PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0302592-76.2014.8.05.0150
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotor de Justiça: Oto Almeida Oliveira Júnior
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APELADO: CHARLES CARVALHO DA SILVA SANTANA
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Advogado: Joselita de Jesus dos Santos – OAB/BA 32.579-A
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APELADO: LEANDRO SILVA DE JESUS
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Defensora Pública: Diana Cerqueira Simões dos Reis Suedde
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Procuradora de Justiça: Maria Adélia Bonelli
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Assunto: Roubo Majorado
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I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do recurso, eis que presentes os seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – MÉRITO
DA DOSIMETRIA DA PENA
Ab initio, embora o órgão Ministerial não tenha se insurgido acerca da materialidade e autoria delitivas, vê-se que a materialidade se encontra demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante, ID 93118946, da Certidão de Registro de Boletim de Ocorrência Policial nº 0272014001929, oriunda da Delegacia da 27ª Circunscrição Policial/BA, do Auto de Exibição e Apreensão, ID 93118955, Auto de Reconhecimento de Pessoa, ID 93118963, Auto de Entrega, ID 93118964, Laudo de Exame Pericial, ID 93119501/93119503, e pelos depoimentos em sede policial e em Juízo, bem como a autoria restou evidenciada pelas oitivas da vítima e testemunhas.
No que se refere a dosimetria da pena, o Ministério Público requereu a fixação da pena base em patamar superior a 05 (cinco) anos para o Apelado Leandro Silva de Jesus e em patamar superior a 04 (quatro) anos para o Apelado Charles Carvalho da Silva Santana, sustentando que, diante da existência de duas causas legais de aumento de pena (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), o Juízo a quo deveria ter deslocado uma das majorantes para a primeira fase da dosimetria, mantendo a outra na terceira etapa dosimétrica.
Por oportuno, transcreve-se excerto da sentença, ID 93119831:
(…)
4 – DOSIMETRIA DA PENA
Procedente a denúncia, passa-se à análise das circunstâncias judiciais e à dosimetria da pena, observado o critério trifásico de fixação consoante prescrições contidas nos artigos 59 e 68 do Código Penal.
4.1 – EM RELAÇÃO AO ACUSADO LEANDRO SILVA DE JESUS
A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, não ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, não havendo qualquer subsídio que possa aumentar ou diminuir a censura da prática do ato ilícito. Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso presente, há registro de condenação definitiva sem efeito de reincidência, PROCESSO Nº 175737-24.2008.8.05.0001 - DATA FATO – 17/10/2008 - DATA TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA EM 17/12/2021 E PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO EM 27/01/2015. Conquanto se trate de fato anterior aos fatos de que tratam estes autos, tem-se que o transito em julgado da sentença se deu em data posterior de modo que, afastada a reincidência, opera a circunstância como antecedente desabonador. Conduta social e personalidade não devem influir na fixação da pena tendo em vista não haver, nos autos, elementos para aferi-las. Quanto aos motivos do crime não se pode vislumbra-los a não ser a busca do lucro fácil ou da fruição dos bens de consumo sem observância das regras de convívio social. As circunstâncias são próprias do tipo penal. As consequências do crime não extrapolam àquelas próprias aos delitos da espécie. Por último, não consta ter a vítima, com seu comportamento, contribuído, de qualquer forma, para a ocorrência do delito.
Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal, com atenção aos desabonadores antecedentes, fixo a pena-base em 05 (quatro) anos de reclusão.
Observado o enunciado da sumula 545/STJ, reconheço em favor do acusado a circunstância atenuante genérica prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal e, de conseguinte, reduzo de 1/6 a pena fixada na fase anterior o que resulta na condenação do acusado a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.
Não há circunstâncias agravantes genéricas nem causas especiais de diminuição de pena a serem computadas.
Incidentes as causas de exasperação referentes ao emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal na redação anterior à Lei 13.654/2018) e concurso de pessoas, aumento de 1/3 (um terço) a pena privativa de liberdade o que resulta na condenação do acusado a 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão que, à míngua de outros critérios a serem considerados, torno definitiva.
O cumprimento da pena será iniciado no regime semiaberto ex vido disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal e artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, assegurado ao réu o direito à detração pelo tempo em que permaneceu provisoriamente preso em razão dos fatos de que tratam estes autos, sendo certo que o lapso temporal de prisão provisória - de 12/04/2014 a 17/06/2014 - não é bastante a alterar o regime inicial do cumprimento da pena.
No que concerne à pena de multa, deve ser observado o critério bifásico.
O número de dias-multa deve ser fixado de acordo com o artigo 59 do Código Penal e o valor unitário há que guardar conformidade com as possibilidades de desembolso do Réu.
Assim sendo e observadas as circunstancias judiciais já analisadas na fase anterior, fixo a pena pecuniária em 30 (trinta) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à data dos fatos.
A pena de multa será corrigida monetariamente, atendendo ao disposto no artigo 49, § 2º, do Código Penal e recolhida ao Fundo Penitenciário na forma e prazo estabelecidos no artigo 50 do mesmo diploma legal.
4.2 – EM RELAÇÃO AO ACUSADO CHARLES CARVALHO DA SILVA SANTANA
A culpabilidade do réu, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, não ultrapassou aquela inerente ao próprio tipo penal, não havendo qualquer subsídio que possa aumentar ou diminuir a censura da prática do ato ilícito. Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso dos autos não há registro de condenações que atendam tais requisitos. Conduta social e personalidade não devem influir na fixação da pena tendo em vista não haver, nos autos, elementos para aferi-las. Quanto aos motivos do crime não se pode vislumbra-los a não ser a busca do lucro fácil ou da fruição dos bens de consumo sem observância das regras básicas de convívio social. As circunstâncias são próprias do tipo penal. As consequências do crime não extrapolam àquelas próprias aos delitos da espécie. Por último, não consta ter a vítima, com seu comportamento, contribuído, de qualquer forma, para a ocorrência do delito.
Assim sopesadas as circunstâncias judiciais de que trata o artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão
Observado o enunciado da Sumula 545/STJ, reconheço em favor do acusado a circunstância atenuante genérica referente à confissão espontânea tal qual disciplinado no artigo 65, III, d, do Código Penal, deixando, contudo de aplicar a correspondente redução por se encontrar a pena-base fixada no patamar mínimo cominado ao tipo. Súmula 231/STJ.
Não há circunstâncias agravantes genéricas nem causas especiais de diminuição de pena a serem consideradas em relação ao delito.
Por força das causas de exasperação referentes ao emprego de arma de fogo (artigo 157, § 2º, incisos I, do Código Penal na redação anterior à Lei 13.654/2018) e ao concurso de pessoas, aumento de 1/3 (um terço) a pena privativa de liberdade o que perfaz 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão que, à míngua de outros critérios a serem aplicados, torno definitiva.
O cumprimento da pena será iniciado no regime semiaberto ex vi do disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal c/c artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, assegurado ao réu o direito a detração pelo tempo em que permaneceu provisoriamente preso por força deste processo sendo certo que o lapso temporal de prisão provisória - no período de 12/04/2014 a 17/06/2014 - não é bastante a operar alteração no regime inicial de cumprimento de pena
No que concerne à pena de multa, deve ser observado o critério bifásico.
O número de dias-multa deve ser fixado de acordo com o artigo 59 do Código Penal e o valor unitário há que guardar conformidade com as possibilidades de desembolso do Réu.
Assim sendo e observadas as circunstancias judiciais já analisadas na fase anterior, fixo a pena pecuniária em 15 (quinze) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos.
(…)
Da análise da dosimetria da pena realizada, verifica-se que, na primeira fase da dosimetria, a Magistrada, em relação ao réu Leandro Silva de Jesus, valorou negativamente, apenas, a circunstância judicial atinente aos antecedentes do acusado, o que fez a pena sair do seu mínimo legal (04 anos) e alcançar o patamar de 05 (cinco) anos. Quanto ao réu Charles Carvalho da Silva Santana, não foram valoradas desfavoravelmente nenhuma das moduladoras, permanecendo a pena no mínimo legal.
Ressalte-se que o Código Penal não atribui um patamar fixo às circunstâncias judiciais, as quais devem ser aplicadas de acordo com o livre convencimento motivado do Magistrado, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na segunda etapa, fora reconhecida a ambos os réus, a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, reduzindo a pena, na fração de 1/6 (um sexto), unicamente, em relação ao réu Leandro Silva de Jesus, para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. A pena do réu Charles Carvalho da Silva Santana permaneceu em 04 (quatro) anos de reclusão, diante da vedação contida no enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” Inexistiram circunstâncias agravantes a serem aplicadas aos réus.
Na terceira fase, não houveram causas de diminuição de pena aos réus, contudo, foram reconhecidas as causas de aumento relativas ao emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal) e concurso de pessoas (artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal), tendo sido aplicada a fração de 1/3 (um terço) aos réus.
Dispõe o artigo 157, do Código Penal, na redação anterior à Lei 13.654/2018, aplicável à espécie, in verbis:
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - (…)
§ 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - (…) (grifo acrescido)
O Ministério Público aduziu que “em momento algum, na fixação da pena-base, o Juízo a quo considerou a existência de duas majorantes do crime de roubo” e que, “diante da existência de duas causas legais de aumento de pena no crime praticado pelos Apelados, todas devidamente reconhecidas na sentença recorrida (roubo com concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), consoante abalizado entendimento jurisprudencial, o Juízo a quo deveria ter reconhecido uma das majorantes como motivo suficiente para exasperação da pena-base, prosseguindo-se ao acréscimo em relação à segunda, na terceira fase da dosimetria.”
Todavia, o argumento Ministerial não deve prosperar. Isso porquê, a utilização de uma das majorantes como circunstância judicial desfavorável para elevar a pena-base, mantendo a outra como qualificadora na terceira fase da dosimetria, trata-se de mera possibilidade ao Julgador.
Conforme se observa do retromencionado dispositivo legal, em seu § 2º, o legislador apontou os limites de incremento a serem obrigatoriamente observados pelo Magistrado no cálculo da dosimetria da pena.
In casu, a Magistrada não laborou em equívoco ao, considerando a existência das duas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), aplicar o aumento de 1/3 (um terço), já que observou o patamar previsto no dispositivo legal, que vai de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade).
Apesar de o Ministério Público ter sustentado que o Juízo a quo “deveria” ter utilizado uma das majorantes para a exasperação da pena-base, e a outra, na terceira fase da dosimetria, não se trata de obrigatoriedade ao Julgador, ainda que seja plenamente possível.
Cumpre ressaltar, também, que a elevação da reprimenda acima do quantum mínimo exige fundamentação concreta, conforme dispõe o enunciado da Súmula 443: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”, fundamentação, essa, que não foi declinada pelo Juízo Primevo.
Nesse sentido:
CRIMINAL. ROUBO. DUAS QUALIFICADORAS. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Admite-se a majoração da pena em 1/3 em decorrência de duas qualificadoras no crime de roubo, devendo o superior aumento ser precedido de fundamentação, em observância ao art. 68 do Código Penal, não bastando a simples alusão à quantidade de causas, hipótese dos autos. Precedentes do STJ e do STF. II. Recurso desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ – REsp: 824979 SP 2006/0037217-4, Relator.: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 03/10/2006, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 30/10/2006 p. 402)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443 DO STJ. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. INOVAÇÃO RECURSAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que reconheceu constrangimento ilegal pela aplicação cumulativa de causas de aumento de pena no crime de roubo, sem fundamentação concreta. O agravante alega que as majorantes (concurso de pessoas, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo) foram devidamente aplicadas pelas instâncias ordinárias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena no crime de roubo foi devidamente fundamentada, conforme exigido pela jurisprudência e pela Súmula 443 do STJ, e se houve erro material no nome do beneficiário da decisão anterior. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As instâncias ordinárias aplicaram cumulativamente as causas de aumento do art . 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I, do Código Penal (concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo) sem fundamentação concreta específica para justificar o aumento na terceira fase da dosimetria, contrariando a Súmula 443 do STJ. 4. A jurisprudência deste Tribunal exige que, na aplicação cumulativa das majorantes, o julgador justifique de maneira concreta, com base nas circunstâncias do caso, o aumento da pena, o que não ocorreu no presente caso. 5. Quanto ao pedido subsidiário do agravante, para que seja operada a migração para a primeira etapa dosimétrica, das causas de aumento referentes ao concurso de agentes e à restrição de liberdade da vítima, com a devida exasperação da pena-base do Agravado, em decorrência da negativação do vetor circunstâncias, tão somente neste recurso, trata-se de inovação recursal, sendo inviável sua análise. 6. "Não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, de modo que não cabe a esta Corte, no bojo do mandamus e de ofício, reconhecer circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena ou mesmo determinar que Tribunal de origem o faça" (AgRg no HC n. 912 .109/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.). 7.[…]. IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Correção, de ofício, de erro material constante no dispositivo da decisão de fl. 1 .206 (e-STJ) para fazer constar como beneficiário BRUNO DE SOUZA DE ANDRADE, ora agravado, desconsiderando o nome do corréu LEONARDO DE MOURA ALVES.
(STJ – AgRg no HC: 882273 SC 2024/0000981-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 30/10/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2024)
Saliente-se, ainda, que o Ministério Público não delineou em que consistiu a gravidade da conduta ou apontou qual majorante deveria ser deslocada para primeira fase dosimétrica, tampouco indicou em qual circunstância judicial “deveria” ser aplicada para exacerbar a pena-base, limitando-se apenas a pleitear o deslocamento de uma das majorantes para a primeira fase da dosimetria da pena.
Dessa forma, deve ser improvido o pleito Ministerial.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator