusto e hábil a confirmar a materialidade e autoria dos crimes de falsificação de documento público e estelionato, previstos, respectivamente, nos arts. 171, caput, e 297, ambos do Código Penal. 3. Nos termos do Enunciado nº 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se o princípio da consunção quando o falso constituir crime-meio necessário para a prática de crime de estelionato. Todavia, na hipótese em que existe possibilidade de uso do documento falsificado para a prática de outros delitos, ou seja, quando remanesce sua potencialidade lesiva, não há falar em absorção, pois o falso permanece hígido para a prática de outros delitos, não se aplicando a mencionada Súmula. ACÓRDÃO Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0521455-24.2015.8.05.0001 da Comarca de Salvador, sendo Apelante VERENA BÁRBARA CARNEIRO DE OLIVEIRA e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pela Defesa, e NÃO CONHECER do pedido formulado pela Assistente de Acusação em sede de contrarrazões, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado. Salvador, data registrada pelo sistema (TJ-BA - APL: 05214552420158050001 Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 02/06/2022)
Como se vê, o conjunto probatório apresenta-se seguro e concludente, a indicar quantum satis a sua responsabilidade penal pela conduta que lhe foi imputada.
5.DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença não merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, submetida, portanto, aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
Nesse diapasão, cumpre destacar a lição do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, de modo a individualizá-lo, conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória. São necessários critérios para a eleição do quantum inicial (pena-base), que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados, em abstrato, pelo legislador, constantes dos tipos penais incriminadores. Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível.”. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
Após analisar as circunstâncias do retromencionado artigo o MM Juiz fixou a pena basilar, acima do mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos de reclusão, por entender que nem todas as a vetoriais seriam favoráveis ao Apelante, negativando as circunstâncias e consequências.
Cediço que na análise das circunstâncias judiciais deve ser apresentado um argumento idôneo, devendo o julgador especificar as razões que ensejaram cada valoração, pelo que não se admite uma valoração abstrata e genérica.
O magistrado sentenciante considerou que o alto valor sacado ilicitamente bem como a gravidade do prejuízo experimentado pelo ofendido, cuja constatação divide-se na avaliação da intensidade e duração do dano ocasionado, ou seja, deve-se aferir a repercussão e a proporção do dano, considerando o tempo pelo qual perdurou foram suficientes para negativar tais vetoriais. Sem ponderações.
Decerto, por ser o prejuízo patrimonial ínsito ao crime de estelionato, as consequências do delito devem ser negativamente valoradas se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, o prejuízo suportado pela vítima ultrapassou R$ 200.000,00, sem considerar os juros e correções devidos ao longo de 13 anos, nota-se que o valor é alto considerando as peculiaridades do caso.
Considerando o voluptuoso prejuízo suportado, tem-se que a valoração desfavorável dessa modeladora pode ser mantida, em sede de fundamentação suplementar, pois, “a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal”. (STJ,HC 447.799/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)”
Outrossim, verifica-se que a valoração empregada de 01 ano para cada circunstância foi exorbitante.
Cediço que não existe um critério fixo e estático previsto em lei, porém, a proporcionalidade deve nortear o julgador no sopesamento de cada uma das oito circunstâncias judiciais.
Nesse contexto, existem duas orientações consideradas como vetores da proporcionalidade pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. A primeira, considera como parâmetro a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima (vide AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 5ª TURMA, j. em 21/09/2021, DJe 27/09/2021) e a segunda, a fração de 1/6 para cada circunstância, considerando a pena mínima como parâmetro (vide STJ, 5ª Turma, HC 464.591 , j. 07/02/2019).
Com efeito, "a doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador" (STJ, AgRg no AREsp 1652779/SP).
Trata-se de patamar meramente norteador e não determinante ou exato, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade, inocorrente na espécie.
Sobre a proporcionalidade na individualização da pena, vale colacionar os ensinamentos precisos de Ricardo Augusto Schmitt:
" A pena-base a ser fixada deverá se revelar a mais adequada possível, para que o quantum dosado não seja excessivamente desproporcional com as circunstâncias fáticas concretas que norteiam o delito praticado e a pessoa do autor, seja em relação ao excesso ou à carência. O princípio da proporcionalidade inegavelmente se densifica no momento da fixação da pena-base diante da discricionariedade atribuída ao julgador, que deverá adotar a melhor forma de aplicar o patamar ideal de valoração para a preservar o funcionamento de todo o sistema de dosimetria da pena em concreto (sistema trifásico). Desde que observada a hierarquia das fases, portanto, poderá se revelar mais justa (proporcional) a fixação da pena-base (individualização da pena) com a aplicação do critério ideal de valoração (1/8) a partir da pena mínima cominada ou do resultado obtido do intervalo de pena previsto em abstrato para o tipo (mínimo e máximo)."(Destacou-se).
Sobre o tema, inclusive, o Colendo STJ já assentou que: "Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador." ( AgRg no HC 736175 / SC, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 31/05/2022). original sem grifos
Assim, considerando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, tem-se 06 meses para cada circunstância negativada, pelo que fixo a pena base em 02 anos de reclusão.
Presente a agravante do art. 61, II, "g" ("com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão"), em função da condição de advogado da parte autora, utilizada para viabilizar o crime, pelo que elevo a sanção para 2 anos e 4 meses de reclusão e 112 dias-multa.
Ausentes causas de aumento e diminuição pelo que torno definitiva a pena em 2 anos e 4 meses de reclusão e 112 dias-multa, cada qual valorado em 1/5 do salário mínimo vigente na época do fato.
6. DO PLEITO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO PARA CADA DIA-MULTA
É fato que a quantidade de dias-multa mira – apesar das peculiaridades uma proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, o valor do dias-multa guarda relação com o ganho mensal de quem recebe a sentença penal.
O critério econômico, na perspectiva de que 1 dia-multa deve ser igual a um dia de rendimento da pessoa sentenciada, à luz do informe tanto na sede preliminar, quanto judicial, dá conta de situação econômica, que é a baliza para a individualização da pena, a autorizar a majoração do valor do dia-multa.
Após breve análise dos autos originários, verificou-se que foi bloqueado cerca de R$ 754.201,99 das contas do Apelante.
Dessarte, eventual impossibilidade de pagamento da multa cominada deve ser arguida perante o Juízo da Execução, não competindo ao Juízo do Conhecimento a sua análise, até porque a condição financeira do réu pode ser modificada até a execução da pena.
Ainda, é de se destacar que o Juízo da Execução pode parcelar os valores diante de eventuais dificuldades financeiras alegadas pelo apelante.
Ao comentar os critérios para fixação da pena de multa, Guilherme de Souza Nucci leciona:
que “(...) não se pode olvidar, entretanto, o peculiar fator determinado pela lei para a fixação da pena de multa: o magistrado deve atentar principalmente para a situação econômica do réu (art. 60, caput, CP). Verificando-se que sua situação financeira é consistente e elevada, deverá ter o valor de cada dia-multa estabelecido em valores superiores a um trigésimo do salário mínimo. Se, feito isso, continuar insuficiente, pode juiz elevar o número de dias-multa. O mais relevante é que a sanção pecuniária tenh repercussão considerável no patrimônio do condenado” (in Código Penal Comentado. Ed. Forense/GEN, 24a ed., 2022) (grifos nossos).
Assim, é de se manter a sentença nesse tópico.
Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termo do art.33, §2º, c, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consoante art. 44, inciso I, § 2º do CPB, a critério do Juízo de Execuções.
7. DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxe manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
8. CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES SUSCITADAS E NO MÉRITO CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para reduzir a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão e 112 dias-multa, cada qual valorado em 1/5 do salário mínimo vigente na época do fato, mantida a substituição por duas restritivas de direitos, consoante art. 44, inciso I, § 2º do CPB, a critério do Juízo de Execuções. Mantenho os demais termos do decisum.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
Relator
(assinado eletronicamente)
AC04