PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8049197-64.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: FELIPE MOREIRA NOBRE |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
| IMPETRADOS: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros (3) |
| Advogado(s): |
De início, afasto a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo Estado da Bahia.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº 12.016/2009.
No caso em apreço, o impetrante apresentou documentação suficiente para a análise da controvérsia, incluindo documentos oficiais que atestam sua condição de pardo, notadamente a Declaração do Instituto de Identificação Pedro Mello (órgão oficial do Estado da Bahia) e laudo médico dermatológico baseado na Escala de Fitzpatrick.
Ademais, a questão central do mandamus não demanda dilação probatória complexa, pois o que se discute é a ilegalidade do ato administrativo que excluiu o impetrante da lista de cotistas sem fundamentação adequada e sem critérios objetivos previamente estabelecidos no edital – matéria estritamente de direito e passível de apreciação pela via mandamental.
Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.
Da mesma forma, não procede a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Governador do Estado da Bahia.
Conforme dispõe o art. 105, inciso XIII, da Constituição do Estado da Bahia, compete privativamente ao Governador a nomeação e exoneração de servidores públicos estaduais, incluindo-se aí os candidatos aprovados em concursos públicos para cargos da estrutura administrativa estadual.
Ademais, o Chefe do Poder Executivo estadual detém competência para a prática de diversos atos relacionados ao certame, especialmente a nomeação dos candidatos aprovados, que é o objetivo final almejado pelo impetrante.
Dessa forma, reconheço a legitimidade do Governador do Estado da Bahia para figurar no polo passivo da presente ação mandamental.
No mérito, a controvérsia cinge-se à legalidade do ato administrativo que excluiu o impetrante da disputa de vagas reservadas a candidatos negros (pretos e pardos) no concurso público regulado pelo Edital SAEB nº 05/2022.
De início, cumpre destacar que a política de cotas raciais em concursos públicos encontra respaldo na Lei estadual nº 13.182/2014, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia, estabelecendo em seu art. 49 a reserva de 30% das vagas para a população negra (preto/pardo) nos concursos públicos estaduais.
No âmbito federal, a constitucionalidade da reserva de vagas para pessoas negras em concursos públicos foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 41/DF, que também validou a possibilidade de utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, além da autodeclaração. Contudo, a Suprema Corte condicionou tal procedimento ao respeito à dignidade da pessoa humana e à garantia do contraditório e da ampla defesa.
No caso em apreço, embora o Edital SAEB nº 05/2022 preveja a adoção de critérios fenotípicos para análise da veracidade da autodeclaração dos candidatos, verifica-se que não houve a especificação prévia, clara e objetiva, de quais características seriam avaliadas pela Comissão de Heteroidentificação.
O item 6.8 do Edital apenas menciona que "a Comissão levará em consideração, em seu parecer, os critérios de fenotipia do candidato, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE", sem, contudo, indicar quais seriam esses critérios específicos.
Essa omissão editalícia compromete significativamente o direito ao contraditório e à ampla defesa dos candidatos, que ficam impossibilitados de conhecer, previamente, os parâmetros objetivos utilizados para aferição de sua condição racial.
Além disso, no caso concreto, observa-se que o parecer da Comissão de Heteroidentificação que desclassificou o impetrante limitou-se a afirmar, genericamente, que "não reconhece características fenotípicas que isoladamente ou no conjunto permitam que o candidato se enquadre às vagas reservadas aos candidatos negros" (Id 51232807), sem explicitar, de forma objetiva e fundamentada, quais características específicas do candidato não corresponderiam ao fenótipo pardo.
Tal situação caracteriza manifesta violação ao princípio da motivação dos atos administrativos, previsto no art. 50 da Lei nº 9.784/1999 e aplicável subsidiariamente à Administração Pública estadual, que exige que os atos administrativos sejam devidamente fundamentados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos que embasaram a decisão.
Ademais, impende destacar que, a despeito da desclassificação pela Comissão de Heteroidentificação, o impetrante apresentou robusto conjunto probatório atestando sua condição de pardo, notadamente:
1. Declaração de Etnia emitida pelo Instituto de Identificação Pedro Mello (IIPM), órgão oficial do Estado da Bahia, que expressamente declara que o impetrante "ao requerer a 3ª via da carteira de identidade, em 23 de março de 2023, declarou-se pardo" (Id. 51232816);
2. Laudo médico emitido por médica dermatologista (CRM-BA 22776), atestando que o impetrante, após avaliação baseada na Escala de Fitzpatrick – método científico amplamente reconhecido para classificação de tipos de pele – enquadra-se no tipo IV, correspondente à pele parda (Id. 51232815);
3. Certidão de nascimento que indica expressamente a cor "parda" do impetrante (Id. 51234021).
Tais documentos, emitidos por órgãos e profissionais com competência técnica para tanto, não podem ser simplesmente desconsiderados pela Administração Pública, especialmente diante da ausência de fundamentação específica e objetiva para a desclassificação do candidato.
Registre-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte de Justiça já se manifestou em situações análogas, reconhecendo a ilegalidade da exclusão de candidatos autodeclarados pardos sem critérios objetivos previamente definidos no edital e sem fundamentação adequada do ato de desclassificação.
A propósito, confira-se o julgado no Mandado de Segurança nº 8025070-67.2020.8.05.0000, de relatoria da Desembargadora Telma Britto, no qual esta Seção Cível de Direito Público considerou nula a avaliação da etapa de heteroidentificação em virtude da ausência de critério objetivo e da não divulgação das características fenotípicas a serem avaliadas.
De igual modo, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8034913-56.2020.8.05.0000, relatado pelo Desembargador José Aras, esta mesma Seção reconheceu a nulidade da eliminação de candidato na etapa de heteroidentificação em razão da ausência de motivação da inaptidão, que impossibilitou a interposição de recurso administrativo com plena configuração da ampla defesa e contraditório.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA BANCA EXAMINADORA. AFASTADAS. ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA. MÉRITO. COTAS RACIAIS. PRIMAZIA DA AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. MECANISMOS DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE DO ATO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I- Detectado que o Mandado de Segurança em tela discute a inobservância de Princípios Constitucionais balizadores da atuação administrativa, deve ser admitido o seu processamento, impondo-se a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita. II – Inexistência de litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que se questiona a eliminação ou pontuação individual do candidato. Precedentes reiterados do STJ. III - Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da Banca examinadora, uma vez que responsável pela execução das etapas do certame. IV –Reconhecida a ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia, uma vez que a pretensão do impetrante se refere à anulação do ato de exclusão do certame e a referida autoridade não é responsável pela condução do certame. Precedentes desta Corte. Acolhimento da preliminar. V - A reserva de vagas para negros em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal e, no âmbito estadual, a questão é regida pela Lei Estadual nº 13 .182/2014 denominada de Estatuto da Igualdade Racial e de Combate à Intolerância Religiosa do Estado da Bahia. VI - O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros em concursos públicos. VII - O Supremo Tribunal Federal, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. VIII - Sedimentada a legalidade de realização de avaliação por uma Comissão de Heteroidentificação, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. IX - No caso dos autos, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pelo impetrante, uma vez que malgrado tenha sido facultada a interposição de recurso administrativo contra esse resultado preliminar, não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração. X- A possibilidade de interposição de inconformidades pelo impetrante apenas atende a perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa. XI - A decisão do recurso administrativo também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar especificamente quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração do candidato. XII – Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação . XIII – O entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, em que restou afirmado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade. XIV - Prejudicado o recurso de agravo interno. Rejeição das preliminares de inadequação da via eleita, de litisconsórcio necessário com os demais candidatos do certame e de ilegitimidade passiva do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação (IBFC). Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia. Concessão parcial da segurança, para anular o ato que excluiu o impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e a ampla defesa, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência do candidato do certame na lista de ampla concorrência. (TJ-BA - AGV: 80362611220208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 03/07/2022)
Ademais, o impetrante logrou comprovar, por meio de documentação oficial e laudo técnico, não apenas sua autodeclaração como pardo, mas também o reconhecimento dessa condição por órgãos oficiais do Estado e por profissional com competência técnica para tanto.
Diante desse cenário, evidencia-se a ilegalidade do ato administrativo que excluiu o impetrante da lista de candidatos cotistas, por violação aos princípios da motivação, publicidade, contraditório e ampla defesa, configurando manifesta violação a direito líquido e certo.
Ante o exposto, VOTO no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada para anular o ato administrativo que excluiu o impetrante da lista de candidatos negros (pretos e pardos) no concurso público regido pelo Edital SAEB nº 05/2022, determinando sua reinclusão na referida lista, no prazo de 10 dias a contar da intimação desta decisão, com a consequente participação nas demais etapas do certame na condição de candidato cotista, caso ainda não tenham sido realizadas, e sua nomeação e posse, se aprovado dentro do número de vagas reservadas, restando prejudicado o julgamento do agravo interno.
Sem condenação em honorários advocatícios, conforme dispõe o art. 25 da Lei n° 12.016/09 e das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.
Sala de Sessões, data e assinatura eletrônica.
Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto
Relatora