PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8021266-23.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: RAILDA OLIVEIRA SILVA |
| Advogado(s): FREDERICO GENTIL BOMFIM, JOAO DANIEL PASSOS |
| IMPETRADO: . SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
1. Da gratuidade de justiça
A Constituição Federal erige o acesso à justiça a direito fundamental, possuindo o benefício da Justiça Gratuita status semelhante, uma vez que se trata de forma para assegurar o gozo do referido direito.
Concretizando o mandamento constitucional, o Código de Processo Civil dispõe sobre a gratuidade de justiça para pessoas naturais e jurídicas, conferindo presunção de veracidade à declaração prestada pela pessoa natural.
Sobre o assunto, leciona Alexandre Câmara: “a gratuidade de justiça (ou benefício de justiça gratuita) é uma garantia que, por força de disposição infraconstitucional tem sido tradicionalmente ampliada no Direito brasileiro. Diz-se ampliada a garantia por uma razão: não obstante o texto constitucional afirme que a assistência jurídica integral e gratuita (que inclui, evidentemente, a gratuidade no acesso ao Judiciário, embora não a esgote) seja assegurada a quem comprovar insuficiência de recursos, as pessoas naturais a ela fazem jus independentemente de produção de qualquer prova. Assim já era ao tempo da vigência do art. 4o da Lei no 1.060/1950 (agora expressamente revogado), e assim é por força do art. 99, § 3o, cujo texto estabelece que se presume “verdadeira a alegação de insuficiência [de recursos] deduzida exclusivamente por pessoa natural””.
Em que pese a supracitada presunção, não se deve perder de vista que ela é juris tantum, passível de prova em contrário, podendo a parte adversa trazer elementos que afastem a declaração de hipossuficiência.
Ressalta Daniel Amorim Assumpção Neves: “Nos termos do § 2° do art. 99 do Novo CPC o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade, previstos no art. 98, caput, do Novo CPC. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da gratuidade da justiça”.
No mesmo sentido, acrescenta Alexandre Câmara: “Trata-se, evidentemente, de uma presunção relativa, iuris tantum, que pode ser afastada por prova em contrário (mas é importante notar o seguinte: ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação esta que contrariaria o disposto no art. 374, IV). Admite-se, apenas, que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça”.
No caso sub oculis, constam dos autos os contracheques da Impetrante com rendimentos líquidos mensais, após deduções de descontos e consignações facultativas, de e R$ 2.247,17 (dois mil e quarenta e sete reais e dezessete centavos), que corroboram a sua alegada incapacidade de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento, inexistindo elementos a infirmá-la.
O Estado da Bahia não apresentou impugnação ao pleito da parte ex adversa, inexistindo nos autos prova capaz de ilidir a presunção de carência da parte autora.
Nesse diapasão, deve ser garantida a gratuidade de justiça.
2. Do cabimento do Mandado de Segurança
A Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao art. 5º, LXIX, o direito do cidadão à proteção de seus direitos contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.
Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o mandado de segurança individual, estabeleceu logo ao art. 1º a função desta ação mandamental, de proteger direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder de representantes estatais.
Acerca da natureza do Mandado de Segurança, pondera Humberto Theodoro Júnior: “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de manejá-lo equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais”.
Prossegue o ilustre jurisconsulto, acerca do ato administrativo impugnável pela via do remédio constitucional em debate: “superado o tabu da insindicabilidade do mérito do ato administrativo pelo judiciário, perde significado o esforço para distinguir entre ilegalidade e abuso de poder, em relação ao atuar da Administração. Tudo, enfim, se reduz a atuar em desconformidade com o direito, como um todo. Tanto a ilegalidade como o abuso de poder se traduzem no mesmo conceito atual de ilegitimidade, de sorte que, para o cabimento do mandado de segurança, podem praticamente ser vistos como uma só fonte de invalidação do ato administrativo. Tanto quando o administrador viola manifestamente um preceito de lei em sentido estrito, como quando, no exercício de um poder discricionário, ‘vai além do que a lei lhe permitia’, a ilegitimidade do ato, na verdade, deriva de uma ofensa à legalidade”.
Consoante esclarece Dirley da Cunha Jr., sobre o controle judicial dos atos administrativos: “todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que se contrapõe ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade da jurisdição. (...) O controle judicial não mais se limita aos aspectos estritos da legalidade. Ele é mais amplo e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais, além do princípio da legalidade estrita. Em razão disso, o Poder judiciário está habilitado pela ordem jurídico-constitucional a investigar e controlar o ato da Administração quer quanto à legalidade propriamente dita, quer quanto à impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, motivação etc”.
Celso Antônio Bandeira de Mello encerra qualquer dúvida ao explanar que: “dentro de um sistema jurídico positivo, a própria fluidez dos conceitos é menos acentuada que na linguagem corrente, pois a interpretação contextual reduz a margem de nebulosidade e de imprecisão deles. O próprio conjunto de regras jurídicas fornece achegas, outorga subsídios, confere indícios para circunscrever o campo duvidoso das palavras, de tal modo que o Judiciário poderá, socorrendo-se das indicações extraídas da função do conceito legal dentro do texto, de seu significado no contexto em que se insere o instituto jurídico e dentro do sistema positivo como um todo, encontrar barreiras que delimitam mais acertadamente a zona de liberdade de avaliação administrativa”.
Por sua vez, Ricardo Cunha Chimenti assim conceitua direito líquido e certo: “é aquele que não precisa da dilação probatória para ser demonstrado, pois os elementos de plano apresentados ou indicados (admite-se apenas a requisição de documentos que esteja em poder do impetrado ou de repartição pública de difícil acesso) mostram-se aptos a comprovar a sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”.
Apreciando os autos, denota-se o cabimento do presente mandamus, uma vez que foi impetrado por servidora pública aposentada contra ato alegadamente ilegal e abusivo do Secretário de Administração do Estado da Bahia – portanto, agente estatal – relativo ao cálculo do valor de seus proventos.
3. Da não ocorrência de Prescrição e Decadência
Na situação em apreço, o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto 20.910/32 para as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como qualquer direito ou ação contra a Fazenda pública, não se aplica ao fundo de direito, uma vez que no ato concessivo de aposentadoria do servidor não consta negativa expressa ao direito pleiteado, razão pela qual o direito pleiteado assume a natureza de trato sucessivo, renovando-se mês a mês.
Celso Antônio Bandeira de Mello ensina, com brilhantismo, que: “atos nulos e anuláveis sujeitam-se a regime igual quanto: a) à persistência de efeitos em relação a terceiros de boa-fé, bem como de efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários para evitar o enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato; à resistência que os administrados lhes oponham; à eliminação retroativa de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade, com ressalva apenas do indicado no item ‘a’”.[13]
Com esse olhar, o Superior Tribunal de Justiça elaborou a Súmula nº 85, cujo enunciado segue:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
Hodiernamente, o Tribunal da Cidadania permanece adotando este posicionamento, conforme se depreende de sua jurisprudência consolidada em recursos julgados pela sistemática dos casos repetitivos. Vejamos:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.017/STJ. RESP 1.772.848/RS E RESP 1.783.975/RS. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO REVISIONAL. VERBAS SALARIAIS NÃO PAGAS NA ATIVA. REPERCUSSÃO NA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ARTS. 1º E 3º DO DECRETO 20.910/1932. SÚMULA 85/STJ. FUNDO DE DIREITO. ATO DE APOSENTADORIA. PRESUNÇÃO DE NEGATIVA EXPRESSA DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema ora controvertido (1.017/STJ) consiste na "definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como expressa negativa da pretensão de reconhecimento e cômputo, em seus proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ." 2. Na origem, trata-se de demanda proposta por servidora pública estadual aposentada que pretende reajustes previstos na Lei Estadual 10.395/1995, na fração de 20% da parcela autônoma do magistério incorporada ao vencimento básico, referente a período em que estava na ativa. 3. Em síntese, o recorrente defende que a aposentadoria, por ter sido calculada com base na média remuneratória, constitui negativa do direito e, assim, marco para início da prescrição do fundo de direito. EXAME DO TEMA REPETITIVO 4. O regime prescricional incidente sobre as parcelas devidas a servidores públicos ativos e inativos está previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932, segundo o qual "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." 5. De acordo com o art. 3º do mesmo Decreto, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto." 6. Interpretando os citados dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 85/STJ: "Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." 7. Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça, alinhado com a compreensão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 626.489/SE (Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23.9.2014), entende que o direito ao benefício previdenciário, em si, é imprescritível, mas incide a prescrição sobre a pretensão de revisar o ato administrativo de análise do pedido de aposentadoria. 8. O que se depreende desse contexto é que a prescrição sempre recairá sobre cada parcela inadimplida pela Administração, por negativa implícita ou explícita do direito. 9. Por negativa implícita entende-se aquela que é repetida mês a mês sem manifestação formal da Administração em contraposição ao direito. Ou seja, a cada mês há uma negativa implícita do direito e, por isso, a prescrição incide sobre cada parcela mensal não contemplada, o que é chamado pela jurisprudência de prestações de trato sucessivo. 10. Por outro lado, havendo a supressão do direito por expressa negativa da Administração, representada por ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor, o transcurso do prazo quinquenal sem o exercício do direito de ação fulmina a própria pretensão do servidor. 11. No que respeita à pretensão de revisão de ato de aposentadoria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que incide o prazo prescricional quinquenal do próprio fundo de direito. 12. O raciocínio antes construído está em sintonia com a compreensão do STJ acima mencionada, pois o ato de aposentação é específico e expresso sobre os requisitos para a inatividade e, assim, configura negativa expressa do direito a ele relacionado. 13. Por outro lado, questões não afetas à aposentadoria, como a referente às verbas remuneratórias devidas enquanto o servidor estava na ativa, não podem ser objeto de presunção de negativa expressa pelo ato de aposentação. 14. Em outras palavras, a concessão de aposentadoria pela Administração não tem o condão, por si só, de fazer iniciar o prazo prescricional do fundo de todo e qualquer direito anterior do servidor, ainda que o reconhecimento deste repercuta no cálculo da aposentadoria, salvo se houver expressa negativa do referido direito no exame da aposentadoria. 15. O principal argumento do recorrente é que, como a aposentadoria foi calculada pelo regime das médias (EC 41/2003), a não inclusão da parcela ora pleiteada no cálculo da aposentadoria equivaleria à expressa negativa do direito. 16. Esse raciocínio poderia até ser relevado se a parcela tivesse sido regularmente paga pela Administração, mas na hipótese nem sequer havia sido reconhecido o direito até a edição do ato da aposentadoria para que nesta fosse computada a verba controvertida. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 17. Propõe-se a fixação da seguinte tese repetitiva para o Tema 1.017/STJ: "O ato administrativo de aposentadoria de servidor público não configura, por si só, para fins do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, expressa negativa do direito ao reconhecimento e ao cômputo de verbas não concedidas enquanto ele estava em atividade, salvo quando houver, no mesmo ato, inequívoco indeferimento pela Administração, situação essa que culminará na prescrição de fundo do direito se decorrido o prazo prescricional." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 18. O Tribunal de origem assentou que não houve expressa negativa do direito pleiteado, concernente a diferenças de reajuste de fração da Parcela Autônoma do Magistério. 19. Assim, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente em prescrição das parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, como corretamente apreciou o acórdão recorrido. CONCLUSÃO 20. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”. (STJ - REsp: 1783975 RS 2018/0322821-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/10/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).
Assim, reconhecido que o ato do poder público que se busca impugnar é de natureza omissiva, constituindo prestações periódicas devidas à Impetrante, também não há que se falar em decadência do direito à impetração do writ.
Nesse ínterim, a insurgência do impetrante repousa sobre ato omissivo que se perpetua no tempo, pois envolve obrigação de trato sucessivo, qual seja o não pagamento do piso salarial, renovando-se o prazo para impetração a cada mês.
Denota-se, com isso, a legitimidade da pretensão do impetrante, a qual não sofreu caducidade, e cuja prescrição somente alcança os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
4. Do mérito
Versam os autos sobre Mandado de Segurança, tendo por objeto suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, caracterizado pela omissão em reconhecer o direito da Impetrante à percepção do valor referente ao Piso Nacional do Magistério vigente.
a) Do direito à percepção do piso nacional do magistério
A partir da Emenda Constitucional n° 53/06, a Constituição Federal passou a prever o piso salarial nacional para os professores da rede pública de ensino, conferindo ao legislador infraconstitucional fixar o valor:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.
O art. 60, inc. III, “e”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda dispõe que:
Art. 60. Até o 14° (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal a manutenção e desenvolvimento da educação básica e a remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições: [...]
III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização da educação básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre : [...]
e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica;”
Neste diapasão, cumprindo mandamento constitucional, a Lei Federal n° 11.738/08, estabeleceu o piso salarial do magistério nacional, bem como medidas para a sua efetivação:
Art. 1o. Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica a que se refere a alínea "e" do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 2o. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (...) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1o. O piso salarial profissional nacional e o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2o. Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico a docência, isto e, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3o. Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§ 4o. Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
§ 5o As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005.
(...)
Art. 3o. O valor de que trata o art. 2o desta Lei passara a vigorar a partir de 1o de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte:
I - (VETADO);
II - a partir de 1o de janeiro de 2009, acréscimo de 2/3 (dois terços) da diferença entre o valor referido no art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente;
III - a integralização do valor de que trata o art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, dar-se-á a partir de 1o de janeiro de 2010, com o acréscimo da diferença remanescente.
§ 1o. A integralização de que trata o caput deste artigo poderá ser antecipada a qualquer tempo pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
§ 2o. Ate 31 de dezembro de 2009, admitir-se-á que o piso salarial profissional nacional compreenda vantagens pecuniárias, pagas a qualquer título, nos casos em que a aplicação do disposto neste artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2o desta Lei, sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores acima do referido nesta Lei.
Art. 5o. O piso salarial profissional nacional do magistério público da educação básica será atualizado, anualmente, no mês de janeiro, a partir do ano de 2009.
Parágrafo único. A atualização de que trata o caput deste artigo será calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual mínimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei n. 11.494, de 20 de junho de 2007."
Art. 6o. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão elaborar ou adequar seus Planos de Carreira e Remuneração do Magistério até 31 de dezembro de 2009, tendo em vista o cumprimento do piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, conforme disposto no parágrafo único do art. 206 da Constituição Federal.
Portanto, o direito estabelecido pela legislação volta-se aos servidores ativos e inativos com direito à paridade constitucional de vencimentos.
Ao julgar a ADI nº 4.167, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos artigos 2º, §§ 1º e 4º, 3º, caput, incisos II e III e 8º, todos da Lei Federal nº 11.738/2008, afirmando que o direito ao piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério é direito mínimo, amparado pela Constituição Federal, definindo que o conceito de piso nacional se refere ao vencimento básico inicial do servidor, como autêntica medida de política de incentivo e não à remuneração global do servidor:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008.
(STF, ADI 4.167, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Publicação: 24/08/2011)
No âmbito deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao julgar o Mandado de Segurança coletivo tombado sob o nº 8016794-81.2019.8.05.0000, movido pela Associação dos Funcionários Públicos do Estado da Bahia, o Tribunal Pleno concedeu a segurança, “para assegurar o direito dos profissionais do magistério público estadual, ativos e inativos/pensionistas que façam jus à paridade vencimental, nos termos da EC nº 41/2003, à percepção da verba Vencimento/Subsídio no valor do Piso Nacional do Magistério, proporcional à jornada de trabalho, definido a cada ano pelo Ministério da Educação, em atendimento ao quanto prescrito na Lei Federal Nº 11.738/2008, bem como ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas a partir da impetração, com os devidos reflexos em todas as parcelas que têm o vencimento/subsídio como base de cálculo.”
b) Do direito à paridade
Fixados tais parâmetros, passa-se à análise do princípio da paridade, segundo o qual os servidores públicos aposentados possuíam a garantia de terem seus proventos incrementados todas as vezes que houvesse aumento na remuneração percebida pelos que estivessem na ativa.
A paridade na legislação previdenciária é uma regra de reajuste dos proventos dos benefícios previdenciários de aposentadoria ou de pensão por morte. Significa que os proventos de inativos e pensionistas serão reajustados toda vez e nos mesmos parâmetros que houver reajuste para os servidores ativos.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu aos servidores ativos e inativos que ingressaram no serviço público e se aposentaram ou preencheram os requisitos para a aposentadoria antes da EC nº 41/2003, o direito à paridade quanto às "vantagens remuneratórias legítimas e de caráter geral conferidas a determinada categoria, carreira ou, indistintamente, a servidores públicos, por serem vantagens genéricas".
Conforme esclarece Alexandre de Moraes, “os servidores públicos aposentados ou em atividade, porém com todos os requisitos cumpridos para obtenção da aposentadoria à data da publicação da EC n. 41/03, mantém a integralidade dos proventos, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor em atividade no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, garantindo-se, plenamente, a paridade com os servidores ativos, ou seja, os proventos de aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração do servidor em atividade, sendo que também estendidos aos aposentados quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade”.[14]
Prevê a Emenda Constitucional nº 41/2003:
Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Art. 6º-A. […]
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Sendo assim, o direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo dos proventos há de ser aferido a partir do confronto entre a situação pessoal do inativo e o regramento contido na Emenda Constitucional nº 41/03, e, ainda, nas regras de transição estabelecidas na Emenda Constitucional nº 47/05.
Compulsando os autos, verifica-se que a impetrante acostou documentos do processo de aposentadoria TCE n. 552/2003, que demonstra sua aposentadoria voluntária integral, em 22/08/2002..
Desta forma, constatado ter a parte autora se aposentado pelo regime de paridade vencimental, há que ser reconhecido o seu direito líquido e certo de ter garantido a percepção de vencimento respeitado o piso nacional do magistério.
c) Da Base de cálculo do piso nacional do magistério
A Lei Federal nº 11.738/2008, que implantou o piso nacional do magistério assim dispõe, em seu art. 3º que:
Art. 3o O valor de que trata o art. 2o desta Lei passará a vigorar a partir de 1o de janeiro de 2008, e sua integralização, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educação básica pública, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios será feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte: (...)
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.167, cujo acórdão foi transcrito no item a do presente voto, declarou a constitucionalidade dos artigos 2º, §§ 1º e 4º, 3º, caput, incisos II e III e 8º, todos da Lei Federal nº 11.738/2008, afirmando o piso salarial profissional nacional para os o magistério como direito mínimo, amparado pela Constituição Federal, e definindo que o conceito de piso nacional se refere ao vencimento básico inicial do servidor, como autêntica medida de política de incentivo e não à remuneração global do servidor.
Estabelecido o piso salarial como o direito mínimo dos profissionais do magistério público da educação básica, restou assegurado aos integrantes do quadro de magistério público, a partir de 27 de abril de 2011 (data do julgamento da ADI), a percepção de vencimento básico de início de carreira em valor não inferior ao mínimo.
Assim, se no contracheque do profissional do magistério houver verbas salariais calculadas a partir do vencimento básico, que deve coincidir com o piso nacional, os reflexos remuneratórios também são garantidos pela mesma Lei Federal nº 11.738/2008 ante a interpretação dada pelo STF quando do julgamento da ADI nº 4.167.
Ou seja, se há uma verba salarial calculada como percentual sobre o vencimento básico, restará esta também majorada a partir do momento em que se considera que o vencimento básico deve ser igual ao piso nacional (podendo ser maior, acaso haja previsão legislativa do ente federado. Somente não pode ser inferior).
Idêntica percepção foi atribuída pelo mandado de segurança coletivo 8016794-81.2019.8.05.0000, julgado pelo Tribunal, que evidenciou o direito líquido dos profissionais do magistério estadual à implantação do piso salarial nacional fixado Lei Federal nº 11.738/2008, com as devidas atualizações determinadas pelo Ministério da Educação e Cultura (MEC), como seu vencimento básico.
Neste sentido, firmou-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, consoante ilustrado no seguinte aresto:
EMENTA Mandado de Segurança. Implantação do piso salarial nacional dos profissionais do magistério público de educação básica, previsto na Lei nº 11.378/08. Professora estadual aposentada. Preliminares de decadência do direito de impetração e de prescrição de fundo de direito rejeitadas com fundamento na Súmula 85 do STJ. Mérito. Ao julgar a ADI nº 4.167, o STF declarou a constitucionalidade dos artigos 2º, §§ 1º e 4º, 3º, caput, incisos II e III e 8º, todos da Lei Federal 11.738/2008, afirmando que o direito ao piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério é direito mínimo, amparado pela Constituição Federal, bem como definindo que o conceito de piso nacional se refere ao vencimento básico inicial do servidor, como autêntica medida de política de incentivo e não à remuneração global do servidor. Assim, a partir de 27/04/2011 (data do julgamento da ADI), ficou assegurado a todos os integrantes do quadro do magistério não receber vencimento básico em valor inferior ao piso nacional mínimo. A atualização dos valores é realizada anualmente pelo MEC, nos termos do art. 5º da Lei Federal 11.738/08, tendo sido estabelecido o valor de R$ 2.886,24 para o ano de 2020. Evidenciado, portanto, o direito líquido e certo da impetrante a ser protegido. Segurança concedida para determinar que a autoridade apontada como coatora implante o valor correspondente ao piso salarial nacional do magistério, fixado anualmente, como seu vencimento básico de inatividade, recalcule as demais parcelas salariais que utilizem o vencimento básico como base de cálculo, e pague as diferenças salariais que se venceram a partir da presente impetração com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros mora no percentual da caderneta de poupança. Segurança concedida.
(TJ-BA - MS: 80048891120218050000, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 12/08/2021)
Nesse contexto, toda verba que utilizar o vencimento básico como base de cálculo deverá sofrer os reflexos/ajustes decorrentes da implantação do piso nacional.
d) Da violação aos arts. 37, X, 169 e da Lei de Responsabilidade Fiscal e ao princípio da separação de poderes e autonomia do ente federativo
In fine, cumpre esclarecer que inexiste violação princípio da separação dos poderes nem aos arts. 37, inciso X, e 169, §1º, da Constituição Federal.
A matéria restou bem apreciada no Mandado de Segurança Coletivo nº 8016794-81.2019.8.05.0000 julgado pelo Tribunal Pleno, cujos trechos pertinentes se transcrevem:
Importa mencionar, neste contexto, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4167, sob a relatoria do Min. Joaquim Barbosa, reconheceu a constitucionalidade da norma geral federal (n. 11.738/2008) que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global, observe-se (...)
Ademais, em sede de embargos de declaração, esclareceu-se a imediata aplicabilidade da norma, não havendo que se falar em extensão do prazo de adaptação fixado pela lei, nem em fixação de regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Confira-se:
(...)
Neste sentir, não se pode negar que a Lei Federal nº 11.738/2008 é norma cogente, não se permitindo ao Estado da Bahia, com base em lamentos de ordem contábil, que se negue a respeitar o esteio mínimo de remuneração condigna aos profissionais da educação.(...)
Oportuno mencionar, outrossim, que o reconhecimento do direito pleiteado não corresponde ao estabelecimento de aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, ou a ingerência de um poder em outro, nem implica em afetação ao que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal.
Primeiro porque a medida apenas garante que seja cumprida a legislação de regência quanto ao vencimento correto a ser pago ao servidor; segundo porque tal situação não implica desobediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, já que, para o cumprimento desta lei, o gestor público deve adotar outras medidas, sem nunca descumprir as normas ou suprimir direitos dos servidores.”(MSc nº 8016794-81.2019.8.05.0000. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmem Lúcia Santos Pinheiro.)
Ademais, não há que se falar em violação ao art. 169 da CF e LRF, uma vez que os limites ali impostos não se referem ao cumprimento de decisões judiciais, mas sim ao aumento de despesa de pessoal concedido por meio de lei ou ato administrativo.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou precedente nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA UMA ÚNICA DECISÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. 1. Mister consignar que "é assente, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que a interposição de dois ou mais recursos, pela mesma parte e contra a mesma decisão, impede o conhecimento daqueles que foram apresentados após o primeiro apelo, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade. Precedentes do STJ: EDcl no AgRg no AREsp 799.126/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 09/06/2016; AgRg no REsp 1.525.945/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe de 03/06/2016" (AgInt no AREsp 1.097.778/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 24/10/2017). 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial, excluídas do limite de 60% (sessenta por cento) fixado para os Municípios por força do disposto no art. 19, § 1o., IV da Lei Complementar 101/2000. (REsp 1.306.604/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/03/2014). 3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1359151 PI 2018/0230020-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 01/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2019)
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. LIMITES ORÇAMENTÁRIOS. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME NA VIA ESPECIAL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO. 1. Em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. 5º, LXIX e 37, caput e IV da Constituição Federal. 2. A Corte de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamento prevalentemente constitucional, tornando inviável o exame da matéria em sede de recurso especial. 3. Esta Corte, em hipóteses semelhantes, consagrou o entendimento de que "os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas decorrentes de decisão judicial, excluídas do limite de 60% (sessenta por cento) fixado para os Municípios por força do disposto no art. 19, § 1o., IV da Lei Complementar 101/2000" (REsp 1.306.604/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06/03/2014). Precedentes. 4. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1680833 RO 2017/0149740-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 27/02/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2018)
Nesse prisma, a Lei de Responsabilidade Fiscal e os arts. 37, X e 169 da CF/88 e o princípio da separação de poderes não podem servir de argumentos para o Estado da Bahia escusar-se de respeitar a Lei do Piso Nacional do Magistério, uma vez que tais dispositivos não se destinam a avalizar arbitrariedades cometidas pelo Poder Público.
5. Da conclusão
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o presente mandamus, AFASTAR AS PREJUDICIAIS DE MÉRITO suscitadas pelo Estado da Bahia e, CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar a implementação do piso salarial do magistério na folha de pagamento da impetrante, considerada a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, bem como condenar o Estado da Bahia ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas entre o valor do seu vencimento e o citado piso salarial, inclusive, os reflexos financeiros decorrentes, a partir da data da impetração do writ, observadas quanto às parcelas retroativas a aplicação da SELIC, nos termos da EC 113/2021.
Sem honorários, por força da vedação legal inserta no art. 25, da Lei Federal n. 12.016/09.
Salvador, de 2023.
DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES
RELATOR
GLRG VII- 442
[1] Art. 5[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]
LXXIV - O Estado prestará Assistência Jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
[2] Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª ed – São Paulo: Atlas, 2017, p.73.
[5] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª ed – São Paulo: Atlas, 2017, p.73.