PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002430-74.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: TOLENTINA GONCALVES DA SILVA |
| Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
17IZ
O recurso de apelação foi interposto tempestivamente, observados os pressupostos processuais de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Verifica-se dos autos que a petição inicial cumulou dois pedidos distintos: a) exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; b) exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Contudo, a sentença apenas apreciou expressamente o primeiro pedido, não havendo menção ao segundo nas razões de decidir.
Instadas a se manifestar sobre eventual ocorrência de sentença citra petita, as partes mantiveram-se silentes, configurando-se preclusão da matéria, nos termos do art. 10 do CPC.
DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
A questão central reside na legitimidade da consumidora final de energia elétrica para questionar aspectos tributários relacionados ao ICMS e às contribuições federais incidentes sobre o fornecimento energético.
Nos termos dos arts. 17 e 18 do CPC, a legitimidade ad causam exige que exista correlação entre os sujeitos da demanda e os sujeitos da relação jurídica de direito material controvertida. Conforme a clássica definição doutrinária, trata-se da pertinência subjetiva da ação.
No caso dos autos, a apelante é consumidora residencial cativa que celebra contrato de adesão com a COELBA (concessionária privatizada), cujas tarifas são previamente fixadas pela ANEEL. O recolhimento do ICMS ao Estado da Bahia é efetuado pela concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica, sendo esta o sujeito passivo da obrigação tributária.
A autora não integra o polo passivo da relação jurídico-tributária como contribuinte ou responsável tributário, limitando-se a suportar o ônus econômico do tributo por meio da repercussão nos preços, na condição de contribuinte de fato.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos - REsp 903.394/AL (Tema 173), Relator Ministro Luiz Fux, consolidou entendimento de que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação em face do Poder Público, seja de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva que vise afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.
TEMA 986 DO STJ - TUSD E TUST
Especificamente quanto à inclusão das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, em 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), estabeleceu por unanimidade que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura como encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.
Para o Relator, Min. Herman Benjamin, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias se o consumidor final pudesse, sem utilização das redes interconectadas, comprar o recurso diretamente das usinas produtoras.
A apelante invoca a Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Contudo, conforme amplamente demonstrado nos autos, referida lei teve sua eficácia suspensa por decisão liminar do STF na ADI 7195, posteriormente ratificada pelo Plenário.
Ademais, independentemente da discussão sobre a constitucionalidade da mencionada lei complementar, a questão da legitimidade ativa permanece inalterada, uma vez que a consumidora final não é parte da relação jurídico-tributária.
A sentença objurgada encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. A legitimidade para discutir aspectos relacionados à tributação do ICMS sobre energia elétrica pertence exclusivamente à concessionária (COELBA), na qualidade de contribuinte de direito, e não ao consumidor final.
Inexiste relação jurídica direta entre o consumidor cativo e o Estado da Bahia no que tange à exigência do ICMS. O que existe é relação jurídica de direito privado regulada entre a concessionária e o consumidor final, cabendo àquele, exclusivamente, questionar a repercussão dos encargos tributários no preço final.
Ante o exposto, CONHEÇO da apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito por ilegitimidade ativa ad causam.
Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade de justiça deferida.
É como voto.
Salvador/BA, 18 de julho de 2025.
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU
TITULARIDADE EM PROVIMENTO 19
RELATOR