9. Consta do inquérito, a fotografia da motocicleta, de placa policial JSI5140, obtidas das câmeras de segurança, consoante o relatório policial (id. 75318931, fl. 99). A motocicleta utilizada para a prática dos delitos possibilitou a localização do seu proprietário, o acusado David, que, por sua vez, indicou aos policiais que o piloto se tratava o acusado Kevin. 

10. De acordo com o Auto de Exibição e Apreensão, depois de efetuadas diligências pelos policiais civis, foram apresentadas: “duas armas de fogo, sendo: uma do tipo revólver, calibre 38, oxidada, sem marca e numeração aparente, capacidade para cinco tiros, estando o cabo enrolado com fita isolante na cor preta, a outra (01) arma do tipo fuzil, calibre .762 mm sem marca e sem numeração aparente; 18 (dezoito) cartuchos, 02 (dois) capacetes da marca Taurus, um na cor branca, outro na cor preta, 02 relógios de pulso, um da marca Technos, na cor metal branco, e outro da marca Touch, em metal amarelo; 03 (três) aparelhos de celular, sendo: 01 (um) da marca Samsung Duos, na cor branca, modelo SmG7[...] o segundo aparelho celular de marca Samsung, modelo SM - J110L/ds [...] na cor preta, sem cartão de memória [...] e o terceiro aparelho celular de marca Samsung, modelo SM G900M [...]; chaves e um veículo do tipo motocicleta, ostentando a placa JSI5140 da marca Honda, modelo titan 150, na cor preta, arrecadado em poder de Kevin Ribeiro dos Santos Lima  [...]  e David Santos da Costa [...]”. 

11. Quanto à autoria, nota-se que, em fase inquisitorial, apurou-se que a moto utilizada na empreitada delitiva havia sido vendida a David. Quando interrogado, este alegou ter emprestado ao acusado Kevin sem saber a utilização destinada. Aduziu ainda que, como forma de pagamento pelo empréstimo da moto, de fato, recebeu o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um celular, que não sabia terem sido produtos de roubo. Kevin, por sua vez, afirmou que David havia emprestado o veículo e a arma, para a prática dos roubos, e recebeu os bens sabidamente como sua parcela dos produtos do crime. Acrescenta-se que, na confissão extrajudicial de Kevin, este afirmou que um terceiro agente estava com ele na moto, no momento dos delitos, o Sival. A participação de David seria com o empréstimo dos objetos, quais sejam, a moto e a arma, para que Kevin e Sival realizassem os crimes. 

12. Quanto à autoria, necessário observar com cautela as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Destaca-se que, durante a audiência de instrução, estava presente exclusivamente o acusado Kevin. O acusado David encontra-se ausente, com decretação de sua revelia. Bruno e Leandro, as vítimas ouvidas em juízo e em delegacia, nada mencionam acerca da participação do acusado David nos delitos. As referidas vítimas apontam como se deu a empreitada delitiva, e Leandro afirmou reconhecer Kevin, como piloto da moto, pela compatibilidade das características físicas. Em que pese o acusado Kevin estar de capacete no momento do delito, a testigo Leandro afirma que reconheceu pela compleição corpórea do réu, e demais características serem compatíveis. Em consonância com o quanto dito em fase inquisitorial, o policial José Souza Cerqueira descreveu que Kevin pilotava a moto, enquanto o segundo participante deu a voz de assalto e levou os bens das vítimas. Essa versão corresponde também ao quanto descrito pelo ofendido Leandro, em seus depoimentos. Contudo, nenhum dos policiais disse, em juízo, qual o envolvimento de David no delito, nem sequer mencionou quais bens foram localizados na casa desse acusado, ou as armas com ele apreendidas. 

13. Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado Kevin, que pilotava a moto, enquanto um terceiro, não localizado, de prenome Sival, em punho de arma de fogo, desceu da garupa da moto, adentrou no estabelecimento comercial subtraiu os pertences das vítimas ouvidas em juízo e a quantia em dinheiro do caixa da loja. 

14. Em que pese a alegação extrajudicial do acusado Kevin sobre o envolvimento de David na prática delitiva, a qual foi utilizado pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a condenação desse réu, compulsando os autos, nota-se que em juízo, as vítimas e os policiais civis não souberam delimitar a atuação de David nesta empreitada, e não prestaram depoimentos aptos a corroborar com as provas coletadas em fase extrajudicial sobre o réu David.  

15. Em sentença, o juízo primevo compreendeu que David tratava-se do segundo agente ocupante da moto quando da empreitada criminosa, mas isso sequer consta da confissão extrajudicial de Kevin, que embasou a condenação de primeiro grau. No interrogatório em delegacia, Kevin aduziu que Sival estava com ele na moto, a qual era de David, tendo alegado que a arma também era de David. 

16. Em juízo, não houve reconhecimento do acusado David. Outrossim, até mesmo o revólver que Kevin alegou extrajudicialmente ser de posse de David, o Policial José Souza Cerqueira, tanto quando ouvido em delegacia e em juízo, afirmou que essa arma de fogo foi encontrada na casa de Kevin. 

17. Portanto, em que pese os policiais terem apurado que a propriedade da moto é de David, se impõe a absolvição deste acusado, por ausência de provas suficientes no caderno processual sobre a autoria delitiva dos crimes ora apurados, nos termos do artigo 386, VI, CPP. Consequentemente, restam superados todos os demais pedidos recursais formulados em favor do acusado David. 

18. Em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte.  Assim, em virtude da existência de depoimentos de duas vítimas distintas afirmando a presença da arma de fogo no caso, e apreensão da arma de fogo pela polícia civil no curso das investigações, consoante o termo de apreensão, mantém-se a aplicação da majorante prevista no artigo. 157, § 2º-A, I. 

19. Outrossim, estando todos agentes atuando, conjuntamente, na ação delituosa, com comunhão de comunhão de vontades, isto é, com comunhão consciente de interesses entre os envolvidos na prática do delito, o fato de as armas de fogo não terem sido localizadas em mãos do apelante, não é suficiente para afastar a aplicação da majorante a este recorrente. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). 

20. No presente apelo, o recorrente Kevin Ribeiro dos Santos Lima formula também o pleito de reforma da dosimetria da pena, com vistas a que se reduza a pena na segunda fase da dosimetria, ainda que, para tanto, a pena provisória tenha que ser fixada aquém do mínimo previsto em abstrato para o crime de roubo. 

21. No ordenamento jurídico pátrio, adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 

22. Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possibilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, a Súmula 231 do STJ, que conta com o seguinte texto: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 

23. Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 

24. Nas razões do recurso, o réu postula ainda pela exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução. Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 do Código Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.  

25. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/ desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade. 

26. Pena do réu KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA fixada adequadamente, em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal. 

IV. Dispositivo 

27. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, exclusivamente para absolver o acusado DAVID SANTOS DA COSTA, com fulcro no artigo 386, VI, CPP, mantendo incólume a sentença nos demais termos. 

  

ACÓRDÃO 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0505471-75.2018.8.05.0039, em que figuram como apelantes DAVID SANTOS DA COSTA e KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA, e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator. 

 

Sala das Sessões, 

 

Presidente 

 

Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator 

 

Procurador(a) de Justiça 

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelos réus (id. 75319506), irresignados com a sentença primeva, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando ambos os acusados pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I, na forma do artigo 71, todos do Código Penal  (roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, em concurso formal de delitos), sendo aplicada a DAVID SANTOS DA COSTA uma pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, e 29 (vinte e nove) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um  trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato, e a KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA, uma pena definitiva de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal. 

  

A apelação interposta pelos réus (id. 75319506) tem como pedido nuclear absolvição por ausência de provas. Neste sentido, defende que “em relação ao apelante Kevin Ribeiro dos Santos, as vítimas não o reconheceram como um dos assaltantes e a sua identificação teria sido feita a partir de uma filmagem, que não foi anexada aos autos. Já no caso do apelante David Santos da Costa, a defesa apontou que a única “prova” de acusação contra ele foi a confissão extrajudicial que Kevin teria feito em sede policial, que não foi corroborada por provas judiais robustas e independentes. O apelante não negou a propriedade da motocicleta que foi apreendida em sua residência, pelo contrário, esclareceu que alugou para o apelante Kevin. No seu caso, além de inexistência de provas acerca da autoria delitiva, não foi comprovado o dolo, o que torna por si só atípica sua conduta.” 

  

Para ambos os réus, há ainda o pedido de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, ao argumento de que não há provas de estes utilizaram arma de fogo para a prática dos delitos. Os recorrentes aduzem que “As versões apresentadas pelas testemunhas e vítimas foram vagas e contraditórias, não tendo sido apreendida, e nem mesmo periciada, nenhuma arma no momento dos fatos.” 

  

Pleiteiam, ainda, a fixação do regime inicial aberto para ambos. Por fim, pugnam pela exclusão da pena de multa e, subsidiariamente, pela redução ao mínimo legal. 

 

Subsidiariamente, em relação ao apelante Kevin Ribeiro dos Santos, pugna-se pela fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação da atenuante de confissão espontânea.  

 

Em relação ao apelante David Santos da Costa, é requerida a reforma da sentença no que diz respeito à agravante da reincidência. Isso porque, o processo utilizado como fundamentação para agravar a pena, qual seja, de nº 0523427-58.2017.8.05.000, somente transitou em julgado no dia 9/10/2019, mais de um ano após a data dos fatos discutidos nesta apelação. Outrossim, este recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.  

 

Em sede de contrarrazões (id. 75319509), o Ministério Público refutou os argumentos do apelo interposto, pugnando pelo desprovimento do recurso. 

 

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria. 

 

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, o ilustre Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo opinou pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso interposto, exclusivamente para afastar a agravante da reincidência incidente sobre o réu David Santos da Costa, nos termos do parecer ministerial de ID 75713392. 

 

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento. 

 

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior1 afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”  

  

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior2 também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI3, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.” 

  

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci4: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria5. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.” 

  

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos6: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.” 

  

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe7: 

  

“ =>Requisitos objetivos: 

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.  

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.  

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.  

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.  

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.  

→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas. 

  

=>Requisitos subjetivos: 

→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.” 

 

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá ser conhecido. 

 

Contudo, impende destacar que este deve ser parcialmente conhecido, vejamos. Consoante adiantado alhures, de forma preliminar, os acusados solicitaram lhes fosse concedida a benesse da gratuidade da justiça. 

 

Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação dos condenados para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução. 

 

A condenação dos Réus ao pagamento das custas processuais é uma consequência da sentença penal condenatória, conforme imposto pelo art. 804 do Código de Processo Penal, ainda que assistidos pela Defensoria Pública, devendo o pedido de isenção ser decidido pelo Juízo das Execuções Penais, competente para o caso, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica dos apenados. 

 

Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de gratuidade da justiça é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC. 

 

Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou, vejamos: 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, ALTERADA A PENA PECUNIÁRIA APLICADA.  

A ausência de comprovação do pagamento da pena pecuniária pelo agente inviabiliza o imediato reconhecimento da extinção da punibilidade pelo cumprimento da reprimenda. A reincidência delitiva demonstra, em geral, a existência de relevante grau de ofensividade e periculosidade social, requisitos necessários para o reconhecimento do princípio da insignificância. Inexiste previsão legal que fundamente a exclusão da pena de multa pelo juízo de conhecimento, por se tratar de sanção penal. Cabe ao juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do condenado, para fins de isenção das custas processuais e multa, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a concreta execução da sentença condenatória. Deve a pena de multa deter como parâmetro a reprimenda corporal dosada ao agente, sob pena de mácula ao princípio da proporcionalidade. (TJ-BA - APL: 05308413920198050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/08/2021) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO DA DEFESA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.  

I - A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça está disposta no art. 12 da Lei nº 1.060/50, sendo de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. 

II - Em observância ao princípio do in dubio pro reo, não existindo certeza acerca da autoria delitiva, não há como manter a condenação do Apelante.   

(TJ-BA - APL: 05614986620168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2021) 

 

Pelo exposto, a análise do referido pedido de gratuidade da justiça ensejaria supressão de instância –, o que não se pode admitir –, razão pela qual não conheço desta súplica. 

 

2. DO MÉRITO 

 

Segundo a peça acusatória, “no dia 13 de julho de 2018, por volta das 8h30, no interior de estabelecimento comercial da empresa ITU MIX, Avenida Tiradentes, distrito de Vila de Abrantes, região litorânea deste município, os denunciados, agindo de comum acordo e com unidade de desígnios, associados com terceira pessoa não completamente identificada, utilizando-se de armas de fogo e mediante grave ameaça contra vítimas diversas, subtraíram para si um aparelho de telefonia celular e a quantia de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) pertencentes ao Sr. Bruno Franco da Conceição, bem como, na mesma oportunidade, um relógio de pulso pertencente ao Sr. Leandro de Sousa Silva, ambos funcionários. Segundo apurado, no dia anterior, o acusado David Santos da Costa, mentor da empreitada, indicou ao comparsa Kevin Ribeiro dos Santos Lima e a outro integrante do grupo indicado apenas pelo prenome “Sival”, o local onde deveriam praticar a investida criminosa. A atuação do grupo foi descrita com detalhes pelos próprios infratores, evidenciando-se que o acusado David não participou diretamente da execução, articulando a ação nos bastidores da cena. Para a prática ora descrita, forneceu aos parceiros um revólver calibre 38 e a sua motocicleta. O acusado Kevin Ribeiro dos Santos Lima seguiu pilotando o veículo, ao passo em que o comparsa “Sival” se manteve na garupa em poder da arma de fogo, adentrou no estabelecimento e anunciou o assalto. Após recolher os pertences das vítimas e o dinheiro, a dupla seguiu abordando pessoas próximas e lhes roubando o patrimônio. Após o evento, a dupla regressou para Portão, bairro onde todos residem, a fim de prestar contas do serviço ao acusado David, tendo este recebido um aparelho celular Samsung branco, subtraído de umas das pessoas que transitavam próximo à loja e não identificada, além de parte da quantia roubada no estabelecimento. A motocicleta lhe foi então devolvida, permanecendo sob a guarda do acusado e vizinho Kevin a arma de fogo que forneceu e em cuja residência foi apreendida. [...]”. 

 

A douta autoridade sentenciante, por sua vez, reconheceu que os Acusados perpetraram, em parte, os delitos lhe foram imputados, quais sejam, aqueles previstos no artigo 157, § 2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), por duas vezes, em concurso formal impróprio, razão pela qual devem os réus arcar com as consequências do seu comportamento ilícito. 

 

A sentença (id. 75319501) condenou DAVID SANTOS DA COSTA a uma pena definitiva de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, e 29 (vinte e nove) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um  trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato, e KEVIN RIBEIRO DOS SANTOS LIMA, a uma pena definitiva de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal, sob os fundamentos parcialmente transcritos abaixo: 

 

A materialidade do crime de roubo está amplamente comprovada pelos autos, especialmente pelos seguintes elementos de prova: o Auto de Exibição e Apreensão (ID PJE 205519928 – Pág. 31), que comprova a apreensão da motocicleta utilizada no crime; as imagens das câmeras de segurança do estabelecimento (ID PJE 205519928 - Pág. 101), que registraram a ação dos acusados e a utilização da motocicleta; e os depoimentos das vítimas e testemunhas que ratificam a ocorrência dos fatos. 

No que tange à autoria, as provas orais colhidas durante a instrução processual corroboram as informações obtidas na fase policial, sobretudo a confissão de Kevin Ribeiro dos Santos Lima, que detalhou minuciosamente a ação criminosa, atribuindo a David Santos da Costa o papel de mentor e organizador do delito. As declarações das vítimas, Leandro de Sousa Silva e Bruno Franco da Conceição e das testemunhas policiais José Souza Cerqueira e Luís Carlos Ribeiro dos Santos Filho são convergentes e coerentes, confirmando as circunstâncias do roubo, inclusive quanto ao uso da motocicleta e da arma de fogo. 

[...] 

Da mesma forma, a utilização de arma de fogo foi demonstrada pelas provas constantes nos autos, inclusive pelos depoimentos das vítimas, que relataram com clareza a exibição da arma durante o roubo. Ainda que a arma não tivesse sido apreendida e periciada, a jurisprudência do STJ permite o reconhecimento da causa de aumento de pena com base em outros meios de prova, como a palavra das vítimas (STJ, Jurisprudência em Teses, Edição nº 111, Tese nº 12). 

Acrescente-se ainda que, quanto ao réu David Santos da Costa, verifica-se a presença da agravante prevista no art. 62, I, do CP, uma vez que restou comprovado que ele foi o responsável por promover e organizar a cooperação no crime, dirigindo a atividade dos demais agentes. A confissão de Kevin Ribeiro dos Santos Lima e os demais elementos de prova indicam que David forneceu os instrumentos necessários à prática do roubo (a motocicleta e a arma de fogo) e coordenou a atuação dos comparsas, o que caracteriza seu domínio sobre o fato e justifica a incidência da agravante. 

[...] 

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para ABSOLVER ambos os réus do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, tipificado no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, com fundamento no art. 386, VII, do CPP. CONDENO-OS, contudo, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, II c/c § 2º-A, I, do Código Penal, por duas vezes, em concurso formal impróprio (art. 70, caput, 2ª parte, do CP), passando a dosar-lhes as respectivas penas a serem aplicadas, em estrita observância ao disposto pelo artigo 68, caput, do Código Penal. 

 

A apelação interposta pelos réus (id. 75319506) tem como pedido nuclear absolvição por ausência de provas. Para ambos os réus, pedem, subsidiariamente, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, ao argumento de que não há provas de estes utilizaram arma de fogo para a prática dos delitos. Pleiteiam, ainda, a fixação do regime inicial aberto para ambos. Por fim, pugnam pela exclusão da pena de multa e, subsidiariamente, pela redução ao mínimo legal. 

 

Ademais, em relação ao apelante Kevin Ribeiro dos Santos, pugna-se pela fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação da atenuante de confissão espontânea. Em relação ao apelante David Santos da Costa, é requerida a reforma da sentença no que diz respeito à agravante da reincidência. Isso porque, o processo utilizado como fundamentação (0523427-58.2017.8.05.000) para incidência da referida agravante somente transitou em julgado no dia 9/10/2019, mais de um ano após a data dos fatos discutidos nesta apelação. Outrossim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade. 

 

2.1. DA AUTORIA E MATERIALIDADE 

 

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.  

 

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: 

 

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”   

 

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal8, que estabelece:  

 

"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória." 

 

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima9, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”. 

 

Segue afirmando10 que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”. 

 

Para Renato Brasileiro11, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.  

 

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta12: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”. 

 

Na visão de Renato Brasileiro13, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:  

 

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.  

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”. 

 

Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria. 

 

No presente caso, no que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (id. 75318931, fl. 2) e do Auto de Exibição e Apreensão (id. 75318931 - fl. 31). Os depoimentos das vítimas colhidos em fase inquisitorial e judicial relatam que um moto, com duas pessoas, aproximou-se do estabelecimento comercial, tendo um dos agentes, o que estava na garupa, descido do veículo, anunciado o assalto, apontando uma arma de fogo. Com isso, o criminoso coletou os aparelhos celulares das vítimas e o dinheiro do caixa do estabelecimento comercial. 

 

De acordo com o Auto de Exibição e Apreensão, depois de efetuadas diligências pelos policiais civis, foram apresentadas: “duas armas de fogo, sendo: uma do tipo revólver, calibre 38, oxidada, sem marca e numeração aparente, capacidade para cinco tiros, estando o cabo enrolado com fita isolante na cor preta, a outra (01) arma do tipo fuzil, calibre .762 mm sem marca e sem numeração aparente; 18 (dezoito) cartuchos, 02 (dois) capacetes da marca Taurus, um na cor branca, outro na cor preta, 02 relógios de pulso, um da marca Technos, na cor metal branco, e outro da marca Touch, em metal amarelo; 03 (três) aparelhos de celular, sendo: 01 (um) da marca Samsung Duos, na cor branca, modelo SmG7[...] o segundo aparelho celular de marca Samsung, modelo SM - J110L/ds [...] na cor preta, sem cartão de memória [...] e o terceiro aparelho celular de marca Samsung, modelo SM G900M [...]; chaves e um veículo do tipo motocicleta, ostentando a placa JSI5140 da marca Honda, modelo titan 150, na cor preta, arrecadado em poder de Kevin Ribeiro dos Santos Lima  [...]  e David Santos da Costa [...]”. 

 

Acrescenta-se que, de acordo com a guia para exame pericial nº 338/2018, constante do inquérito policial (id. 75318931 - fl. 35), foram encaminhadas para exame pericial “02 (duas) armas de fogo, sendo uma 01(uma) do tipo revólver, calibre 38, cor metal branco, sem marca e numeração aparente, capacidade para 05 tiros, oxidada e com cabo enrolado com fita isolante na cor preta e outra 01 (uma) arma do tipo longa, semelhante a um fuzil, sem marca e numeração aparente, e 18 (dezoito) cartuchos, as quais foram encontradas em poder de David Santos da Costa e Kevin Ribeiro dos Santos Lima, presos em flagrante”. 

 

Consta do inquérito, a fotografia da motocicleta, de placa policial JSI5140, obtidas das câmeras de segurança, consoante o relatório policial (id. 75318931, fl. 99). A motocicleta utilizada para a prática dos delitos possibilitou a localização do seu proprietário, o acusado David, que, por sua vez, indicou aos policiais que o piloto se tratava o acusado Kevin. 

 

Nesse sentido, em fase inquisitorial, o condutor, investigador da Polícia Civil, José Souza Cerqueira, descreveu (id. 75318931, fl. 5):  

 

que na presente data, dia 13/07/2018, por volta das 17h, o condutor estava na 26ª DT, quando chegou a Unidade, Bruno Franco da Conceição, informando que no dia 13/07/2018, por volta das 8:30h, estava em sua loja na ITU MIX, na avenida Tiradentes, Vila de Abrantes, Camaçari/BA, quando foi roubado por dois homens, tendo um deles dado voz de assalto, ostentando arma de fogo, e subtraíram um aparelho celular Samsung J5, além do valor de 420,00 (quatrocentos e vinte reais), dizendo que o local tinha câmeras e mostrou imagens do circuito de videomonitoramento, onde foi observado que os assaltantes realizaram outros roubos, vindo a saber que um dos roubos foi a uma mulher da qual subtraíram um Samsung Branco, bem como que estavam em uma motocicleta de placa JSI5140, a qual foi consultada nos bancos de dados da unidade, estando em nome de Claudio Henrique de Oliveira Silva, com endereço no Setor 6, Mussurunga I, Salvador, tendo a equipe se dirigido ao local e em conversa com Claudio, o mesmo disse ter vendido a moto para David Santos Costa e sua companheira, sendo realizada diligência para localização de David, o qual foi encontrado em casa, na Travessa Mario Ogando, Portão Lauro de Freitas/BA e, em revista no quarto, foram achados um fuzil Mosquefal, sem dados aparentes, 4 (quatro) munições de calibre 40., 8 (oito) munições  de calibre .38, e 1 (uma) munição calibre 380 e um aparelho celular branco Samsung, e ao ser perguntado sobre os roubos, o mesmo negou sua participação, dizendo que alugava a motocicleta pra Kevin, o qual era seu vizinho, levando a equipe na casa de Kevin, o qual foi identificado como Kevin Ribeiro dos Santos Lima, assumiu ter praticado hoje dois roubos em Vila Abrantes, dizendo que  sua função era pilotar a moto, enquanto Joca dava voz de assalto, informando que David sabia e cedia a moto para os roubos e em troca recebia produtos roubados, tendo hoje recebido o aparelho celular branco encontrado em sua casa, enquanto o outro aparelho estava com Joca; que na casa de Kevin foi encontrado um revólver calibre 38, sem marcas aparentes, com número de série suprimido, niquelado, o qual ele informou ter utilizado para o roubo; que como David também foi apreendida a motocicleta utilizada para o crime, uma Honda Titan 125, preta, de placa policial JSI 5140; que ambos receberam voz de prisão e foram conduzidos e apresentados na 26 DT. 

 

Em mesma linha de intelecção foram os depoimentos prestados pelos demais policiais civis, Luiz Carlos Ribeiro dos Santos Filho e Luis Alberto Peneluca, em fase investigatória (id. 75318931, fl. 7 e 9). 

 

Em delegacia, a vítima Leandro de Sousa Silva, prestou as seguintes declarações (id. 75318931, fl. 63):  

 

“que no  dia 13/07/2018, por volta das 8:30h, o declarante estava em seu local de trabalho, a empresa Itú Mix, localizado na Avenida Tiradentes, Vila de Abrantes, Camaçari/BA, ao que dois meliantes em uma motocicleta cor preta 125 FAM placa policial JSI5140, pararam  em frente ao estabelecimento o qual o declarante trabalha; que o meliante que estava de carona era de cor parda, magro, usando capacete, aproximadamente 1,90 de altura, trajando calça jeans e camisa gola polo cor azul, tênis cor preta, e o que conduzia a motocicleta era branco, gordo, com capacete; que o de carona desceu da motocicleta, entrou no estabelecimento, levantou a camisa, tirou uma arma de fogo prateada tipo revólver e disse: “já viu”; que o meliante muito frio roubou o celular de Bruno, que também trabalha no estabelecimento, que estava nas mãos do declarante, celular marca Samsung J5 Pro dourado, roubou uma quantia em espécie, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais); que o meliante após ter pego os pertences, saiu, retornou, ao que passou a xingar o declarante, tendo roubado o seu relógio; que após roubar o relógio, os meliantes foram embora; que nesta DT reconheceu como sendo motorista da motocicleta a pessoa de Kevin Ribeiro dos Santos Lima; que soube através de populares que essa mesma dupla de meliantes havia roubado outras pessoas no local. 

 

O ofendido Bruno, por sua vez, contou em delegacia que:  

 

“que no  dia 13/07/2018, por volta das 8:30h, o declarante estava em seu local de trabalho, a empresa Itú Mix, localizado na Avenida Tiradentes, Vila de Abrantes, Camaçari/BA, ao que dois meliantes em uma motocicleta cor preta 125 FAM placa policial JSI5140, pararam  em frente ao estabelecimento o qual o declarante trabalha; que o meliante que estava de carona era de cor parda, magro, usando capacete, aproximadamente 1,90 de altura, trajando calça jeans e camisa gola polo cor azul, tênis cor preta, e o que conduzia a motocicleta era branco, gordo, com capacete; que o de carona desceu da motocicleta, entrou no estabelecimento, levantou a camisa, tirou uma arma de fogo prateada tipo revólver e disse: “já viu”; que o meliante muito frio roubou o celular de Bruno, que também trabalha no estabelecimento, que estava nas mãos do declarante, celular marca Samsung J5 Pro dourado, roubou uma quantia em espécie, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais); que o meliante após ter pego os pertences, saiu, retornou, ao que passou a xingar o Leandro, tendo roubado o relógio de pulso do referido Leandro; que após roubar o relógio, os meliantes foram embora; que soube que Leandro havia reconhecido nesta 26ªDT como sendo piloto da moto do referido roubo a pessoa de Kevin Ribeiro dos Santos Lima; que soube através de populares que essa mesma dupla em uma motocicleta praticando esse tipo de roubo, mas não pode afirmar que se trata desta dupla”. 

 

Os investigados, por sua vez, quando interrogados em delegacia, fizeram afirmações dissonantes entre si. O investigado David negou as acusações, enquanto Kevin confessou a prática delitiva e imputou a autoria intelectual ao acusado David.  

 

Segue a transcrição do depoimento extrajudicial de Kevin: 

 

“que confirma as imputações acima formuladas, dizendo que ontem, dia 12/07/2018, seu vizinho David marcou com Sinval e o interrogado para que praticassem diversos roubos, apontando local em Vila de Abrantes com objetivo de obterem celulares. Que esclarece que o responsável pelas articulações e roubos é David, no entanto ele não tem ido às investidas, alegando que a preventiva dele está para sair e se ele for preso, vai pegar mais de 30 anos de prisão. Que o combinado hoje, dia 13/07/2018, por volta das 8h, David lhe chamou em sua casa, já na companhia de Sival, entregou para Sival um revolver 38’, e entregou as chaves da moto dele ao interrogado e disse: ‘veja aí o lugar que é para não badalar minha moto’, sendo essa uma motocicleta Honda 125, mais peças que ele tinha montada de uma moto roubada 150. Que o interrogado veio para Vila de Abrantes trazendo Sival na garupa e na Rua principal abordaram um comércio, roubando um aparelho celular e dinheiro, acreditando ser a quantia de R$320,00 (trezentos e vinte reais). Roubaram ainda três pessoas, que estavam próximas ao local, subtraindo delas três celulares, sendo um deles o aparelho Samsung na cor branca. Informa que não demorou na ação, pois o interrogado observou uma câmera e passou a dar pressa a Sival. Que depois do assalto, retornaram para Portão e foi prestar conta dos roubos a Davis. Na divisão, o interrogado ficou com R$ 20,00 (vinte reais), a promessa de receber R$ 150,00, depois de vender os aparelhos. Enquanto Sival saiu com 03 aparelhos celulares para venda e recebeu R$100,00 pelo roubo. Já David ficou com R$ 200,00 e um aparelho Samsung na cor branca roubado. Que Sival ainda devolveu o revolver, carinhosamente chamado por David de “Pica Pai”, utilizado na ação a David. Que hoje, ainda por volta das 20h, o interrogado estava em casa quando David “Mano, toma esse pica pau aí, pois estou comendo água e se minha comadre chegar procurando tumulto, vou encher a cara dela de coronhada”. [...]" (id. 75318931, fls. 11/13) 

 

Quando interrogado, em fase extrajudicial, o investigado David, por sua vez, respondeu: 

 

Que nega fazer parte de associação criminosa de roubo, mas que sua moto foi utilizada para a prática de roubo, e que foi encontrado com um aparelho celular roubado. Que é dono da moto Honda, cuja placa não sabe, mas que foi apreendida em seu poder. Que por volta das duas horas da madrugada emprestou sua moto para Kevin, não sabendo o que ele fez com a moto. Que Kevin devolveu a sua moto por volta das 9h e entregou R$ 150,00 reais e um aparelho celular para o interrogado usar como forma de pagamento pela utilização da moto. Que não sabe quem é a pessoa de prenome Sival [...] que alega que não sabia que o celular e a quantia de R$ 150,00 que recebeu era produto de roubo ocorrido em Vila de Abrantes feito com sua moto [...] (id. 75318931, fls. 19/21) 

 

Nota-se que, em fase inquisitorial, apurou-se que a moto utilizada na empreitada delitiva havia sido vendida a David. Quando interrogado, este alegou ter emprestado ao acusado Kevin sem saber a utilização destinada. Aduziu ainda que, como forma de pagamento pelo empréstimo da moto, de fato, recebeu o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e um celular, que não sabia terem sido produtos de roubo. Kevin, por sua vez, afirmou que David havia emprestado o veículo e a arma, para a prática dos roubos, e recebeu os bens sabidamente como sua parcela dos produtos do crime. 

 

Acrescenta-se que, na confissão extrajudicial de Kevin, este afirmou que um terceiro agente estava com ele na moto, no momento dos delitos, o Sival. A participação de David seria com o empréstimo dos objetos, quais sejam, a moto e a arma, para que Kevin e Sival realizassem os crimes. 

 

Necessário observar com cautela as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. 

 

Destaca-se que, durante a audiência de instrução, estava presente exclusivamente o acusado Kevin. O acusado David encontra-se ausente, com decretação de sua revelia.  

 

Em depoimento judicial, as vítimas destacaram como ocorreram os fatos, contudo sem delimitar a participação do acusado David no delito. Segue abaixo a transcrição do depoimento judicial das vítimas: 

 

“que estava no comércio, que inclusive é do meu tio; que aí chegou o rapaz de moto, o outro desceu de capacete e deu a voz de assalto; que levou meu celular, o dinheiro que tinha lá, o celular do menino (Bruno) que estava comigo; que seu foi roubado o celular; que de Bruno foi roubado o celular e o dinheiro que estava no caixa; que o carona da moto mostrou uma arma; que a arma estava na cintura, ele tirou e mostrou e deu a voz de assalto; que não recorda a quantia, mas por volta de quatrocentos reais; [...] que a loja tem câmera, e assim conseguiu a placa da moto; que um ficou na moto e que o carona desceu, ambos estavam de capacete; que o depoente junto com Bruno prestaram a queixa em delegacia; [...] que os policiais foram, por meio da placa, atrás dos investigados e pegaram eles; que não encontraram todos os bens; que só um dos assaltantes foi pego, que o outro fugiu; que acredita que seus pertences foram levados pelo que fugiu; que reconheceu o acusado capturado, Kevin, em delegacia; que Kevin era o piloto; que reconheceu o acusado pelas características, pelo corpo; que o rapaz que deu a voz de prisão não foi pego; que não sabe porque a outra pessoa (David) foi preso; [...] que os acusados estavam de capacete na hora; que nenhum pertence seu foi encontrado”. 

(Leandro de Sousa Silva - transcrição da gravação audiovisual constante no sítio eletrônico  https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/308f0522-296a-41e8-9739-700d900e36f4?vcpubtoken=c39ddfd9-6b25-409a-8e39-823d9fb25624) 

 

“que chegou, abriu a loja como de costume, contou o caixa, tudo direitinho, e estava na sua posição de trabalho; que, um tempinho depois chegaram dois caras na moto; que o motorista ficou na moto e o outro desceu; que o que desceu anunciou o assalto e levou seu celular; levou os pertences dos clientes e foi isso; que além de ter levado seu celular, levou o dinheiro do caixa, e os bens dos clientes; que foi utilizada arma de fogo; que o que anunciou o assalto era um magrinho alto, e só viu depois pela filmagem o que estava na moto; que essa imagem do estabelecimento foi levada para a delegacia, e por meio da placa da moto que chegou ao acusado; que não lembra se conseguiu identificar em algum momento que os sujeitos presos foram os que praticaram o assalto; que não teve seu celular recuperado; que nenhum objeto foi recuperado” 

(Bruno Franco da Conceição - transcrição da gravação audiovisual constante no sítio eletrônico https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/08f00799-65a7-40f3-bbbd-c158604f0f72?vcpubtoken=3f7f249a-7079-4be3-abf4-0618181dd087) 

 

Bruno e Leandro, as vítimas ouvidas em juízo e em delegacia, nada mencionam acerca da participação do acusado David nos delitos.  

 

As referidas vítimas apontam como se deu a empreitada delitiva, e Leandro afirmou reconhecer Kevin, como piloto da moto, pela compatibilidade das características físicas. Em que pese o acusado Kevin estar de capacete no momento do delito, a testigo Leandro afirma que reconheceu pela compleição corpórea do réu, e demais características serem compatíveis. 

 

É consolidado o entendimento de que, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importante valor probatório. Assim, segue a jurisprudência: 

 

Apelação criminal - roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de agentes - prova idônea - palavra da vitima e do policial - presentes as tipicadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A palavra da vítima, dada em juízo, incriminando, de forma segura e firme o acusado, é suficiente como prova condenatória. especialmente quando não se apontam elementos concretos que permitam suspeitar de equívoco, sugestão ou má fé. esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos da prática de uma subtração. A identificação de coparticipantes no roubo é dispensável para efeito de subsistência da tipificadora. Provado que o crime foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, edificada está a qualificadora. O que importa na caracterização desta majorante é que os agentes, no mínimo dois, estejam presentes no local da subtração e dela participem. (TJSP - APELAÇÃO CRIMINAL N. 990.08.186556-4.REL. DES. PAULO ROSSI) (GRIFOS FEITOS) 

 

Ressalte-se que a declaração dos ofendidos se mostra ainda mais segura e responsável, porque corroborada pelas demais provas carreadas aos autos, a exemplo dos depoimentos das testemunhas policiais. 

 

Em juízo, como supramencionado, durante a audiência de instrução, estava presente exclusivamente o acusado Kevin, tendo sido decretada a revelia do acusado David.  

 

Quando perguntados em juízo, os policiais relataram: 

 

“ele (Kevin) fez os assaltos em vila de Abrantes pela manhã, com isso a gente fez a diligência, e sei que terminou tarde da noite; aí consegui pegar um em Portão, e o outro, já em cima; porque quando eu fui em Mussurunga, a moto pertencia a pessoa que comprou, mas ele já tinha vendido, aí informou com quem tava; aí chegou na casa do gordinho (KEVIN), o gordinho informou que o outro estava do lado, e conseguimos encontrar com ele o mesmo 38 que ele fez o assalto; um 38 niquelado, que ele fez o assalto nessa loja; (no momento do reconhecimento em audiência) esse gordinho (Kevin) era o piloto da moto; quem fez o assalto foi o magrinho, quem deu a voz de assalto foi o magrinho; eles estavam juntos praticando o roubo; que a arma foi encontrada na casa desse aí, o gordinho (Kevin), em cima do guarda roupa; Kevin, que é o presente em audiência, tinha a função de pilotar a moto, e foi na casa dele que foi encontrado o revólver; na casa do outro [David], foram encontradas munições; que prendeu os dois no mesmo dia; [...] que as vítimas reconheceram; que não sabe informar se os bens foram devolvidos; [...] ” 

(IPC José Souza Cerqueira - gravação audiovisual constante no sítio eletrônico https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/26232f05-f840-4749-bdda-7b65d6d998dc?vcpubtoken=a09f12e4-9fdb-42be-9971-1f3602614d43 ) 

 

Que por meio da placa da moto, foram ao endereço do primeiro proprietário, o qual informou ter vendido a moto para outro cidadão; este cidadão que cometeu o assalto em Abrantes; que por meio das imagens da filmagem, viu a fisionomia de outros elementos; (quando perguntado sobre a participação do proprietário da moto, o policial respondeu) que estavam os dois na moto, e que acha que ele estava pilotando; que o proprietário não era Kevin (presente na audiência); que a participação de Kevin era render as vítimas e tomar os objetos; que não se recorda da participação de mais alguém; que participaram do delito Kevin e o motoqueiro que estava pilotando; com a investigação encontraram a arma, o fuzil e as munições; que não se recorda da participação de mais alguém; que chegou a Kevin por meio de endereço e informações, descobriram que ele parente de uma pessoa que faz chaves, que é o tio dele, que o tio dele indicou o endereço dele; que não se recorda quem pensou sobre o crime; [...] que não sabe identificar em qual residência foi encontrado o fuzil [...] 

(IPC Luis Carlos - gravação audiovisual constante no https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/21353a91-f434-49eb-bd01-c36855d395e0?vcpubtoken=65f2468c-0e7b-43eb-afce-cbc143c18e54) 

 

Em consonância com o quanto dito em fase inquisitorial, o policial José Souza Cerqueira descreveu que Kevin pilotava a moto, enquanto o segundo participante deu a voz de assalto e levou os bens das vítimas. Essa versão corresponde também ao quanto descrito pelo ofendido Leandro, em seus depoimentos. Contudo, nenhum dos policiais disse, em juízo, qual o envolvimento de David no delito, nem sequer mencionou quais bens foram localizados na casa desse acusado, ou as armas com ele apreendidas. 

 

Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. 

 

Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação. 

 

Sobre o assunto leciona Mirabete: 

 

[...] É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação. [...] (Código de Processo Penal Interpretado. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 555). 

 

Dessarte, ficou atestado que o Acusado Kevin perpetrou o delito de roubo, dado que ocorreu a ofensa aos seguintes bens jurídicos: de um lado, o patrimônio e, de outro, a liberdade e a integridade física ou psíquica do ofendido, em razão da violência empregada por meio da arma de fogo utilizada pelo comparsa não identificado, tomar posse da res furtiva, como afirmado pelas vítimas e pelas testemunhas em seus depoimentos. 

 

Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado Kevin, que pilotava a moto, enquanto um terceiro, não localizado, de prenome Sival, em punho de arma de fogo, desceu da garupa da moto, adentrou no estabelecimento comercial subtraiu os pertences das vítimas ouvidas em juízo e a quantia em dinheiro do caixa da loja. 

 

Em que pese a alegação extrajudicial do acusado Kevin sobre o envolvimento de David na prática delitiva, a qual foi utilizado pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a condenação desse réu, compulsando os autos, nota-se que em juízo, as vítimas e os policiais civis não souberam delimitar a atuação de David nesta empreitada, e não prestaram depoimentos aptos a corroborar com as provas coletadas em fase extrajudicial sobre o réu David.  

 

Em sentença, o juízo primevo compreendeu que David tratava-se do segundo agente ocupante da moto quando da empreitada criminosa, mas isso sequer consta da confissão extrajudicial de Kevin, que embasou a condenação de primeiro grau. No interrogatório em delegacia, Kevin aduziu que Sival estava com ele na moto, a qual era de David, tendo alegado que a arma também era de David.  

 

Em juízo, não houve reconhecimento do acusado David. Outrossim, até mesmo o revólver que Kevin alegou extrajudicialmente ser de posse de David, o Policial José Souza Cerqueira, tanto quando ouvido em delegacia e em juízo, afirmou que essa arma de fogo foi encontrada na casa de Kevin. 

 

Portanto, em que pese os policiais terem apurado que a propriedade da moto ser de David, se impõe a absolvição deste acusado, por ausência de provas suficientes no caderno processual sobre a autoria delitiva dos crimes ora apurados, nos termos do artigo 386, VI, CPP. Consequentemente, restam superados todos os demais pedidos recursais formulados em favor do acusado David. 

 

2.2 DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2ª-A, INCISO I, DO CP) 

 

A defesa pugna, por meio deste apelo, pelo afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, em razão de ausência de provas suficientes. 

 

Acerca da aplicação da referida causa de aumento, alguns esclarecimentos necessitam ser feitos, nesta oportunidade. No caso, a arma foi encontrada na residência do acusado Kevin, tendo sido apreendida. O auto de exibição e apreensão, acostado ao id. (id. 75318931 - fl. 31) relata que foram apreendidos os seguintes materiais: ”. duas armas de fogo, sendo: uma do tipo revólver, calibre 38, oxidada, sem marca e numeração aparente, capacidade para cinco tiros, estando o cabo enrolado com fita isolante na cor preta, a outra (01) arma do tipo fuzil, calibre .762 mm sem marca e sem numeração aparente; 18 (dezoito) cartuchos”. 

 

Destaca-se que é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça que para incidência da majorante prevista no art. 157, § 2.º-A, inciso I, do Código Penal é prescindível a apreensão e perícia do artefato bélico, podendo o julgador formar o seu convencimento a partir de outros elementos probatórios. Como se vê dos julgados abaixo: 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(STJ - AgRg no AREsp: 1577702 DF 2019/0268246-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020) 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SUFICIÊNCIA DA PROVA ORAL. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não apreendida a arma de fogo e não periciado o seu potencial vulnerante, é possível a comprovação dessa majorante mediante prova oral, inclusive o depoimento da vítima. Precedentes da Corte. 2. Agravo regimental não provido. 

(STJ - AgRg no HC: 719988 SP 2022/0021532-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022) 

 

Neste espeque, tem-se que, além da prova pericial, outros meios de prova são aptos a atestar a presença de arma de fogo na situação delituosa.  

 

Na situação em apreço, as duas vítimas ouvidas nos autos, em juízo e em fase inquisitorial, narraram expressamente que um dos agentes retirou uma arma de fogo da cintura, do tipo revólver, e mostrou às vítimas, no momento da prática delitiva. Ademais, essa arma foi localizada pelos policiais na posse do acusado Kevin, tendo sido devidamente apreendida para perícia. 

 

Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar a presença de armas de fogo na prática delitiva analisada. 

 

Neste sentido é o parecer ministerial (id. 75713392): 

 

Subsidiariamente, a Defesa pugna pelo afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, sob o fundamento de os depoimentos das vítimas e testemunhas seriam pretensamente contraditórios quanto à existência e uso na dinâmica delitiva, tornando, portanto, impossível a aplicação de tal majorante.  

No entanto, em que pese o inconformismo do apelante, é cediço que a apreensão e perícia em arma de fogo é prescindível para a incidência da majorante prevista no artigo 157, §2-A, inciso I, do Código Penal. 

[...] 

Não suficiente, conforme constante do caderno processual, a arma utilizada na subtração dos bens foi identificada por meio de câmeras de seguranças. [...] Desse modo, verifica-se que o pedido de decote da referida majorante não faz jus ao deferimento. 

 

Outrossim, estando todos agentes atuando, conjuntamente, na ação delituosa, com comunhão de comunhão de vontades, isto é, com comunhão consciente de interesses entre os envolvidos na prática do delito, o fato de as armas de fogo não terem sido localizadas em mãos do apelante, não é suficiente para afastar a aplicação da majorante a este recorrente. 

 

Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). 

 

Assim, em virtude da existência de depoimentos de duas vítimas distintas afirmando a presença da arma de fogo no caso, e apreensão da arma de fogo pela polícia civil no curso das investigações, consoante o termo de apreensão, mantém-se a aplicação da majorante prevista no artigo. 157, § 2º-A, I. 

 

2.3 DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO VISANDO À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL 

 

No que diz respeito ao pleito do recorrente Kevin Ribeiro dos Santos, de reconhecer a possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea, visando à redução da pena abaixo do patamar mínimo legal, também não subsiste razão ao apelante. 

 

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade. 

 

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt14: 

 

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. 

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. 

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. 

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. 

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. 

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. 

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. 

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).” 

 

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção. 

 

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci15 ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.” 

 

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt16 assim escreve: 

 

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. 

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. 

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. 

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.” 

 

No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 

 

Após estabelecida a pena-base, segue-se para a fixação da pena provisória ou intermediária, onde analisar-se-á a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto. 

 

As circunstâncias agravantes estão previstas no art. 6117 e 6218, do Código Penal, tratando-se de um rol taxativo, ao passo em que as atenuantes se encontram elencadas nos artigos 6519 e 66,20 do diploma penal e encerra um rol exemplificativo. Impende ressaltar que existem atenuantes e agravantes previstas em outros diplomas legais (leis penais especiais), sendo que estas aplicam-se apenas aos crimes ali previstos, ao passo em que as que se encontram expressas no Código Penal aplicam-se a todos os crimes, de forma genérica. 

 

Eis as considerações de Ricardo Schmitt21: “Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade (pena-base), chegamos à segunda fase, direcionada pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, que resultarão na definição da pena intermediária ou provisória. (...) As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena (art. 68, caput, do CP). Aquelas (atenuantes) possuem um rol tão somente exemplificativo, enquanto estas (agravantes) possuem um rol taxativo. (...) As atenuantes e agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou aumento, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e aumento de pena, que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico de dosimetria da sanção penal em concreto. (...).” 

 

Conforme lecionam Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio22: “Determinada a pena-base, deverá o magistrado passar para a próxima fase: a fixação da pena provisória. Neste momento, o juiz deverá analisar a existência das chamadas circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 do CP), que poderão aumentar ou diminuir o quantum fixado na fase anterior (pena-base). As circunstâncias agravantes e atenuantes possuem as seguintes características: são genéricas, isto é, aplicáveis a todos os tipos penais; são obrigatórias, ou seja, devem sempre agravar ou atenuar a pena, quando não constituírem ou qualificarem o tipo penal (para não configurar bis in idem). As agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP compõem um rol taxativo, enquanto as atenuantes previstas no art. 65 do mesmo diploma legal configuram rol exemplificativo, podendo ser ampliado por analogia ou interpretação extensiva. Tal compreensão decorre diretamente do art. 66 do CPP (...).” 

 

Nas palavras de Cleber Masson23: “Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis somente a determinados crimes, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena. Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena. No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena. (...).” 

 

Antes de adentar à análise do caso de maneira enfática, impende fazer algumas considerações sobre o instituto da confissão como atenuantes na dosimetria da pena. 

 

O art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, dispõe que: 

 

Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

(...)  

III) ter o agente: 

(...) 

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 

 

Do dispositivo, conclui-se que a confissão da autoria delitiva, desde que seja feita espontaneamente, configura atenuante do crime. Para Guilherme de Souza Nucci24, confessar “é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”. 

 

Quanto à atenuante da confissão, Fernando Capez25 afirma que: “a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa”. 

 

Na mesma linha de intelecção, René Ariel Dotti26 entende que a confissão é “regra de política processual para facilitar a apuração da autoria e prevenir a eventualidade do erro judiciário”. 

 

De forma mais enfática, Ricardo Schmitt27 sublinha o que segue: 

 

“O reconhecimento da autoria do crime é atitude de especial relevância para o Poder Judiciário. O acusado pode contar com a atenuante da pena do colaborar com a investigação ou a instrução criminal em curso. Pode contribuir ainda com o julgamento célere e com a verdade dos fatos. 

(...) apesar da controvérsia estabelecida em torno de a confissão se encontrar ou não relacionada com a personalidade do agente, entendemos que há sim estreita relação dela com o atributo da personalidade, pois aquele que assume o erro praticado ou a autoria de um crime que era ignorado ou que foi atribuído a outro, revela possuir sentimentos morais que o diferenciam dos demais. 

Não há a necessidade de o agente demonstrar arrependimento sincero. Não é essa a questão. Entendemos que basta ao agente admitir a ocorrência do fato que lhe foi atribuído na ação penal, descrevendo a sua atuação, pois, assim, estará ele reconhecendo a ação da justiça à qual se sujeita, colaborando com a concretização dela. 

A confissão permite a criação de um ambiente mais estruturado acerca da segurança material e jurídica relacionada ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete, de maneira inequívoca, a verdade processual do ocorrido, buscada inexoravelmente pelo processo criminal. De igual modo, poderá ela conduzir a uma economia e celeridade processual, por permitir eventual dispensa da prática de atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão. 

A escolha do agente em confessara conduta que foi atribuída demonstra a sua abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário ao seu interesse processual e criminal, já que a Constituição Federal lhe garantiu o direito ao silêncio e o direito de não se autoincriminar. Por isso, não nos restam dúvidas de que deve ser devidamente valorada como demonstração da personalidade do agente, voltada à assunção da sua responsabilidade penal.” 

 

Acerca da confissão como atenuante, estes são os dizeres de Cleber Masson28: “Para servir como atenuante genérica, a confissão há de ser espontânea, é dizer, deve surgir como fruto da sinceridade do íntimo do agente. Não basta ser voluntária (livre de coação), pois poderia o réu confessar apenas para aproveitarse de um benefício legal, sem revelar crível intenção de colaborar na apuração da infração penal. Para o Supremo Tribunal Federal, a simples postura de reconhecimento da prática do delito enseja o reconhecimento desta atenuante genérica, pois o art. 65, III, d, do Código Penal não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente pronuncia a confissão. Além disso, esta circunstância possui natureza objetiva, razão pela qual independe do subjetivismo do julgador. Exige-se seja a confissão relativa à autoria (em sentido amplo, para abranger a autoria propriamente dita e a participação) e, também, seja prestada perante a autoridade pública envolvida na persecução penal (delegado de Polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público). Se presente a confissão perante a autoridade pública, a circunstância funcionará como atenuante genérica mesmo se existirem outras provas aptas a embasar a condenação. A confissão pode ser parcial, pois não precisa alcançar eventuais qualificadoras ou causas de aumento da pena. Seu limite temporal é o trânsito em julgado da condenação. O fundamento dessa atenuante é a lealdade processual. (...).” 

 

O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que acaso o juiz valha-se da confissão para o seu convencimento acerca da autoria e materialidade do crime, esta deve ser levada em consideração, também, para atenuar a pena, como foi feito pelo magistrado a quo. 

 

Essa é a inteligência do verbete sumular nº 545, do STJ, que tem a seguinte redação: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 

 

In casu, o Réu confessou extrajudicialmente a autoria do crime ora investigado. Destaca-se que a referida confissão foi considerada pelo Magistrado na prolação da sentença condenatória (id. 75319500): 

 

Presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, qual seja, a confissão espontânea, todavia deixo de valorá-la em estrita observância ao disposto no enunciado 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 

 

Nesta oportunidade, reafirma-se o direito do Recorrente no que diz respeito ao reconhecimento da confissão como circunstância atenuante, contudo, passa-se à análise do pleito quanto à possibilidade de fixação da pena intermediária aquém do mínimo legal. 

 

Aduz o Apelante que, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal, faz-se necessário que a pena provisória seja fixada aquém do mínimo. Requer, especialmente, em razão de que, na terceira fase, existem razão para aumento da pena para além do mínimo.  

 

De proêmio, destaque-se que não assiste razão ao Recorrente quanto ao referido pleito, porque, atualmente, não se mostra possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a fixação da pena provisória aquém do mínimo legal. 

 

Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possbilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, súmula no âmbito do STJ prevendo a vedação em referência. 

 

O que vai acima escrito também foi observado na obra de autoria de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio29, veja-se: “No art. 59, II, do CP, há previsão expressa de que ao fixar a pena-base, o magistrado deverá limitar-se aos patamares mínimos e máximos previstos em cada tipo penal. Porém, quando trata da fixação da pena provisória, o Código Penal não prevê expressamente que as causas de aumento e as causas de diminuição não possam elevar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo, motivo pelo qual parte minoritária da doutrina defende que seria possível a aplicação da pena provisória abaixo do mínimo legal em virtude da aplicação das atenuantes, já que o princípio da legalidade impediria apenas a fixação da pena acima do máximo legal, já que se trata de garantia individual para proteção da liberdade do réu. Entretanto, não obstante a doutrina, a jurisprudência é pacífica no entendimento de que não se pode, em virtude das causas atenuantes, fixar a pena provisória abaixo do mínimo legal, tendo a questão sido sumulada pelo STJ: Súm. n° 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” 

 

Destaca Fernando Capez30 acerca das atenuantes genéricas previstas do Código Penal: “Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Estão elencadas no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante.” 

 

Cleber Masson31, por sua vez, explana: “(...) as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1.ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (...).” 

 

Nucci32 ministra da seguinte forma: “Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. Ex.: um homicídio tentado, cuja pena tenha sido fixada no mínimo legal (6 anos), pode ter uma redução de 1/3 a 2/3 porque a própria lei assim o dita (art. 14, parágrafo único, CP), tratando-se de uma tipicidade por extensão. Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009). A decisão tomada permanece em vigor.” 

 

Em sentido contrário, Ricardo Schmitt33 compartilha as seguintes considerações: 

 

“As circunstâncias atenuantes sempre atenuam a pena a ser fixada e deverão obrigatoriamente ser reconhecidas pelo julgador quando presentes no caso concreto, uma vez que favorecem a situação do condenado. 

Prevalece, porém, o entendimento jurisprudencial de que o reconhecimento de uma circunstância atenuante não poderá conduzir à pena provisória ou intermediária abaixo do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo (Súmula 231 do STJ), posição de que discordamos (comentários a seguir). 

(...) 

Não há dúvida de que a “proibição” em destaque se baseia tão somente em uma construção puramente jurisprudencial, uma vez que, legalmente, não há qualquer previsão que imponha óbice à redução ou majoração da pena provisória ou intermediária (segunda fase) para fora dos limites previstos em abstrato para o tipo penal. 

Trilhando por esse caminho, com a devida vênia ao entendimento sumulado, ousamos discordar, pois entendemos que o tema em questão merece evoluir rumo a uma interpretação melhor, senão vejamos. 

(...) frente à adoção pelo legislador do sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, com a devida vênia, vemos que não subsiste mais a razão de existir da Súmula 231 do STJ, eis que as circunstâncias atenuantes e agravantes devem ser analisadas apenas na segunda fase do processo de aplicação da pena em concreto, depois de já ter sido fixada a pena-base, a qual resultará tão somente da análise isolada de todas as circunstâncias judiciais previstas taxativamente no art. 59 do Código Penal, não revelando aquelas, portanto, qualquer óbice à redução ou elevação da sanção penal provisória ou intermediária para fora dos limites em abstrato previstos para o tipo penal incriminador. 

Sob esse aspecto, faz-se importante reascender a compreensão de que não é outro o entendimento que se extrai do disposto pelo inciso II do artigo 59 do Código Penal, eis que, se as circunstâncias judiciais determinam a punição no mínimo legal e se reconhece, em favor do condenado, alguma das circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 65 ou 66 do Código Penal, estas devem incidir sobre a pena fixada na primeira fase em diante da inexistência de qualquer vedação legal a respeito. 

(...) 

Devemos relembrar que estamos diante da incidência do sistema trifásico de dosimetria da pena em concreto, sendo esta a sistemática eleita pelo legislador; não estamos mais diante do sistema bifásico, o qual, repita-se, tinha a pena-base estabelecida ao se considerar simultaneamente as circunstâncias judiciais e atenuantes e agravantes. (...).” 

 

Na mesma direção caminha Bitencourt34, exempli gratia: “O equivocado entendimento de que “circunstância atenuante” não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena — quando o agente quis participar de crime menos grave —, mas impedia que ficasse abaixo do mínimo cominado. No entanto, nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. Na verdade, o entendimento contrário partia de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes “sempre atenuam a pena”, independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto no judicial) como também o princípio da legalidade estrita. Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para não trazer a pena para aquém do mínimo cominado nega vigência ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua incidência a esse limite, violando o direito público subjetivo do condenado à pena justa, legal e individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar norma de ordem pública, caracteriza uma inconstitucionalidade manifesta. Por fim — e a conclusão é inarredável —, a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça carece de adequado fundamento jurídico, afrontando, inclusive, os princípios da individualização da pena e da legalidade estrita. Não há lei alguma proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, a pena-base possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a redução da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite. (...).” 

 

Dito isto, deixo consignado que a minha posição segue no mesmo caminho trilhado por Bittencourt e Ricardo Schmitt, porque é inexorável chegar-se à conclusão de que, diante da inexistência de previsão legal que limite a fixação da pena-base abaixo do mínimo constante na lei, acaso presentes circunstâncias que atenuem a pena, margeia-se de inconstitucionalidade entendimento jurisprudencial que construa um entendimento que mantenha a situação do réu estagnada, mesmo diante da concreta possibilidade de melhora com a valoração de uma atenuante existente no caso analisado. 

 

Com efeito, é plenamente aceitável a interpretação de que é vedada a exasperação da pena para além do máximo, em razão de circunstâncias agravantes, posto que tal limitação decorre do princípio da proibição da interpretação in malam partem, de forma que é imperiosa a previsão legal para que se aplique entendimento que cause piora à situação do acusado. 

 

Entretanto, tal entendimento não pode, e não deve, ser adotado quando estamos diante de situação que beneficiará o réu, posto que, como bem explanado por Schmitt, a segunda fase da dosimetria da pena é o único momento em que as circunstâncias atenuantes são examinadas pelo juiz sentenciante, de forma que, presentes estas, devem ser levadas em consideração quando da fixação da pena base ou intermediária. 

 

Agir de forma contrária vai de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI35, da Constituição Federal. 

 

Hodiernamente encontra-se em discussão, no âmbito da Corte Cidadã, a (in)constitucionalidade da Súmula 231 daquela Corte de Justiça, tendo ocorrido no dia 17/05/2023, inclusive, audiência pública, convocada pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, onde integrantes da Terceira Seção do STJ ouviram as manifestações de representantes de instituições públicas e de entidades dedicadas à defesa de pessoas acusadas em processos criminais, sobre a possível revisão da Súmula 23136. 

 

Entrementes, em que pese minha opinião em sentido contrário, o fato é que os Tribunais Superiores, até o momento, comungam da opinião que entende pela impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal tanto na primeira quanto na segunda fase da dosimetria penal, havendo, como demonstrado, entendimento sumular da Corte de Cidadania nesse sentido. 

 

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em consonância com o entendimento que defende a impossibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal. In verbis: 

 

Exsurge-se dos autos que o Juízo primevo efetivamente reconheceu a referida atenuante, porém deixou de aplicá-la pelo óbice constante do enunciado de Súmula nº. 231/STJ. 

[...] em que pese o hercúleo trabalho da defesa, verifica-se que não existem razões para que seja acolhido o pleito defensório, agindo em acerto o Juízo primevo ao respeitar o óbice constante do enunciado de Súmula nº. 231/STJ e não reduzir a pena aquém do mínimo legal, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. (id. 75713392) 

 

Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 

 

2.4 DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA 

 

Nas razões do recurso, os réus postulam a exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução.  

 

Tal pleito encontra-se superado ao acusado David, tendo em vista a sua absolvição por ausência de provas. Contudo, em relação ao acusado Kevin, este pedido não merece prosperar. 

 

Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 doCódigo Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 

 

Portanto, a aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade. 

 

Este Tribunal de Justiça da Bahia possui precedentes acerca da matéria: 

 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. APELANTE CONDENADO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 16, IV, DA LEI Nº 10.826/2003, ÀS PENAS DE 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E DE PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. 1. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. ALEGADA MISERABILIDADE. INADMISSIBILIDADE. SEGUNDO PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL QUE AUTORIZE A ISENÇÃO, TOTAL OU PARCIAL, DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500083-65.2016.8.05.0039, Relator (a): João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 06/06/2019) 

(TJ-BA - APL: 05000836520168050039, Relator: João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 06/06/2019) 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. EXCLUSÃO DA MULTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A incidência de circunstância atenuante não determina a redução da pena-base aquém do mínimo legal, ex vi Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Impossível a exclusão da pena de multa, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. A isenção das custas processuais não pode ser dispensada, salvo pelo Juízo da Execução, quando será avaliada a miserabilidade do sentenciado. 

(TJ-BA - APL: 00001515820158050055, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/11/2019) 

 

Conclui-se, portanto, que a pena de multa não é uma alternativa que dispõe o julgador, e sim norma cogente secundária, que sempre deve ser aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Independente do motivo alegado pelo Apelante, o pedido de exclusão do pagamento da pena de multa não encontra respaldo legal. 

 

Em igual sentido é o opinativo do Ministério Público (id. 75713392): 

 

No tocante à pena de multa, a defesa requer o seu afastamento. Contudo, inicialmente, em relação ao afastamento, o pleito não deve ser deferido, uma vez que a determinação do pagamento de obrigação pecuniária decorre do próprio tipo penal e seu afastamento é um desrespeito ao princípio da legalidade. 

 

Ademais, quanto ao pedido de redução da referida pena, tem-se que a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal deve observar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada. 

 

No caso em tela, o magistrado atendeu corretamente à esta determinação, consoante se vê do capítulo acerca da dosimetria da pena na  sentença primeva, uma vez que, do mesmo modo como realizada a dosimetria da pena restritiva de liberdade, o magistrado primevo aplicou a dosimetria da pena de multa, razão pela qual não merece qualquer reparo a sentença primeva. 

 

3. DA DOSIMETRIA 

 

Mesmo não questionada, torna-se legítima a análise, de ofício, da dosimetria da pena dos crimes de roubo majorado, com o intuito de aferir a prática de eventual irregularidade no momento de sua fixação pelo Magistrado a quo. Porém, em nada deve ser reformada a sentença condenatória proferida, já que obedeceu aos critérios fixados pelo Código Penal.  

 

4. DA CONCLUSÃO 

 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação, exclusivamente para absolver o acusado DAVID SANTOS DA COSTA, com fulcro no artigo 386, VI, CPP, mantendo incólume a sentença nos demais termos. 

 

Salvador, data da assinatura eletronica. 

 

 Des. Geder Luiz Rocha Gomes - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

 

GLRG II 238

1. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

2. Idem, p. 1596.

3. DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

4. Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

5. “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

6. Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

7. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

8. Cometários à Constituição do Brasil. 2. ed. SaraivaJur.

9. Idem.

10 Ibidem.

11. ESTEFAM, André Direito Penal: Parte Especial – Arts. 121 a 234-C – v. 2. 9. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022.

12. BITENCOURT, Cezar Roberto Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

13. Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

14. Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

15. BITENCOURT, Cezar Roberto Código penal comentado / Cezar Roberto Bitencourt. – 10. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

16. ESTEFAM, André Direito Penal: Parte Especial – Arts. 121 a 234-C – v. 2. 9. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022.