PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8028928-67.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EVILASIO DE JESUS |
| Advogado(s): REBECCA SABA DO VALE, FABIANO SAMARTIN FERNANDES, FERNANDA SAMARTIN FERNANDES PASCHOAL |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
Examinam-se, inicialmente, as preliminares arguidas pelo Estado da Bahia.
Rejeito a impugnação à gratuidade da justiça. O benefício foi concedido por meio da decisão interlocutória de Id. 61317055, com base na presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência. O Estado da Bahia, em sua defesa, apresentou impugnação genérica, sem produzir qualquer prova concreta que infirmasse a condição de necessitado do Impetrante, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório.
Mantém-se, portanto, a gratuidade deferida.
Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita. Isto porque, da leitura da exordial, verifica-se que a insurgência do impetrante não se volta contra a lei em tese, e sim contra a omissão da autoridade coatora em promover o reajuste da Gratificação de Atividade Policial – GAP, em suposta violação à paridade constitucional entre ativos e inativos, bem como à regra do direito adquirido, consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, avistável no seguinte aresto, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE INATIVO. EC 41/03. INDEFERIMENTO DA INICIAL FUNDADO NA SÚMULA 266/STF. ATAQUE CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADO. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. ACÓRDÃO RECORRIDO CASSADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. Precedentes: AgRg no AREsp 420.984/PI, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2014; RMS 34.560/RN, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/05/2013; RMS 31.707/MT, Rel. Desembargadora convocada Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/11/2012; RMS 30.106/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 09/10/2009. 2. No caso dos autos, depreende-se da petição inicial, mais precisamente de seu requerimento final, que o pedido da impetrante, servidora pública aposentada, é o de cancelamento dos descontos relativos à contribuição previdenciária de seus proventos, sendo que a inconstitucionalidade formal da EC 41/03 foi deduzida apenas como causa de pedir. 3. Inaplicável, na espécie, a Súmula 266/STF. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. Recurso ordinário provido, com a determinação de devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga na apreciação do mandamus, como entender de direito.' (RMS 46.033/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014)"
Rejeito, por fim, a prejudicial de decadência. A alegada omissão da Administração em pagar corretamente a pensão configura relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, incidindo, in casu a Sumula 85 do STJ. Assim, não há que se falar em marco inicial para a contagem do prazo de 120 dias.
Quanto ao mérito, conforme doutrina de Gabriel Sant’Anna Quintanilha, “O mandado de segurança (writ ou mandamus), ao teor do art. 5º, LXIX e LXX, da CF/88, bem como da Lei n. 12.016/2009, é um remédio constitucional com ‘eficácia potenciada’ (Kazuo Watanabe) de jurisdição especial e contenciosa, dirigido à tutela de direito líquido e certo violado ou com justo receio de o ser por ato de autoridade ou pessoa a ela equiparada, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, não amparado por habeas corpus nem habeas data” (Quintanilha, Gabriel Sant’Anna Mandado de segurança no direito tributário / Gabriel Sant’Anna Quintanilha e Felipe Carvalho Pereira. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017).
Para Humberto Theodoro Júnior, “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de manejá-lo equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei do Mandado de Segurança comentada: artigo por artigo – [2. ed.]. – Rio de Janeiro : Forense, 2019. p. 34).
O direito à paridade remuneratória entre servidores ativos, inativos e pensionistas, para aqueles que ingressaram no serviço público em data anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003, está assegurado no art. 7º da referida emenda e no art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares (Lei nº 7.990/2001), que preceitua:
"Art. 121 - Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei."
A Lei Estadual n.º 12.566/2012, em seus artigos 3º a 8º, regulamentou a concessão da GAP em suas referências IV e V, vinculando-a, em tese, a um processo revisional e ao cumprimento de requisitos como o efetivo exercício da atividade policial militar.
Contudo, a prática administrativa demonstrou que as referências IV e V passaram a ser implementadas de forma automática e uniforme para todos os policiais militares da ativa, sem efetiva apuração das condições legais.
Assim dispôs o diploma:
Art. 3º – Em novembro de 2012, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da GAP, aplicando-se aos valores constantes da tabela do Anexo II o redutor de R$ 100,00 (cem reais).
Art. 4º – Os valores da referência IV da GAP, constantes da tabela do Anexo II desta Lei, serão devidos em 1º de abril de 2013, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 5º – Em novembro de 2014, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para a referência V da GAP, segundo valores escalonados de acordo com o posto ou graduação ocupados, conforme tabela constante do Anexo III desta Lei.
Art. 6º – Os valores da referência V da GAP, constantes da tabela do Anexo II, serão devidos em 1º de abril de 2015, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 7º – O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não é cumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.
Art. 8º – Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:
I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Parágrafo único – Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual.
Embora esses dispositivos apontem a necessidade de processo revisional, a prática administrativa demonstrou que as referências IV e V passaram a ser implementadas de forma automática e uniforme para todos os policiais militares da ativa, sem efetiva apuração das condições legais.
Diante desse cenário, firmou-se entendimento no Tribunal de Justiça da Bahia no sentido de que, sendo a GAPM de caráter genérico — pois sua majoração beneficia indistintamente todos os integrantes da corporação —, deve estender-se naturalmente aos inativos e pensionistas, em obediência ao princípio da paridade, consagrado no art. 121 da Lei Estadual n.º 7.990/2001.
Este entendimento está consolidado em diversos precedentes, como o acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 8021710-56.2022.8.05.0000, de relatoria do Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo e julgado em 15 de setembro de 2022, cuja ementa transcrevo
"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEITADAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). REFERÊNCIAS IV E V. APLICABILIDADE AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. CARÁTER GENÉRICO. PARIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PARECER MINISTERIAL NO MEMSO SENTIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I- Não merece acolhimento a preliminar de inadequação da via eleita, sob a alegação de que a Impetrante estaria, com a presente ação mandamental, buscando obter o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º da Lei 12.566/12, na medida em que o pleito, na verdade, é o reconhecimento da ilegalidade do ato da Administração que não estendeu aos inativos e pensionistas os efeitos da Lei 12 566/12 em nenhum momento se insurgindo contra a referida norma. II- A preliminar de decadência não procede, tendo em vista que se repele uma conduta omissiva, consistente na sonegação de pagamento que a parte entende ser merecedora, configurando uma relação de trato sucessivo que se perpetua a cada mês, independentemente do término da vigência da lei 12.566/12. III- No mérito, embora a Lei nº 12.566/2012 exija o atendimento de requisitos específicos para o pagamento da GAP, esta Corte de Justiça constatou, diante da distribuição de inúmeras causas tratando de idêntica matéria, ou seja, a extensão da GAP nas referências IV e V aos policiais que já se encontravam na inatividade e aos pensionistas, que o Estado da Bahia concede o adicional de forma geral, sem a observância dos aludidos requisitos. Por conseguinte, o pagamento realizado apenas a quem se encontra em atividade viola o tratamento paritário entre ativos e inativos/pensionistas garantido pela Constituição Federal. IV - Assim, reconhece-se à impetrante o direito à incorporação da GAP, na referência IV, desde a impetração, com consequente evolução para a GAP V, após a percepção por 12 (doze) meses da referência IV. Os efeitos patrimoniais devem incidir com pagamento dos valores retroativos referentes a diferenças desde a impetração (Súmulas 269 e 271 - STF), com juros e correção monetária, fixados nos moldes do RE nº 870.947. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA."
No mesmo sentido, reforçando o entendimento sobre a natureza genérica da vantagem e a rejeição das preliminares de mérito, colaciona-se os seguinte julgados:
TJBA - ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE EVOLUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL NAS REFERÊNCIAS IV E V - ATO OMISSIVO – RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – DECADÊNCIA AFASTADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA QUE NÃO SE RECONHECE - LEI Nº 12.566/2012 - POLICIAL MILITAR DA RESERVA REMUNERADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 DECRETADA PELO PLENO DESTA CORTE - VANTAGEM COM NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL – AUSÊNCIA DE ANÁLISE INDIVIDUAL PARA DEFERIMENTO - VANTAGEM QUE IMPORTA NA IMPLANTAÇÃO TAMBÉM AOS INATIVOS E PENSIONISTAS NA FORMA DO ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CUMULADO COM O ARTIGO 121, DA LEI 7.990/2001 - INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N.º 41/03 E 47/05 - ALEGAÇÕES DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO E DE OFENSA AOS DITAMES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL RECHAÇADAS – CASO DOS AUTOS – NECESSIDADE DE ATENDIMENTO À NECESSÁRIA COERÊNCIA DOS JULGADOS E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP IV NOS PROVENTOS DO IMPETRANTE DESDE A IMPETRAÇÃO, COM EVOLUÇÃO PARA A GAP V DECORRIDOS 12 (DOZE) MESES DA PERCEPÇÃO DA REFERÊNCIA ANTERIOR COM PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DESDE A IMPETRAÇÃO. 1. A relação discutida no caso em comento possui natureza omissiva, de caráter alimentar e trato sucessivo, sendo renovada mensalmente. Dessa forma, também renova-se continuamente o prazo previsto em lei para a impetração do mandado de segurança não incidindo no caso em tela a decadência alegada. 2. A parte impetrante pretende ver reconhecido direito decorrente da interpretação da norma contida nas Leis Estaduais nº 7.145/97 e 12.566/12, cujos efeitos concretos servem de suporte jurídico ao pleito, tendo apresentado as provas que entendeu suficientes à comprovação do direito cujo reconhecimento ora pleiteia. 3. Assente o entendimento nesta corte de que a GAP – Gratificação de Atividade Policial tem natureza jurídica de vantagem com caráter geral comprovada pela ausência de análise individual para deferimento. 4. Inexistência de afronta à separação dos Poderes, cabendo ao Judiciário corrigir ilegalidades praticadas pela administração pública, quando devidamente provocado. 5. Segurança concedida em filiação desta Relatoria ao entendimento majoritário desta Seção Cível de Direito Público, em atenção ao princípio do colegiado, para reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante a percepção da GAP, na referência IV, desde a impetração, com consequente evolução para a GAP V, após a percepção por 12 (doze) meses da referência IV, em vista de previsão legal do artigo 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, lei estadual 7.990/2001, atendendo-se à forma e tempo estabelecidos na Lei Estadual n.° 12.566/12. 6. Efeitos patrimoniais que devem incidir com pagamento de possíveis valores retroativos referentes a diferenças desde a impetração, com correção monetária pelo IPCA-E (RE nº 870.947/SE e RESP 1.495.146/MG) ou outro índice indicado pelo STF no julgamento de embargos de declaração pendentes de apreciação e juros no percentual da caderneta de poupança. (TJBA, Mandado de Segurança n. 8027995-07.2018.8.05.0000,Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER,Publicado em: 05/11/2019 )
TJBA - RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE PENSÃO POR MORTE. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REJEITADA. PENSIONISTA DE SERVIDOR FALECIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EC. 41/2003. VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL DE PARIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de prescrição de fundo de direito afastada. 2. Verifica-se dos autos que a apelada recebe pensão por morte, em decorrência do falecimento do seu esposo, policial militar, ocorrido em 09/04/1996, portanto, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, que modificou as regras pertinentes às remunerações dos servidores públicos e às pensões por eles instituídas. 3. De acordo com o disposto no art. 40, § 5º (na redação original), o benefício da pensão por morte, obtido antes da EC 41/03, corresponde à totalidade dos vencimentos ou proventos que o servidor percebia em vida, incluindo as vantagens de caráter pessoal. 4. Assim sendo, necessário se faz reconhecer o direito à integralidade dos valores que receberia o servidor, se vivo estivesse, em conformidade com a orientação jurisprudencial predominante, tendo em vista a correspondência entre a pensão e a remuneração integral, tratando-se de norma autoaplicável, que não necessita de regulamentação para que surta efeitos. 5. Sentença de procedência que merece ser mantida. 6. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA, Apelação Cível nº 0339640-02.2012.8.05.0001, Relatora: Desª. CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 03/03/2020)
A conclusão aqui esposada não afronta a Súmula 359 do STF na medida em que a GAP IV e V não se trata de uma NOVA gratificação que se estaria concedendo ao servidor com base em lei nova, não vigente à época da aposentação. A GAP IV e V são desdobramentos de uma gratificação que já integrava os proventos do autor.
O direito à progressão da Gratificação de Atividade Policial (GAP) para os policiais militares inativos fundamenta-se, primeiramente, no caráter geral e incorporável da vantagem. O Art. 14 da Lei nº 7.145/1997, que instituiu a gratificação, é explícito ao determinar que a "Gratificação de Atividade Policial Militar incorpora-se aos proventos da inatividade". Essa disposição legal afasta a natureza da gratificação como sendo exclusiva aos servidores em serviço (pro labore faciendo) e a estabelece como um benefício extensível à aposentadoria, sujeitando-a, portanto, ao princípio constitucional da paridade remuneratória entre ativos e inativos.
Uma vez estabelecida a paridade, os servidores inativos passam a ter direito às mesmas revisões concedidas aos servidores da ativa. A Lei nº 12.566/2012, ao criar o processo de acesso às referências superiores da GAP, não o fez de forma imediata, mas sim escalonada. O Art. 3º da referida lei estabeleceu o processo revisional para o acesso à referência IV, determinando que seus efeitos financeiros se iniciassem a partir de novembro de 2012.
Dessa forma, por simetria, esta se tornou a data a partir da qual os inativos também adquiriram o direito a ter seus proventos recalculados com base na GAP IV.
Seguindo a mesma lógica de gradação, o Art. 5º da Lei nº 12.566/2012 instituiu a etapa seguinte do processo, estabelecendo o acesso à referência V com efeitos a partir de novembro de 2014.
Portanto, para que o princípio da paridade seja estritamente observado, a evolução para a GAP V nos proventos dos inativos deve seguir o mesmo marco temporal.
Embora o Art. 8º da mesma lei imponha requisitos como o "efetivo exercício da atividade policial militar", a jurisprudência tem entendido que tais exigências são inaplicáveis aos inativos, pois sua imposição anularia o direito à paridade. Assim, o que se estende ao inativo não são os requisitos, mas o resultado final do cronograma de progressão concedido aos servidores da ativa.
Portanto não é o caso de se afirmar que este juízo estaria inovando no ato aposentador, ao fazer nele incluir uma nova gratificação mas, sim, apenas garantir ao autor, servidor aposentado, o direito de paridade de perceber essa gratificação nos mesmo níveis dos servidores da ativa.
A alegação de ofensa à Súmula Vinculante nº 37 igualmente não prospera. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a incidência da referida súmula quando o Judiciário não atua como legislador positivo, mas apenas determina o cumprimento de direito já previsto em lei.
No caso, a paridade é garantida pela Constituição e pela legislação estadual específica, cabendo ao Judiciário apenas corrigir a omissão da Administração em aplicá-la.
Também não há que se falar em violação à Lei de Responsabilidade Fiscal ou ao art. 169 da Constituição Federal. A concessão da segurança não cria nova despesa ou aumenta vencimentos, mas sim determina o pagamento de uma verba que já deveria estar sendo paga, corrigindo uma ilegalidade. O cumprimento de decisões judiciais não se submete às mesmas limitações orçamentárias de atos discricionários da Administração.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeiTAR AS preliminares e, no mérito, CONCEDER A segurança para determinar que a autoridade coatora proceda à implantação da Gratificação de Atividade Policial (GAP) nos proventos do Impetrante, observando o mesmo escalonamento progressivo conferido aos policiais da ativa, com a implementação da referência IV a partir de novembro de 2012 e, posteriormente, a implementação da referência V a partir de novembro de 2014.
Os efeitos patrimoniais devem retroagir à data da impetração deste mandamus, incidindo a correção monetária devidamente atualizadas pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do Tema 810 do STF, até 08/12/2021, a partir do qual deverá incidir a taxa SELIC uma única vez nos termos da E.C. 113/2021.
Eventuais parcelas pagas administrativamente que tenham a mesma origem do objeto deste julgado deverão ser devidamente abatidas quando do cálculo para a execução, a fim de se evitar enriquecimento ilícito.
Sem custas, em razão da isenção legal do ente público. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
É como voto
Sala das Sessões, em ________ de ____ de 2025.
MARTA MOREIRA SANTANA
JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU – RELATORA