PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor público ocupante de cargo comissionado. Verbas salariais inadimplidas. FGTS. Correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios sucumbenciais. Sentença parcialmente reformada.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Rio de Contas contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Livramento de Nossa Senhora, que julgou procedente a Ação de Cobrança ajuizada por Rodrigo Gerson de Lima, ex-servidor comissionado, condenando o Ente Municipal ao pagamento de verbas salariais inadimplidas, relativas a 13º salários, férias não gozadas com o terço constitucional, salário de dezembro de 2016 e FGTS.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em:
i) saber se é devida a condenação do Município ao pagamento das verbas salariais pleiteadas, incluídas 13º salários, saldo de salário e indenização por férias não gozadas, acrescidas de 1/3, a servidor exonerado de cargo comissionado; ii) saber se o servidor ocupante de cargo comissionado faz jus ao depósito do FGTS;
iii) – saber se é cabível, desde já, a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência em face de sentença ilíquida proferida contra o Ente Público.

III. Razões de decidir

3. É assegurado ao servidor público ocupante de cargo comissionado o recebimento de férias não usufruídas, com adicional de 1/3, e décimo terceiro salário, nos termos do art. 39, § 3º, c/c art. 7º, incs. VIII e XVII, da CF/88, e conforme jurisprudência pacífica do STF (RE 570.908-RG, Tema 30, e ARE 721.001-RG, Tema 635).
4. É indevido o pagamento de FGTS a servidor comissionado, regido por regime estatutário, sendo inaplicável a legislação trabalhista, a teor da jurisprudência consolidada do STJ e Tribunais Estaduais.
5. A correção monetária e os juros de mora sobre condenações impostas à Fazenda Pública devem observar, até 08/12/2021, o IPCA-E e os juros da caderneta de poupança (RE 870.947/SE, Tema 810 do STF); e, a partir de 09/12/2021, a taxa SELIC, conforme art. 3º da EC nº 113/2021.

6. Em se tratando de sentença ilíquida, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, a definição do percentual de honorários advocatícios de sucumbência deve ser postergada para a fase de liquidação do julgado.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido, para excluir da condenação o pagamento do FGTS e determinar que os honorários sucumbenciais sejam fixados na fase de liquidação de sentença. De ofício, determino a aplicação da taxa SELIC, nos termos da EC nº 113/2021, para fins de atualização do montante condenatório.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII; art. 39, § 3º; CPC, art. 85, § 4º, II; EC nº 113/2021, art. 3º.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, pelas razões alinhadas no voto do relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 21 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Rio de Contas em face de Rodrigo Gerson de Lima contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Livramento de Nossa Senhora, que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais nos seguintes termos:

"Assim, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral e condeno o Município de Rio de Contas- BA ao pagamento das verbas requeridas na inicial ao Sr. Rodrigo Gerson de Lima, devendo o processo ser extinto com resolução de mérito, com fulcro no Art. 487, inciso I, do CPC.

Condeno ainda o município em honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Os valores devidos, in casu, serão corrigidos monetariamente a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento, acrescido de juros de mora a contar da citação, de acordo com índices de correção monetária e juros moratórios que declino a fixação para ocasião da liquidação de sentença, após o julgamento definitivo do RE n.º 870.947/SE pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do Tema 905 pelo E. STJ.” - Id. 84614895

O Ente Municipal, em suas razões recursais (Id. 84614900), argui preliminarmente a nulidade da citação, por não ter sido feita ao procurador do Município de Rio de Contas.

No mérito, alega que o Recorrido não tem direito ao FGTS por ter sido nomeado para o exercício de cargo em comissão , que não é regido pela CLT.

Afirma que em razão da designação para o cargo de pregoeiro, o Autor da ação percebia uma gratificação adicional de 50% à remuneração do cargo de origem, não havendo amparo legal para a equiparação pretendida.

Defende que sendo a sentença ilíquida, o percentual da verba honorária só pode ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º do CPC.

Ao final pugna pelo provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada in totum.

Prequestionou as matérias.

O Apelado apresentou contrarrazões (Id. 76746964) refutando as razões recursais e pugnando pela manutenção do decisum.

O recurso é tempestivo.

Dispensado o preparo por força do art. 511, § 1º do CPC.

Sorteados os autos, coube-me a relatoria do feito.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

SC06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Constatados os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente Recurso e passo a analisá-lo.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Rio de Contas em face de Rodrigo Gerson de Lima contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Livramento de Nossa Senhora, que julgou procedente os pedidos autorais.

Na origem, Rodrigo Gerson de Lima ingressou com Ação de Cobrança em face do Ente Municipal, informando que foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Agente Administrativo, de 02 de setembro de 2013 a janeiro de 2017, quando foi imotivadamente dispensado, sem receber o salário de dezembro de 2016, as verbas relativas a 13º salário de 2014, 2015 e 2016, bem como não ter usufruído férias, terço constitucional de férias e FGTS. Afirmou, ainda, que janeiro de 2016 passou a exercer, também, a função de pregoeiro, pelo que requereu a diferença de pagamento.

O juízo de piso sentenciou o feito (Id. 84614895), julgando procedente a Demanda, para condenar a Municipalidade ao pagamento das verbas requeridas na inicial, “corrigidos monetariamente a partir da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento, acrescido de juros de mora a contar da citação, de acordo com índices de correção monetária e juros moratórios que declino a fixação para ocasião da liquidação de sentença, após o julgamento definitivo do RE n.º 870.947/SE pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do Tema 905 pelo E. STJ .”

Pois bem.

De início, registre-se que a preliminar de nulidade da citação não prospera. Verifica-se, no Id.84614892 a certidão expedida pelo Oficial de Justiça de ter citado o Prefeito Municipal. No Id. 84614893 consta e-mail encaminhado pelo Gabinete do Prefeito Municipal atestando ter recebido o mandado.

Registre-se, ainda, que o art. 246 do Código de Processo Civil determina que devem ser priorizadas as citações por meio eletrônico e, o art. 5º, § 6º da Lei nº 11419/2006, diz que são consideradas pessoais para todos os efeitos legais, as intimações feitos na forma eletrônica.

Rejeitada a preliminar, passa-se à análise do mérito.

É cediço que a relação dos servidores admitidos para ocupar cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, na forma do art. 37, inc. II, da Constituição Federal, é regida pelo direito público, isto é, têm caráter jurídico-administrativo e sujeita-se ao regime estatutário, não se aplicando, por conseguinte, o regime disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No entanto, embora seja de livre nomeação e exoneração, o servidor público ocupante de cargo em comissão possui o direito, no momento da exoneração, de receber o 13º (décimo terceiro) salário, saldo de salário, adicional de férias, bem como a indenização pelas férias não gozadas, na forma dos arts. 7.º, incs. VIII e XVII, e 39, § 3.º, ambos da CF, in verbis:

Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

(…)

§ 3.º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7.º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Desse modo, são assegurados aos servidores ocupantes de cargos em comissão todos os direitos trabalhistas previstos na Carta Magna. A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 570.908-RG (Tema 30) firmou entendimento de que o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a exoneração, tem direito a receber em pecúnia férias não gozadas, acrescidas de um terço. Eis a ementa do referido julgado:

DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

- O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.

- A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.

- O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto.

- Recurso extraordinário não provido”. (STF, Plenário, RE 570908/RN, Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 16.09.2009)

O entendimento foi reafirmado pela Corte Suprema no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n.º 721.001-RG (Tema 635), cuja ementa transcrevo abaixo:

Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Servidor Público. 3. Conversão de férias não gozadas – bem como outros direitos de natureza remuneratória – em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir. Possibilidade. Vedação do enriquecimento sem causa da Administração. 4. Repercussão Geral reconhecida para reafirmar a jurisprudência desta Corte. (STF - ARE: 721001 RJ 0289104-31.2011.8.19.0001, Relator: GILMAR MENDES, Julgamento: 28/02/2013, Tribunal Pleno, Publicação: 07/03/2013).

Sendo assim, o direito da parte Autora encontra-se albergado pela Constituição Federal e pelo entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

No caso em tela, observa-se que o Autor comprovou exercer cargo comissionado no Município de rio de Contas do período de julho de 2013 a janeiro de 2017, quando foi exonerado.

Alegou, o Autor, em sua petição inicial, não ter percebido, até o ajuizamento da ação, os valores relacionados ao 13º salário, férias não usufruídas e 1/3 constitucional de férias de todo o período laborado.

Nesse viés, cumpre destacar que a regra da distribuição do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, incs. I e II, do CPC/2015, determina que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Sendo assim, num cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, ao autor incumbe, tão somente, a comprovação do vínculo funcional com a Administração Pública e a prestação dos serviços, ao passo que ao Ente empregador, reputado devedor, cabe a produção da prova de qualquer fato que obste o direito postulado, a exemplo do efetivo adimplemento do valor devido.

Com o recurso de apelação, interposto pelo Ente Municipal, no que tange às verbas reclamadas, este apenas refutou a possibilidade de condenação do Ente Público ao pagamento do FGTS, não negou o vínculo do servidor, nem a inadimplência das verbas reclamadas.

Assim, do exame dos fólios, verifica-se que não foi comprovado pelo Ente Municipal a quitação do débito.

Por essa razão, permanecem mantenho a condenação do Ente Municipal no que tange ao pagamento do salário do mês de dezembro de 2016, do décimo terceiro salário dos anos de 2014, 2015 e 2016, das férias não usufruídas e terço constitucional de férias dos exercícios de 2014, 2015 e 2016 e proporcional do ano de 2013.

Por outro lado, não há fundamento para a condenação do Município ao pagamento de FGTS, uma vez que aos servidores investidos em cargos comissionados aplica-se o mesmo regime dos servidores públicos estatutários, cujo vínculo com a Administração Pública possui natureza jurídico administrativa e, não, trabalhista, não sendo aplicável, portanto, a legislação trabalhista.

Para corroborar com esse entendimento, cito:

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO . EXONERAÇÃO. PLEITO PELO RECEBIMENTO DE PAGAMENTO DE VERBAS QUE ENTENDE FAZER JUS EM FACE DO PERÍODO LABORADO EM PROL DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO . SERVIDOR COMISSIONADO PERTENCENTE AO REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL QUE TEM DIREITO APENAS ÀS FÉRIAS E AO 13º SALÁRIO, NÃO SENDO DEVIDO FGTS OU A MULTA DE 40% SOBRE O VALOR ACUMULADO DO FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80058453320198050150 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE LAURO DE FREITAS, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR - MUNICÍPIO DE NOVA LIMA - CARGO COMISSIONADO - NATUREZA ADMINISTRATIVA - NORMAS DA CLT - HORA EXTRA - FGTS - IMPOSSIBILIDADE. - O detentor de cargo comissionado é servidor público lato sensu, sendo-lhes assegurados os direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição Federal - A previsão normativa contida na CLT não alcança os servidores que exercem cargo comissionado -O servidor ocupante de cargo de provimento em comissão de natureza administrativa não faz jus ao recebimento do FGTS, posto que tal verba é de caráter eminentemente celetista, cujo pagamento o STF reconhece apenas para os contratos irregulares (TJ-MG - AC: 01118456720138130188 Nova Lima, Relator.: Des.(a) Renato Dresch, Data de Julgamento: 17/02/2022, 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022)

Assim, reformo a sentença vergastada, para excluir da condenação o pagamento do FGTS.

Em relação ao pagamento do valor indenizatório, necessário se faz, modificar, de ofício, a sentença. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE. A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

No tocante aos honorários sucumbenciais, merece acolhimento a insurgência do Ente Municipal, conforme o disposto no artigo 85, § 4º, I, do CPC, quando for vencida a Fazenda Pública, as verbas advocatícias, em caso de sentença ilíquida, deverão ser arbitradas somente na fase de liquidação, momento em que poderá se aferir a faixa do percentual aplicável ao ente público, que venha a remunerar, com justiça, o advogado da parte Promovente. Vejamos, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

À vista disso, determino que os juros de mora e a correção monetária devem obedecer o quanto disposto na EC nº 103/2021 e quanto aos honorários sucumbenciais, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos § 4º, inciso II do Art. 85 do CPC.

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para excluir da condenação o pagamento do FGTS e que a definição do percentual dos honorários de sucumbência somente ocorrerá quando liquidado o julgado, como previsto no artigo 85, § 4º, I, do CPC. De ofício, determino que a correção monetária e juros de mora deve incidir a taxa Selic, nos termos da Emenda Constitucional n.º 113/2021.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator