PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022803-08.2022.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO MASTER S/A |
| Advogado(s): GIOVANNA BASTOS SAMPAIO CORREIA |
| APELADO: LEONARDO DA SILVA RUFINO |
| Advogado(s): REJANE FRANCISCA DOS SANTOS MOTA |
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
De logo, deve ser acolhida a preliminar de nulidade da sentença, visto que o pedido da inicial foi a declaração de “(...) que o contrato celebrado foi de mútuo com prestações consignadas em folha, e não de empréstimo em cartão de crédito (...)”, ou seja, não foi de declaração de nulidade total da avença.
Já quanto a preliminar de cerceamento de defesa, deve ser afastada tendo em vista que a prova é eminentemente documental, não havendo necessidade de produção de prova testemunhal, nem de depoimento pessoal.
Diante do acolhimento da primeira preliminar e o afastamento da segunda, não há motivos para retorno dos autos ao primeiro grau, tendo em vista que o feito está pronto para julgamento, em conformidade com o §3º do art. 1.013 do CPC/2015:
Art. 1013. (...)
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
(...)
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
Sendo assim, passo a proferir novo julgamento do feito.
De logo, deve ser rejeitada a preliminar de descabimento da gratuidade da justiça, trazida na contestação de id. 54854122, tendo em vista que caberia a ré contrariar a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência do autor, ônus do qual não se desincumbiu.
No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir: i) se houve falha no dever de informação ao consumidor quanto à modalidade do cartão de crédito avençada – Programa Credcesta; ii) a possibilidade de converter o cartão de crédito RMC em empréstimo consignado tradicional; iii) se o apelante faz jus à restituição do suposto indébito.
No que toca ao dever de informação, o CDC, em seu artigo 4º, estabelece que a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores. Estabelece, ainda, princípios obrigatórios, dentre eles o reconhecimento ope legis da vulnerabilidade do consumidor frente ao mercado:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
[...]; (destaques nossos).
Por sua vez, o artigo 6º elege como direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços e a facilitação da defesa dos seus direitos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...];
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
[...];
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” (grifos acrescidos).
A celeuma reside em se esclarecer se tal distinção foi suficientemente explanada à apelada e se essa de fato sabia estar contratando produto diverso do crédito consignado.
Do quanto analisado nos autos, de se concluir que o cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) tem peculiaridades que o diferenciam do empréstimo consignado. Tais peculiaridades findam por dificultar o entendimento da pessoa média, como, aliás, já restou materialmente reconhecido pelo INSS ao editar a Instrução Normativa 100/2018, vinda para alterar a então vigente Instrução Normativa 28/2008, dispondo justamente sobre Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável, destinado a aposentados e pensionistas da Previdência Social.
Dessa forma, de se reconhecer que prevalece o reconhecimento da complexidade do negócio jurídico encetado como pretensamente vantajoso aos consumidores em geral.
Entrementes, não há que se presumir uma alta capacidade de compreensão do consumidor médio notadamente quando sua vulnerabilidade ante o mercado de consumo foi consagrada como norma principiológica (artigo 4º, I, do CDC – já reproduzido).
Ademais, na ocasião de julgamento do Agravo de Instrumento de nº 8046095-68.2022.8.05.0000 por este órgão julgador, constatou-se que, não obstante tenha havido a juntada dos áudios referentes às duas contratações celebradas com a parte agravada, nos ids. 54854123 e 54854124, não foram prestadas as informações claras de que os pagamentos das parcelas ocorreriam no valor mínimo, com a incidência de encargos a cada mês sobre o total da diferença referente ao valor disponibilizado à parte no ato da contratação, como se verifica nas faturas juntadas no id. 54854126.
Restou evidenciado nos autos a insuficiência de informações claras acerca do mecanismo de funcionamento do cartão de crédito consignado ao apelado, tendo o banco apelante mantido velada a essência do negócio jurídico por ela celebrado de boa-fé, porém induzindo-o a erro quanto às reais condições da avença.
Resta, pois, caracterizada a abusividade relatada pela parte autora, na medida em que, repita-se, o banco desconta regularmente no seu contracheque valores abaixo do efetivamente devido, o que a enquadra automaticamente no crédito rotativo, sem que tenha feito essa opção de forma consciente e ativa, notadamente em relação aos encargos praticados. A prática impõe desvantagem exagerada ao demandante, circunstância que evidencia o vício de consentimento, cuja consequência é o reconhecimento e declaração de nulidade das condições abusivas, conforme disposição expressa do CDC.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Também o Código Civil prestigia o princípio da boa-fé objetiva:
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Há, porém que se observar o princípio da conservação dos contratos, sobretudo quando observado que existiu a vontade de contratar, embora não da forma levada a termo pelo banco acionado. Assim, de se buscar no caso concreto solução que componha o interesse das partes, com a conversão do pacto para a modalidade de empréstimo consignado, como devia ter feito o juízo de origem.
Nesse caminhar, não há que se falar em prejuízo ao apelante, visto que todos os valores dos saques efetivamente utilizados pela parte autora hão de ser devidamente quitados, em apuração a ser encetada na fase de liquidação. Se constatada persistência de saldo devedor, este deverá ser cobrado na forma de crédito consignado, respeitada a taxa média mensal de juros das operações de crédito pessoal consignado, observada a margem consignável.
Quanto à insurgência quanto ao dever de restituição em dobro, a respeito, a jurisprudência do STJ deixou de exigir a má-fé como pressuposto do dever de restituição em dobro, adotando novo entendimento no sentido de que apenas deve ser verificada a contrariedade da conduta a boa-fé objetiva, tornando prescindível a verificação do elemento subjetivo (EAREsp nº 676.608/RS). O entendimento fixado foi modulado para produzir efeitos a partir de 30 de março de 2021, ou seja, abrangendo apenas os pagamentos realizados após essa data:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
[...]
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
[...];
A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021) (grifamos)
Dessa forma, por se tratar de descontos continuados, a modulação encetada pelo STJ torna devida a restituição simples para os descontos/pagamentos indevidos realizados até 30 de março de 2021. Em relação a pagamentos/descontos efetivados a partir de 31 de março de 2021, a restituição deve ocorrer na forma dobrada, consoante artigo 42, Parágrafo único do CDC, visto que dispensada a comprovação de má-fé por parte do fornecedor.
Precedentes jurisprudenciais:
RECURSOS INOMINADOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. DEPÓSITO DE VALOR NA CONTA DO AUTOR SEM SOLICITAÇÃO E COM DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. DESNECESSIDADE DE PROVA DA MÁ FÉ. JULGAMENTO DO EAREsp 676608/RS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELA CORTE SUPERIOR. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES DOS DESCONTOS INDEVIDOS ATÉ A DATA DE 30.03.2021, DOBRADA DEPOIS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. RECURSO DA PARTE REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO. (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0001414-42.2020.8.16.0121 - Nova Londrina - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS MARCEL LUIS HOFFMANN - J. 21.06.2022)”.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES, E EM DOBRO EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS EVENTUALMENTE REALIZADOS APÓS 30/03/2021. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO PARADIGMA (EARESP 676.608/RS). MONTANTE INDENIZATÓRIO REDUZIDO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM ASSIM AOS PARÂMETROS DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. [...];
2. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. O atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no recurso repetitivo paradigma (EAREsp 676608/RS), é no sentido de que a restituição em dobro independe da natureza volitiva do fornecedor, ou seja, prescinde da comprovação da má-fé quando a cobrança indevida decorrer de serviços não contratados. Todavia, o entendimento supra foi publicado com modulação dos efeitos, de sorte que a tese fixada somente será aplicável a valores pagos após a sua publicação, ou seja, 30/03/2021.
[...];
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. (Apelação Cível - 0191378-39.2019.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 29/06/2022, data da publicação: 29/06/2022)”;
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. CONTRATAÇÃO REGULAR. DESPESAS NÃO RECONHECIDAS PELA PARTE AUTORA E NÃO COMPROVADAS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO INSS NO CASO ESPECÍFICO. DANOS MORAIS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO APÓS 30/03/2021.
[...];
4. Adequando-se à tese firmada pelo STJ nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial EAResp 600663/RS, julgado pela Corte Especial em 21/10/2020, Rel. p/Acórdão Min. Herman Benjamin, publ. DJe 30/03/2021, este Colegiado, quanto aos descontos ocorridos após 30/03/2021, passa a entender que a restituição em dobro de valor indevidamente pago, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, caso dos autos.
4. Recurso da parte autora parcialmente provido (grifos nossos)
Assim, pelo exposto e tudo mais que dos autos consta, VOTO para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para ACOLHER a preliminar de nulidade da sentença e REJEITAR a preliminar de cerceamento de defesa suscitadas pela apelante, ANULANDO a sentença de origem, aplicando a teoria da causa madura, julgando pela rejeição da preliminar de impugnação da gratuidade da justiça trazida na contestação e pela procedência do pedido autoral para: converter a contratação do cartão de crédito com reserva de margem consignável para empréstimo consignado tradicional, determinando a suspensão dos descontos sobre os vencimentos do autor, ficando desde já determinado que, em sede de liquidação, seja aferida a existência de eventual saldo credor favorável à apelada, considerando como pagamento todos os descontos realizados, aplicando-se os encargos típicos dos empréstimos consignados simples, considerando a média informada na Tabela do Banco Central, na data da contratação; Aferido pagamento a maior, condenar o acionado a realizar a restituição simples do excesso aferido até 30 de março de 2021 e dobrada para excesso eventualmente constatado a partir do dia seguinte (acrescida de correção monetária a partir do pagamento indevido e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação); condenar a apelante ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência no percentual de 10 % (dez por cento) do valor da condenação.
Sala de Sessões, de de 2023.
DES MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
RELATOR