PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002167-25.2025.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: LEANDRO PEREIRA SANTOS |
| Advogado(s): ROBERTO FIGUEIREDO DA SILVA, RUBEM DOS SANTOS MORAIS, CRISTIANO LAZARO FIUZA FIGUEIREDO registrado(a) civilmente como CRISTIANO LAZARO FIUZA FIGUEIREDO, GILMAR BRITO DOS SANTOS, WESLEY MACHADO AGUIAR |
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por Leandro Pereira Santos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Valença/BA, Dr. Cidval Santos Sousa Filho, que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo o apelante do crime de falsificação de documento público (art. 297, caput, do CP) e o condenando a 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) – sem possibilidade de sursis ou substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – e concedendo o direito de recorrer em liberdade.
Cinge-se da denúncia que no dia 17/03/2025, por volta das 07:40 horas, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão exarado nos autos do processo nº 8005507-45.2023.8.05.0271, policiais civis se dirigiram à residência do acusado, situada na Ladeira do Cajila, Cairu/BA.
No local, os agentes deram ciência ao réu do mandado, momento em que este se opôs ao cumprimento da ordem, recusando-se a abrir a porta, tornando necessário o arrombamento. Na ocasião, o acusado estava acompanhado da namorada Márcia Silva dos Santos que prestou esclarecimentos em juízo.
Ato contínuo, ao ser questionado sobre a existência de algo ilícito na residência, o réu negou, contudo, ao ser realizada a busca local, os agentes encontraram 95 (noventa e cinco) comprimidos de ecstasy (40,21g), uma CNH falsa em nome de Júlio César Santos Ferreira, R$ 312,65 (trezentos e doze reais e sessenta e cinco centavos) em espécie, 128 (cento e vinte e oito) embalagens plásticas vazias e diversos aparelhos celulares e notebooks.
Após instrução criminal e apresentadas as alegações finais, sobreveio sentença condenatória.
Irresignado, interpôs o presente apelo, apontando, preliminarmente, nulidade na busca domiciliar por descumprimento das formalidades do art. 245 do CPP, requerendo o reconhecimento da nulidade absoluta das provas obtidas e a consequente absolvição pelo art. 386, II, do CPP.
No mérito, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo por possuir todos os requisitos em lei, além da revisão da dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Digno de registro que, na ocasião, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, por decisão proferida no APF nº 8001499-54.2025.8.05.0271, permanecendo o Réu segregado até os dias atuais.
1. DA PRELIMINAR
Preliminarmente, sustenta a defesa que houve violação às formalidades previstas no art. 245 do CPP, além de invasão do domicílio sem justa causa objetiva, pugnando pelo reconhecimento da nulidade das provas e absolvição.
Sem razão.
Da leitura dos autos, diferente do que alega a defesa, extrai-se que a busca e apreensão se deu em razão do mandado expedido no processo n. 8005507-45.2023.8.05.0271, conforme decisão proferida (id.102261524, fls. 18 a 21).
No termo circunstanciado de cumprimento de mandado (id.102261524, fls. 22 e 23), consta no ato que a ordem judicial foi lida na presença de testemunhas e a abertura da porta não foi franqueada, o que se coaduna com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, os quais relataram que bateram à porta diversas vezes dando a oportunidade do acusado atender ao chamado, o que não ocorreu, motivo pelo qual tiveram que invadir a residência.
Salientaram, também, que a companheira do réu estava presente e acompanhou a diligência, enquanto o réu se encontrava contido em outro cômodo.
No contexto delineado, portanto, as circunstâncias ora descritas não evidenciam qualquer ilegalidade na abordagem domiciliar efetuada pelos agentes públicos, sobretudo quando havia ordem judicial expressa para cumprimento do ato e inércia do acusado quando oportunizado.
Nesse sentido, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, quando o investigado não corresponde as batidas na porta no tempo hábil ofertado para resposta, os policiais, no cumprimento de seu dever, podem utilizar da força necessária para fazer cumprir a determinação judicial exarada, não incidindo em nulidade.
A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no mesmo sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA . INVIABILIDADE DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo regimental interposto em habeas corpus impetrado em favor de MATHEUS CÂNDIDO PONTES, condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, questionando a legalidade das provas obtidas mediante cumprimento de mandado de busca e apreensão e a fundamentação da decisão judicial que autorizou a diligência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) a suficiência da fundamentação da decisão judicial que autorizou o cumprimento do mandado de busca e apreensão no domicílio do paciente; e (ii) a alegação de ilicitude das provas obtidas por suposta violação de domicílio . III. RAZÕES DE DECIDIR3. A decisão que autorizou a busca e apreensão foi devidamente fundamentada, inclusive utilizando a técnica de fundamentação per relationem, baseada em investigações preliminares e denúncias, conforme admitido pela jurisprudência. 4. O cumprimento do mandado de busca e apreensão ocorreu em conformidade com a lei, incluindo o uso da força para arrombamento após a recusa de entrada, conforme permitido pelo art. 245, § 2º, do CPP, não havendo ilegalidade ou abuso de poder. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, sendo inviável para o reexame de provas e análise de questões que não foram discutidas na instância inferior, sob pena de supressão de instância .IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ - AgRg no HC: 925927 SP 2024/0238045-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 16/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2024)
‘(…) III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A decisão que autorizou a busca e apreensão foi devidamente fundamentada, inclusive utilizando a técnica de fundamentação per relationem, baseada em investigações preliminares e denúncias, conforme admitido pela jurisprudência. 4. O cumprimento do mandado de busca e apreensão ocorreu em conformidade com a lei, incluindo o uso da força para arrombamento após a recusa de entrada, conforme permitido pelo art. 245, § 2º, do CPP, não havendo ilegalidade ou abuso de poder. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, sendo inviável para o reexame de provas e análise de questões que não foram discutidas na instância inferior, sob pena de supressão de instância. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.’ (STJ - AREsp: 00000000000002840843, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/08/2025, Data de Publicação: DJEN 20/08/2025)”. Grifo nosso.
Logo, considerando que os agentes públicos agiram no cumprimento de mandado de busca e apreensão e que o uso da força restou devidamente justificado, não se vislumbra a nulidade aventada.
2. MÉRITO
Vencida a preliminar, sublinhe-se que não paira qualquer dúvida sobre a autoria e materialidade do delito, remanescendo a irresignação recursal tão somente em relação à dosimetria.
2.1. DA PENA BASILAR
Necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP não induz meramente uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao Magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais citadas no mencionado artigo.
Nesse contexto, na primeira fase o Magistrado fixou a pena-base da seguinte forma:
“Passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, observando ainda o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que determina ao juiz considerar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da substância apreendida.
A) A culpabilidade do condenado merece desvalor; com efeito, a conduta do acusado de promover o que se convencionou chamar de "narcoturismo" em Morro de São Paulo, um dos principais destinos turísticos do Brasil, é altamente reprovável. O próprio réu declarou em juízo que "a ilha é uma ilha turística, tem muita festa" e que "eu moro no Morro há nove anos e desde que eu cheguei lá eu sempre vejo" o uso de drogas. Ouvido em sede policial o réu afirmou que tem o costume de fornecer drogas a mulheres em festas no Morro de São Paulo. Longe de representar uma normalização da conduta, tal circunstância revela a gravidade da atuação do réu, que fomenta a disseminação de drogas em ambiente turístico, contribuindo para a degradação social de uma das mais importantes localidades turísticas do país. O fato é ainda mais reprovável quando se nota que o réu é promotor de eventos; (…)
F) as circunstâncias do crime merecem desvalor, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida (95 comprimidos de ecstasy, totalizando 40,21g), a natureza do entorpecente (droga sintética de alto potencial lesivo à saúde pública), a aquisição de grande quantidade pela internet (200 comprimidos), o conhecimento do mercado de drogas (preço de compra e venda), a existência de 128 embalagens plásticas para acondicionamento e transporte, além do fornecimento a terceiros em festas; G) as consequências do crime são graves à saúde pública, bem jurídico tutelado; H) o comportamento da vítima é irrelevante para fins de exasperação de pena.
Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." No caso dos autos, a natureza da droga (ecstasy/MDMA, droga sintética de alto potencial lesivo) e a quantidade apreendida (95 comprimidos, totalizando 40,21g) são elementos preponderantes que impõem substancial recrudescimento da pena-base. (…)”
(id 102261797) – grifos nossos
Assim, a pena-base foi estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
Conforme consabido, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial do crime, prevista no art. 59 do Código Penal, se presta a dimensionar o grau de reprovabilidade da conduta do agente ou censurabilidade do delito cometido, cuja exacerbação é verificada quando o agente adota uma conduta perniciosa que vai além do necessário para a consumação do tipo penal.
Neste sentido, veja-se ainda a melhor doutrina:
“A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.
É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.
Como exemplos, podemos valorar (...) o planejamento ou a premeditação da prática do delito o delito (STF, HC 94620/MS; STJ, AgRg no AREsp 566926/MT, STJ, HC 132866/MS, STJ, HC 216325/DF, STJ, HC 304720/MA e STJ, HC 206085/ES), situações estas que denotam especial reprovabilidade na conduta do agente, pois importam na demonstração concreta de dolo mais intenso, aptas a justificar o desvalor da circunstância judicial e sua maior censurabilidade, autorizando o acréscimo da pena-base que vier a ser dosada.” (Sentença Penal Condenatória, Ricardo Schmitt, 15ª ed., Salvador: Juspodivm, 2021, p. 129).
In casu, tenho que realmente a conduta perpetrada pelo agente ultrapassou o juízo de censurabilidade imposto pela norma incriminadora.
Como bem destacado pelo Magistrado sentenciante, a prática do tráfico de drogas em destino turístico consubstancia justificativa idônea para análise desfavorável da culpabilidade, robustecida pelas informações de que o Apelante atua como promotor de eventos na localidade, o que, sem dúvidas, tende a impulsionar o comércio ilícito de entorpecentes em grande escala.
Por circunstâncias do crime entendem-se todos os elementos do fato delituoso, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal, consistindo no próprio modus operandi empregado pelo agente, de modo que caracterizam elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como estado de ânimo, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir.
Para Victor Eduardo Rio Gonçalves, circunstâncias do crime:
"Refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, objeto material, local da infração etc." (Direito penal: parte geral/Victor Eduardo Rios Gonçalves. 23. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018 sinopse jurídicas; v. 07)
No caso em tela, ao valorar negativamente este vetor, o Magistrado a quo mencionou “a aquisição de grande quantidade pela internet (200 comprimidos), o conhecimento do mercado de drogas (preço de compra e venda), a existência de 128 embalagens plásticas para acondicionamento e transporte, além do fornecimento a terceiros em festas.”
Assim, afigura-se escorreita a fundamentação utilizada no édito condenatório, eis que ancorada em elementos concretos que constam nos autos, devendo ser mantida a valoração negativa das circunstâncias do crime.
Contudo, analisando detidamente a sentença ora fustigada, verifica-se que o Juízo primevo utilizou a quantidade e natureza da droga – circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei 11.343/06 – simultaneamente para exasperar a pena basilar e para modular a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado, na terceira etapa o que, à toda evidência, configura bis in idem.
Diante disso, impõe-se a reforma da pena de partida, para afastar a negativa da vetorial “natureza e quantidade da droga”, mantendo-a tão somente na terceira fase.
Assim, preservando-se a discricionariedade do Magistrado, e em respeito ao Tema n. 1214 do STJ, redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa..
Na segunda fase da dosimetria, mantenho o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, do CP), preservando o mesmo patamar de redução aplicado pelo Juízo de primeiro grau.
Por conseguinte, impõe-se a redução da pena intermediária para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa.
2.2.DA FRAÇÃO APLICADA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Na terceira fase, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).
Nesse ínterim, restou inconteste que o réu é primário, possuidor de bons antecedentes, além de não haver nos autos prova de que integre organização criminosa.
Por outro lado, conforme inicialmente exposado, a nocividade e a expressiva quantidade da substância entorpecente apreendida – 95 (noventa e cinco) comprimidos de ecstasy (MDMA), droga sintética de elevado potencial psicoativo e lesivo – ao que se somam as evidências de habitualidade delitiva, justificam a aplicação da fração do coeficiente mínimo previsto para o redutor.
A propósito, confira-se a fundamentação tecida pelo Juízo primevo:
“(…) O ecstasy é droga sintética de alto potencial lesivo, especialmente popular entre jovens frequentadores de festas eletrônicas, e a quantidade apreendida (95 comprimidos) é absolutamente incompatível com o consumo pessoal, revelando habitualidade na guarda e distribuição de entorpecentes. Ademais, o réu confessou ter adquirido 200 comprimidos, demonstrando que a quantidade apreendida era apenas uma fração do volume total de drogas por ele manejado.
(…) Verifico que o réu é primário, possui bons antecedentes e não há nos autos prova de que integre organização criminosa. Contudo, considerando a quantidade expressiva de droga apreendida (95 comprimidos de ecstasy), as circunstâncias do crime que revelam habitualidade na guarda e distribuição de entorpecentes, bem como a confissão de fornecimento a terceiros em festas, aplico a causa de diminuição na fração mínima de 1/6 (um sexto). ”
Embora determine as frações possíveis para a redução da pena, a lei não estabelece parâmetros para a fixação do percentual de diminuição, sendo este critério discricionário do Juiz, atento às peculiaridades do caso concreto.
É curial destacar que a jurisprudência dominante sobre a matéria posiciona-se no sentido de que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem ser levadas em consideração na primeira ou na terceira fase da dosimetria, cabendo ao Magistrado decidir em que momento as utilizará, sendo vedada a utilização em ambas as fases, sob pena de indevido bis in idem, tal como verificado no caso concreto.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, de alto poder nocivo, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6).
3. Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULAS 231 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(…)
3. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem fundamentar a fixação da fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como ser sopesadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria, desde que não utilizadas cumulativamente para majorar a pena-base e restringir o benefício, sob pena de bis in idem.
4. A fixação, de forma fundamentada, da fração de 1/6 para o tráfico privilegiado, à vista da natureza e da quantidade da droga, insere-se na discricionariedade vinculada do julgador e não autoriza a intervenção da instância extraordinária, salvo em hipóteses de manifesta desproporcionalidade.
5. Incide a Súmula 83/STJ quando a decisão recorrida se harmoniza com a orientação jurisprudencial consolidada desta Corte, o que obsta o conhecimento do recurso especial fundado em divergência.(...)
(AgRg no AREsp n. 3.111.652/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/4/2026, DJEN de 13/4/2026.) - grifamos.
Sendo assim, decotada a análise das circunstâncias preponderantes da primeira etapa, torna-se legítima a modulação do redutor do tráfico privilegiado, que ora se mantém em 1/6 (um sexto), em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes.
Posto isso, deve ser redimensionada a pena definitiva para 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 461 (quatrocentos e sessenta e um) dias-multa.
Outrossim, com fulcro no art. 33, § 2°, ‘b’, do CP, mantenho o regime inicial semiaberto, haja vista as circunstâncias judicias desfavoráveis e o quantum final da pena.
No mais, devem permanecer inalterados os demais termos da sentença ora objurgada.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, apenas para afastar a análise desfavorável das circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei nº 11343/2006, na primeira etapa da dosimetria, por configurar bis in idem, nos termos da fundamentação supra, redimensionando a pena definitiva imposta ao Apelante para 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 461 (quatrocentos e sessenta e um) dias-multa, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença vergastada.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10/18