PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Tribunal Pleno
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8018295-70.2019.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Tribunal Pleno |
| IMPETRANTE: MILTON NERY DOS SANTOS JUNIOR |
| Advogado(s): JOAO PAULO DE SOUZA OLIVEIRA, LIZANDRA COLOSSI OLIVEIRA |
| IMPETRADO: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia |
| Advogado(s): |
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MILTON NERY DOS SANTOS JUNIOR, contra suposto ato do PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, que, em Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2014, deixou de efetivar a sua nomeação para o cargo de Analista Judiciário / Área Administrativa de Apoio Estabilizado em Contabilidade , até o término da validade do certame, o que ocorreu no dia 25 de junho de 2019.
Em seu arrazoado, destacou que se submeteu à seleção deste Egrégio Tribunal de Justiça, realizada no ano de 2014, havendo sido aprovado para provimento do cargo de Analista Judiciário / Área Administrativa de Apoio Estabilizado em Contabilidade.
Pontuou que, malgrado não ter sido nomeado, existem cargos vagos em número suficiente para a sua convocação.
Frisou que, além de cargos vagos, a existência de inúmeros agentes públicos comissionados, além de terceirizados (incluindo estagiários) e requisitados de órgãos municipais, revela a essencialidade da nomeação dos aprovados para a continuidade da adequada prestação dos serviços jurisdicionais.
Argumentou que a mera expectativa de nomeação dos aprovados, fora do número de vagas oferecidas, convola-se em direito público subjetivo quando há cargo vago, e a Corte, através de diversos atos, demonstra a necessidade de contar com aqueles servidores, ocorrendo preterição arbitrária.
Aduziu que se encontra na 10ª (décima) posição e que existem inúmeras desistências de candidatos, como se observa do resultado final classificatório (Edital 43/2015).
Arguiu que a fumaça do direito evidencia-se nos documentos apresentados, mostrando que há necessidade, cargos vagos e preterição arbitrária.
Lado outro, gizou que o perigo na demora reside na possibilidade de ocupação dos claros vagos através de novo certame, que possa ser realizado durante o trâmite da presente Ação Mandamental.
Concluiu, pugnando pela concessão de liminar, visando à reserva de vaga do Cargo de Analista Judiciário – Área Administrativa de Apoio Estabilizado em Contabilidade e, ao final, buscou provimento ao inconformismo, com a consequente ordem de nomeação.
Instruindo a inicial, vieram os documentos de id nº 4508429 a 4508517.
Em manifestação, a Autoridade Coatora defendeu a “ausência do direito líquido e certo alegado, seja pela classificação da parte Impetrante fora do número de vagas, seja pela regularidade na condução do referenciado certame.”
Tutela de urgência indeferida, conforme leitura à decisão de id. 5021117, tendo sido opostos Embargos de Declaração (8018295-70.2019.8.05.0000.1.ED).
O Estado da Bahia interveio no feito, arguindo, preliminarmente, a carência da ação, decorrente da ausência de prova pré-constituída, e, no mérito, apontou a falta de direito líquido e certo, ante a aprovação fora do número de vagas constante do Edital.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, opinando pela denegação da segurança.
É o relatório.
Ab initio, no que pertine à preliminar de carência de ação, por ausência de prova pré-constituída, não assiste razão ao Estado da Bahia.
Dessume-se, do caderno processual, que os documentos acostados, na exordial, são suficientes para se proceder à análise do direito líquido e certo pleiteado, podendo-se aferir a extensão do ato dito coator em contraposição às normas de regência e ao direito do Impetrante.
O art. 5º, LXIX, da CF/88, ao dispor sobre o Mandado de Segurança, afirma que:
Art. 5º (...)
(...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Verifica-se, do dispositivo supracitado, que o Mandamus exige, além das condições da ação prevista no art. 267, VI, do CPC, a presença de outras duas: existência de direito líquido e certo; assim como a lesão ou a ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.
Sobre o direito líquido e certo, valiosa é a lição de Pedro Roberto Decomain:
“Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano”
Como o direito nasce de fatos e, para que seja considerado líquido e certo, necessita ser comprovável de plano, a conclusão que se extrai é que os fatos, a partir dos quais pretende o impetrante ver nascidos esse seu direito, necessitam ser passíveis de comprovação mediante simples exibição de documentos.
Mais uma vez, como dito por Hely Lopes Meirelles, por se exigir direito líquido e certo é que não se permite dilação probatória em mandado de segurança. Em decorrência disso, apenas prova documental se admite seja nele produzida. No mandado de segurança efetivamente não é possível a produção de prova pericial ou de prova oral (depoimento pessoal do impetrante, da autoridade coatora ou inquirição de testemunhas). Se, para comprovação dos fatos a partir dos quais pretende ver reconhecida a existência do seu direito, o impetrante do writ necessitar de provas desta índole, o mandado de segurança não será o procedimento cabível para que submeta à solução do Judiciário a lide na qual está envolvido com a Administração Pública”.
(...)
“Mais do exclusivamente documental, a prova dos fatos, para que o direito invocado pelo impetrante do mandado de segurança possa mesmo merecer o qualificativo de líquido e certo, há de ser pré-constituída. Significa isso que os documentos com os quais pretende demonstrar os fatos que afirma darem origem ao direito cuja proteção jurisdicional invoca, devem ser apresentados pelo impetrante juntamente com a própria petição inicial. (grifo nossos) (DECOMAIN, Pedro Roberto – Mandado de Segurança: o tradicional, o novo e o polêmico na Lei 12.016/09. São Paulo: Dialética, 2009, p. 30/33)”.
Acerca do tema, dispõem os art. 396 do CPC e 6º da Lei 12.016/09:
CPC
Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
Lei nº 12.016/2009
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Vê-se, pois, que, no tocante à apresentação de documentos, os aludidos dispositivos vieram consagrar o princípio da concentração.
Atenta a essas circunstâncias, sinaliza a jurisprudência do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE PRODUÇÃO. JUNTADA POSTERIOR A INICIAL E A RESPOSTA. HIPOTESES. CPC, ARTS. 396/397. - NA SISTEMATICA DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, A PROVA DOCUMENTAL É PRODUZIDA NO MOMENTO PRÓPRIO, SEJA, COM A INICIAL E COM A CONTESTAÇÃO, ADMITINDO-SE A JUNTADA DE DOCUMENTO EM FASE POSTERIOR NA HIPÓTESE DA NECESSIDADE DE SE DEMONSTRAR FATOS NOVOS, OCORRIDOS DEPOIS DOS ARTICULADOS, OU AINDA PARA CONTRAPOR A DOCUMENTOS JÁ ACOSTADOS AO PROCESSO. - INTELIGENCIA DOS ARTS. 396 E 397, DO CPC. - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (Processo REsp 44521 / MG. Rel. Ministro VICENTE LEAL (1103) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. J. 08/04/1996 P. DJ 20/05/1996) (grifou-se)
Frise-se que o requisito da prova pré-constituída no Mandado de Segurança impõe contornos muito mais estritos à atividade instrutória, exigindo-se, juntamente com a impetração do Writ, a apresentação de toda a documentação necessária à prova de seu direito líquido e certo.
Dessume-se que o referido concurso foi homologado em 21.07.2015, com prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogado pelo mesmo período, disponibilizando 01 (uma) vaga para o cargo de Analista Judiciário / Área Administrativa de Apoio Estabilizado em Contabilidade, possibilitando nomeação até a 6ª (sexta) classificação, tendo o Candidato/Impetrante, no entanto, obtido classificação na 10ª (décima) posição, portanto, fora do número de vagas ofertadas.
Noutra banda, em análise ao caderno processual, não restou comprovada a existência de contratações precárias para o cargo persseguido pelo Demandante através do certame regido pelo Edital nº 01/2014, assim como de desistências suficientes a alcançar a sua classificação.
Consabido, o Supremo Tribunal Federal fixou tese, em sede de repercussão geral, quanto à convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, nas seguintes hipóteses: "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837.311/PI):
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015.” (grifos acrescidos)
Logo, indubitável que o candidato aprovado, dentro do número de vagas estabelecido no edital, possui direito subjetivo à sua nomeação, diferentemente daquele inscrito no cadastro reserva, que, por sua vez, tem mera expectativa de ser convocado.
Lado outro, no Recurso Extraordinário nº 837311/PI, o STF sedimentou o entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
Nesse esteio, a contratação de servidores, por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, objetiva, apenas, a satisfação de necessidade momentânea da Administração, não caracterizando, por si só, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos, mormente quando não se vislumbra o desempenho de atividades fins, típicas de tais funções.
No que diz respeito à hipótese de cessão de servidores por outros Entes Públicos, através da celebração de convênios, insta registrar que todas as despesas referentes a tais ajustamentos ficam a cargo exclusivo daquele que os concede, inexistindo, assim, ônus para o Tribunal de Justiça.
Sob tais aspectos, não se vislumbra o alegado direito líquido e certo, porquanto o Impetrante logrou aprovação em concurso, somente, para formação de cadastro reserva (01 vaga para o cargo de Analista Judiciário / Área Administrativa de Apoio Estabilizado em Contabilidade, possibilitando nomeação até a 6ª classificação, tendo o Candidato/Impetrante, no entanto, obtido classificação na 10ª posição, portanto, fora do número de vagas ofertadas), e não restou comprovada, nos autos, a existência de claro para provimento efetivo, tampouco a ocorrência de preterição ou qualquer outra causa que convolasse sua mera expectativa em direito subjetivo à pretendida nomeação.
Nessa trilha intelectiva, os seguintes jugados:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DO SALVADOR. BIÓLOGO. EDITAL SEPLAG 01/2011. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS QUE ALCANÇAM A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Conforme a jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, existe direito subjetivo à convocação para prosseguimento no certame, em favor dos candidatos habilitados em cadastro reserva, caso haja a eliminação ou desistência de candidatos mais bem posicionados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressou em Juízo. Não demonstrada, através da prova pré-constituída, ocorrência de preterições ou exclusões em número bastante para alcançar a colocação do candidato impetrante, denega-se a segurança. SEGURANÇA DENEGADA.(TJ-BA - MS: 00052106120168050000, Relator: Moacyr Montenegro Souto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2017).
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784/STF), somente se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, é que se há de falar em direito subjetivo à nomeação no cargo público disputado. 2. Mesmo que haja lei municipal prevendo existência de outras vagas para o cargo postulado pela impetrante, a nomeação depende da necessidade e possibilidade orçamentária do município, sendo certo que o Poder Executivo não pode abrir certame para aprovação de candidatos quando não há orçamento para nomeação e posse destes. 3. Não restou evidenciado, de maneira contundente, nos termos do citado RE 837.311, que as contratações temporárias denotam preterição arbitrária e imotivada por parte do ente político, pois não caracterizam inequívoca necessidade de nomeação dos Impetrantes durante o período de validade do certame. Ademais, restou evidenciado o desligamento de alguns servidores temporários, o que justifica a contratação precária. 4. Outrossim, ainda que se considere a existência, no quadro de funcionários do ente público, de servidores contratados através do Regime Especial de Direito Administrativo, cujo prazo de contratação estaria vencido, todos eles foram contratados antes da publicação do edital do certame a que se submeteram os impetrantes. 5. De igual modo, não foi demonstrado, nos autos, que os contratados ocupavam ou ocupam as vagas existentes no quadro efetivo, ou mesmo que existe cargo efetivo vago de Técnico em Enfermagem, o que afasta a convolação da expectativa de direito dos candidatos, conforme vem entendendo o STJ. 6 - Apelo provido. Sentença reformada.(TJ-BA - APL: 05063528620178050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/06/2020).
“REMESSA NECESSÁRIA NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação, que convola-se em direito subjetivo apenas quando cabalmente demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a necessidade inequívoca de nomeação, tais como o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior. 2. A única documentação juntada aos autos pela própria impetrante para justificar a alegação de preterição na ordem de classificação no certame contém informação expressa no sentido de que os respectivos profissionais que teriam causado dita preterição encontram-se desligados da Administração Pública. Ou seja, desde a data da impetração não possuem vínculo precário com o município, de sorte que jamais poderiam causar preterição alguma. 3. A preterição na ordem de classificação no concurso público somente se configura quando comprovada contratação precária para o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes dos STF do STJ. 4. Sentença reformada em reexame necessário. (TJ-BA - Remessa Necessária: 00012185920138050142, Relator: Pilar Célia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/06/2018)
Ex positis, REJEITANDO A PRELIMINAR SUSCITADA, DENEGO A SEGURANÇA vindicada, JULGANDO PREJUDICADOS OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS Nº 8018295-70.2019.8.05.0000.1.ED.
Sem custas, ante a isenção legal, e sem honorários advocatícios, nos termos da Súmula nº 105, do STJ c/c a Súmula nº 512, do STF.
Salvador/BA, de de 2022.
Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto
Relator