PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000211-16.2015.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: DILVA CARNEIRO GOMES |
| Advogado(s): EDSON PEREIRA SANTOS, ANA CORINA DOS SANTOS CORREIA |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se, na origem, de ação de cobrança na qual aduziu a autora, em apertada síntese, que foi contratada para trabalhar para o MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO, sem concurso público, em 20/03/2005, exercendo a função de faxineira e que foi dispensada em 30/11/2012, não sendo-lhe pagas as parcelas rescisórias/indenizatórias e o FGTS.
Após o regular trâmite processual, o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos.
Irresignada, parte autora interpôs a presente insurgência, nos termos já relatados.
Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do recurso.
No caso em apreço, verifica-se que o juízo a quo julgou improcedente os pedidos, por entender que a autora não anexou aos autos nenhuma comprovação do vínculo empregatício mantido com o ente público.
Contudo, analisando detidamente os autos, é possível constatar que é incontroverso que a parte autora prestou serviço para o município recorrido, na medida em que o próprio ente público acostou aos autos folha de pagamento (id. 80746378), referente ao mês de julho/2007, na qual consta o nome da recorrente, demonstrando que exercia a função de faxineira, laborando 30 (trinta) horas e percebendo remuneração no valor total de R$ 95,09 (noventa e cinco reais e nove centavos).
Ressalte-se que é dever do ente público conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores, desde a sua posse, contratação, exoneração ou desligamento, licenças, frequência, infração funcional, até o regular pagamento da remuneração. Com efeito, considerando que a sentença contrariou as provas dos autos, inevitável é o reconhecimento da sua nulidade.
No entanto, encontrando-se o processo em condições de imediato julgamento, entendo plausível a aplicação da teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, IV, do CPC/15, de modo que passo a enfrentar o mérito propriamente dito da presente ação, em homenagem aos princípios da economia processual, da razoável duração do processo e da eficiência, ínsitos à ordem processual vigente.
Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a demanda em análise versa acerca de contrato nulo, celebrado entre administração municipal de Tanque Novo e a requerente, que prestou serviços na função de faxineira à referida municipalidade entre 20/03/2005 e 30/11/2012, sem que tenha realizado o correspondente concurso público para o ingresso no quadro de servidores.
Ab initio, insta salientar que a Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifo).
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."
Diante da delimitação feita pela Corte Suprema a respeito dos conceitos jurídicos previstos no art. 37, IX, CF/88, observa-se, de imediato, que a interpretação constitucional exige que o ente público elabore lei própria para dispor sobre os casos que autorizam a excepcionalidade, bem como o prazo de contratação.
No caso, não consta dos autos a comprovação de que o cargo de faxineira, para o qual a demandante foi contratada, se enquadra nas situações de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Igualmente, não consta o contrato de trabalho celebrado entre os litigantes para fins de análise do atendimento aos ditames legais, notadamente no que tange aos prazos das contratações, que devem ser predeterminados, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 658026/MG.
Destarte, não tendo o ente público juntado o contrato de trabalho celebrado entre os litigantes, tampouco indicado qualquer justificativa da contratação, não há como se reconhecer a legalidade do pacto firmado.
Assim sendo, resta patente a nulidade do contrato firmado, consoante consignado da r. sentença, por ser violador da regra do concurso público e não ter demonstrado se encaixar nas exceções permissivas, na esteira do art. 37, IX, da CRFB.
Registre-se, ademais, que a parte autora demonstrou ter efetivamente prestado serviço ao município demandado, contratada como faxineira, conforme folha de pagamento colacionada pelo próprio demandado de id. 80746378. Assim, desincumbiu-se do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC.
Resta aferir, portanto, se diante da declaração de nulidade do contrato de trabalho, assiste à apelada o direito pretendido pela apelante.
Nesse ponto, cumpre consignar que o STF, no julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), sedimentou o entendimento de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Portanto, a declaração de nulidade da contratação não exime o ente municipal do pagamento dos valores remuneratórios, mormente porque prestado o serviço, a contrapartida é devida.
Posteriormente, a Suprema Corte, no julgamento do RE 1.066.677, Tema 551, também sob a sistemática da Repercussão Geral, consolidou o entendimento de que os servidores temporários, em regra, não têm direito ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional. Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)
Infere-se do julgado supracitado que o Tribunal Superior reconheceu que não é possível admitir que o Poder Público desvirtue a temporariedade e excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações contratuais, de maneira que o contrato temporário se prolongue por tempo além do razoável.
Na hipótese vertente, sopesando o contrato de trabalho perdurou de 2005 a 2012, denota-se o desvirtuamento da contratação temporária, o que torna inconteste o direito ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.
Nesses lindes, são os julgados desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CF. CONTRATO NULO. FGTS - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO AO RECOLHIMENTO. VERBAS DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM 1/3. CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF NO RE 705140/RS E NO RE 1066677/MG. INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. DIANTE DA EC Nº 113/20121, UTILIZAÇÃO DA SELIC. DE OFÍCIO, CORRIGE-SE OS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORADOS. APELAÇÃO. CONHECIDA E NÃO PROVIDA. A questão gira em torno da nulidade do contrato celebrado entre o Município de Tanque Novo e o Autor, com a consequente possibilidade de pagamento do FGTS, das férias com 1/3 e do 13º salário dada as sucessivas e reiteradas renovações do contrato temporário nulo em frontal violação à regra constitucional do concurso público. Nos moldes da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 705140/RS, sob o regime de repercussão geral, na hipótese de admissão de pessoal pela Administração Pública sem a realização de concurso público, é devido o recolhimento do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Ainda, consoante o RE 1066677/MG, em cujo bojo se firmou a tese de que “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” pertinente a condenação do Ente Público ao pagamento das verbas consubstanciadas em férias com 1/3 e 13º salário. O Município Apelante não logrou êxito em comprovar existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelada, e, portanto, não merece reparo a sentença que reconheceu o pagamento dos depósitos fundiários, férias com 1/3 e 13º salário. Precedentes do STF e do TJ/BA. No que diz respeito aos consectários legais da condenação, aplica-se a taxa SELIC, a partir da EC nº 113/2021, publicada em 9/12/2021. Honorários. Majorados. APELAÇÃO. CONHECIDA E NÃO PROVIDA. (TJ-BA - APL: 00002423620158050254 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TANQUE NOVO, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2022)
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SERRINHA/BA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FÉRIAS, 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO. IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUITAÇÃO DAS VERBAS PLEITEADAS. DEVER PAGAR AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUSTE EM REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO JUDICIAL. TEMA 905 PELO STJ – RESP. 1.492.221/PR, RESP. 1.495.144/RS E RESP. 1.495.146/MG. HONORÁRIOS. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL QUE SOMENTE OCORRERÁ QUANDO LIQUIDADO O JULGADO, CONFORME REGRAMENTO DO ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE INTEGRADA EM REEXAME INECESSÁRIO. I – Contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, ante as inúmeras e sucessivas renovações/prorrogações. Declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes. II – O STF já decidiu, com repercussão geral ( RE 596478), que a contratação irregular de servidor nesses moldes não gera qualquer efeito jurídico, salvo a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, bem como ao levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por ser constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/90. III – Tendo havido o desvirtuamento do contrato temporário de trabalho, incide a orientação do Tema n. 551 do STF, que reconhece o direito do trabalhador ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço, direitos constitucionalmente previstos. Tal desiderato não poderia ser diferente, haja vista que obstar o pagamento do salário ao trabalhador que laborou na administração pública seria admitir enriquecimento sem causa do ente estatal, o qual foi beneficiado pelos serviços prestados pela autora. IV – Comprovado o vínculo laboral entre a requerente e a Municipalidade, o afastamento da cobrança das verbas pleiteadas somente se justificaria mediante comprovada quitação, ou existência de fato impeditivo legal ou administrativo para pagamento dos seus vencimentos no período alegado na peça vestibular, ônus do qual o réu não se desincumbiu (art. 373, II). Não merece retoques a sentença no que se refere ao dever do réu de efetuar os depósitos referentes ao FGTS, além do pagamento das férias mais 1/3 constitucional e 13º salários, em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública. V – O STF ao debater o tema declarou a inconstitucionalidade das leis que traziam o prazo prescricional de 30 anos, entendendo que o FGTS está expresso na Constituição como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, devendo ter então o mesmo tratamento da prescrição trabalhista de 5 anos ( ARE 709212/DF -Tema 608). Porém, também decidiu modular seus efeitos, no sentido de que a prescrição trintenária continua valendo para os depósitos não efetuados até a data do julgamento daquele paradigma (13/11/2014), e a partir dali vale a prescrição quinquenal. In casu, como visto, a autora laborou no período compreendido entre 05/2008 a 01/2012, tendo a presente demanda sido intentada em março de 2014, razão pela qual, submetendo se à prescrição trintenária para a cobrança dos débitos de FGTS, esta não ocorreu na hipótese. VI – Por outro lado, em relação aos débitos de férias, com terço constitucional, e gratificação natalina, a condenação, reclama mitigação, observando-se a prescrição quinquenária imposta pelo ordenamento jurídico aos débitos dos Entes Federados, ex vi art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/32. Na hipótese vertente, embora o ajuizamento tenha respeitado o prazo quinquenal, tem-se que o alcance da condenação imposta nesta ação quanto às referidas verbas somente pode se estender aos cinco anos que antecederam a propositura, merecendo retoque a sentença nesse aspecto. VII – Relativamente aos consectários da condenação, foram aplicados corretamente pelo juízo a quo, pois fixados na forma recentemente estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia nº 1.495.146/MG (TEMA 905), precedente a ser obrigatoriamente seguido por esta Corte Estadual. VIII – Com relação à condenação na verba honorária, também restou sua fixação adequada ao disposto no artigo 85, parágrafo 4º, inciso II, do Código de Processo Civil, o qual determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. IX – INTEGRA-SE PARCIALMENTE A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, reformando-a tão somente para determinar que a condenação da gratificação natalina, férias e 1/3 observe a prescrição quinquenária. (TJ-BA - REEX: 00014882220148050248 2ª VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SERRINHA, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2022)
Do mesmo modo, a parte autora faz jus à percepção de remuneração em valor não inferior ao salário mínimo, independentemente da jornada de trabalho, tendo em vista que deve ser assegurado o mínimo existencial, necessário para uma vida digna.
O direito fundamental ao salário-mínimo encontra-se resguardado pelo art. 7º, IV, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
Por sua vez, o art. 39, §3º, da Carta Magna, estendeu tal garantia aos servidores públicos, senão vejamos:
Art. 39. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A fim de garantir a segurança jurídica na interpretação e aplicação do referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 964659/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 900), consolidou a tese de que é defeso o pagamento da remuneração em valor inferior ao salário-mínimo ao servidor público, ainda que labore em jornada reduzida de trabalho. Vejamos:
EMENTA Direito Constitucional e Administrativo. Remuneração inferior a um salário mínimo percebida por servidor público civil que labore em jornada de trabalho reduzida. Impossibilidade. Violação do art. 7º, inciso IV, e do art. 39, § 3º, da CF. Violação do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial. Recurso extraordinário provido. 1. O pagamento de remuneração inferior ao salário mínimo ao servidor público civil que labore em jornada de trabalho reduzida contraria o disposto no art. 7º, inciso IV, e no art. 39, § 3º, da CF, bem como o valor social do trabalho, o princípio da dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e o postulado da vedação do retrocesso de direitos sociais. 2. Restrição inconstitucional ao direito fundamental imposta pela lei municipal, por conflitar com o disposto no art. 39, § 3º, da Carta da República, que estendeu o direito fundamental ao salário mínimo aos servidores públicos, sem nenhum indicativo de que esse poderia ser flexibilizado, pago a menor, mesmo em caso de jornada reduzida ou previsão em legislação infraconstitucional. 3. Lidos em conjunto, outro intuito não se extrai do art. 7º, inciso IV, e do art. 39, § 3º, da Constituição Federal que não a garantia do mínimo existencial para os integrantes da administração pública direta e indireta, com a fixação do menor patamar remuneratório admissível nos quadros da administração pública. 4. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento, com a formulação da seguinte tese para fins de repercussão geral: ”[é] defeso o pagamento de remuneração em valor inferior ao salário mínimo ao servidor público, ainda que labore em jornada reduzida de trabalho”. (RE 964659, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-174 DIVULG 31-08-2022 PUBLIC 01-09-2022)
Não obstante, tratando-se de contrato de trabalho nulo, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito dos servidores apenas a percepção dos salários no período trabalhado, os depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, bem como décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, em caso de desvirtuamento da contratação temporária, razão pela qual inexiste amparo legal ou jurisprudencial para pagamento de aviso prévio, PIS e multa rescisória de 40% sobre o valor do FGTS, parcelas típicas de trabalhador submetido às normas da CLT.
No mesmo sentido:
ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 37, IX DA CF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. TEMA 612 STF. CONTRATO NULO. RECONHECIMENTO. PAGAMENTO DE FGTS, DÉCIMO TERCEIROS SALÁRIOS E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. TEMAS 916 E 551 DO STF. PISO SALARIAL DO PROFISSIONAL ENGENHEIRO. INAPLICABILIDADE AO SERVIÇO PÚBLICO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. I – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de reforma sentença (ID 22515455) proferida pelo Douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Lauro de Freitas, nos autos da ação pelo rito comum de nº 0500270-65.2015.8.05.0150, ajuizada contra o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS, julgou improcedente o pedido de pagamento de verbas rescisórias e recolhimento de FGTS. II – No tocante à contratação temporária, para atender excepcional interesse da Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em sede de precedente obrigatório, a exigência de observância de certos requisitos para a validade do contrato (tema 612), além de fixar os efeitos jurídicos decorrentes do eventual descumprimento pela Administração. III – No caso de desatendimento dos requisitos constitucionais e considerado nulo o contrato, restou reconhecido o direito do servidor temporário à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e aos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (tema 916 do STF), além de décimo terceiro salário e férias (tema 551 do STF). Precedentes desse Egrégio Tribunal. IV – No caso dos autos, constata-se que, além de não ter sido comprovada a excepcionalidade da contratação, restou inconteste a efetivação de sucessiva prorrogação do contrato do apelante, firmados de 11/5/2009 (ID 22515375) a 31/12/2010 (ID 22515377), e de 1/1/2011 (ID 22515375 – pág. 6 pdf) a 31/12/2012 (ID 22515377). Desvirtuamento da natureza da contratação temporária. Configuração. Contratos nulos. V – Inexiste amparo legal ou jurisprudencial ao pagamento das verbas referentes ao aviso prévio indenizado, multa de 40% sobre o saldo do FGTS, além das multas dos artigos 467 e 477 da Consolidação das Leis do Trabalho. VI – Inaplicabilidade das Leis nº 4.950/66 e 5.194/66, que fixam o piso salarial do profissional Engenheiro, ao servidor público. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. VII – Recurso de Apelação provido em parte, para reconhecer o direito do apelante aos depósitos fundiários, décimo terceiro salários e férias acrescidas do terço constitucional, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos delineados, observada a prescrição incidente em cada caso. (TJ-BA - APL: 05002706520158050150 1ª Vara da Fazenda Pública - Lauro De Freitas, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 11/02/2022)
Por tais razões, forçoso convir que a recorrente jus ao pagamento das diferenças salariais, assim como do FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, devendo ser indeferidos os demais pedidos.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para reformar a sentença para: (i) condenar o município demandado ao pagamento das diferenças decorrentes da remuneração percebida em discrepância com o salário-mínimo, bem como as parcelas de férias acrescidas do terço constitucional e dos décimos terceiros salários e aos depósitos de FGTS, , observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio em que se deu o ajuizamento da ação; (ii) determinar que, sobre o valor devido a ser apurado em fase de cumprimento, deverá incidir correção monetária, pelo IPCA-E, a contar da data do inadimplemento, e de juros de mora, a partir da citação, com base no índice oficial aplicado à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F , da Lei nº 9.494 /97, alterado pela Lei nº 11.960/09 e, a partir do dia 09/12/2021, apenas deve incidir a Taxa Selic; (iv) diante do provimento do presente recurso e da sucumbência mínima da autora, inverter os ônus sucumbenciais, condenar o demandado ao pagamento de honorários de sucumbência, que, em razão da iliquidez da sentença, devem ser arbitrados somente na fase de cumprimento, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador (a) de justiça