PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0512858-95.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: FLAVIA LIMA DE HOLANDA e outros (2) |
| Advogado(s): JOAQUIM GONCALVES MAGALHAES JUNIOR, BRUNO DE ALMEIDA MAIA, MARCELO LINHARES |
| APELADO: ALBERTO TRINDADE FERREIRA e outros (2) |
| Advogado(s): JOAQUIM GONCALVES MAGALHAES JUNIOR, MARCELO LINHARES, BRUNO DE ALMEIDA MAIA |
MK5
O processo trata de pedido de indenização em vista de imóvel, localizado em condomínio, que foi entregue fora do prazo e com características e áreas comuns fora dos padrões anunciados no momento da compra, faltando prédios e partes do empreendimento especificado pela construtora, tendo ocorrido apelo por ambas as partes.
DO APELO AUTORAL - Do pedido de indenização em virtude da entrega do empreendimento fora dos padrões da propaganda.
Aqui sustenta a autoria que “...a falta de construção do clube para o condomínio e para o subcondomínio, com restaurante e áreas de lazer, afeta transversalmente os Recorrentes, posto que a ausência destes implica inexoravelmente em uma redução direta do próprio valor da área da qual possuí os Recorrentes a cota ideal e pela qual pagou integralmente.”.
A sentença, por seu turno, entendeu pela ilegitimidade da autoria para reclamar ao argumento que o código civil infirmar que compete ao síndico “II - representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns;” (art. 1.348, inciso II, do CC/2002).
No caso dos autos, entretanto, a autoria sustenta e comprova pelas provas e panfletos de propaganda colacionados aos autos apresentam estrutura distante do que de fato foi entregue, não se podendo deixar de perceber áreas como as do clube que atenderia ao condomínio com restaurantes e outros locais de lazer que trariam ao condomínio benesses que valorizariam os imóveis dos autores.
É de se notar que, ao contrário do que parece ter entendido o Eminente a quo a reclamação da autoria não é quanto a qualidade de materiais de áreas comuns, estas com legitimidade do condomínio, mas sim uma súplica frente a entrega do empreendimento fora das especificações prometidas e propagadas.
Esse o entendimento desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS POR INEXECUÇÃO CONTRATUAL . RECURSO INTERPOSTO PELA JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA. EMPREENDIMENTO HORTO BELA VISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO . CONFISSÃO DA NÃO ENTREGA DA OBRA COMPLETA. BENFEITORIAS DE ÁREAS COMUNS INEXECUTADAS. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO LÓGICA E CONSUMATIVA . PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. DEFESA DE PRETENSÃO REPARATÓRIA . MÉRITO. BENFEITORIAS EM ÁREAS COMUNS EXTERNAS DO BAIRRO PLANEJADO. PUBLICIDADE ENGANOSA. INTELIGÊNCIA DO ART . 37 DO CDC. DIVERGÊNCIA DO PROMETIDO E O QUE FOI EFETIVAMENTE ENTREGUE. PROVA DOCUMENTAL (ID Nº 29239161). DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL ADQUIRIDO PELOS APELADOS . TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL EM FAVOR DA APELANTE. INAPLICABILIDADE. FINALIZAÇÃO DE OBRA FUTURA, SEM PRAZO ESPECÍFICO PARA LANÇAMENTO, E POTENCIALMENTE INCERTA, DIANTE DE INVIABILIDADE TÉCNICA E/OU EXIGÊNCIAS DE ÓRGÃOS PÚBLICOS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA . DANO MATERIAL E LUCROS CESSANTES A SEREM APURADOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS DE 10% (DEZ POR CENTO) PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO A SER OBTIDO. APELO NÃO PROVIDO.” (TJ-BA - APL: 05150477520198050001 17ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/09/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA NOS AUTOS QUE ATESTA A RELAÇÃO CONSUMERISTA ENTRE AS PARTES. MÉRITO. VINCULAÇÃO DO PROPONENTE À PROPOSTA. PUBLICIDADE ENGANOSA. DESCUMPRIMENTO DA CONSTRUÇÃO ALEGADA NA PROPAGANDA. LAUDO PERICIAL QUE COMPROVA INEXECUÇÃO DA OBRA. DESVALORIZAÇÃO DO PREÇO EFETIVAMENTE PAGO.” (TJ-BA - APL: 05290645320188050001 14ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator.: ROBERTO MAYNARD FRANK, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 15/06/2022)
A discussão aqui é da violação da obrigação de vinculação com a proposta e propaganda apresentada no momento da oferta de empreendimento que atraiu a parte autora.
Neste particular o art. 6º, do CDC estabelece que:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (…)”
Não se sustenta a alegação, entretanto, da possibilidade de fixação do percentual de 20% (vinte por cento) do valor do imóvel, já que a construção de tais bens poderiam, inclusive, gerar depreciação do valor do imóvel pelo aumento do fluxo de veículos e dificuldades de trânsito já caótico no local, fato de conhecimento público.
Do exposto é que voto por dar parcial provimento ao presente ponto do recurso para deferir a condenação da acionada em danos materiais referentes a depreciação do imóvel pela não entrega do empreendimento na forma contratada cuja evidência e quantificação deverá ser realizada por prova pericial durante fase de liquidação.
DO APELO AUTORAL - Do cancelamento de gravame.
Aqui sustenta a autoria que tem direito a liberação do gravame de hipoteca que pesa sobre o imóvel com força na súmula 308, do STJ e frente a quitação do imóvel.
Ao indeferir o pedido o Eminente a quo indicou que:
“DA NULIDADE DA CLÁUSULA DE GARANTIA Pleiteamos autores a nulidade da cláusula de garantia contratual para que haja liberação e baixa das garantias, quais sejam: garantia de hipoteca do terreno do empreendimento, ficando, as unidades do empreendimento também hipotecadas, bem como garantia da cessão fiduciária de direitos creditórios dos valores provenientes da formalização das promessas de venda e compra das unidades. Salienta-se que a liberação e baixa das referidas garantias, somente se darão a partir da quitação do imóvel, entretanto, deixam os autores de comprovar a quitação do imóvel. Deste modo, a improcedência do pedido se revela inexistir nos autos, arrimado no art. 373, I do CPC, prova de pagamento do serviço em testilha:” (grifamos)
Não há provas nos autos de quitação do imóvel até a presente data devendo ser mantida a improcedência desse pedido.
DO APELO DA ACIONADA – Da alegada ausência de provas dos lucros cessantes.
O lucro cessante é o que este deixou de ganhar em razão da inadimplência do devedor, estando fincado nos prejuízos ocorridos pela privação de um ganho que o credor deixou de auferir pelo inadimplemento a título de alugueres, por exemplo, ou mesmo de residir no imóvel tendo que despender valores para bancar outro imóvel, sendo presumido conforme entendimento do STJ.
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRESUMIDO. PRECEDENTES. LONGO PERÍODO DE ESPERA PELO BEM. DANO MORAL CARACTERIZADO.AGRAVO DESPROVIDO.” (STJ - AgInt no AREsp: 1284545 RJ 2018/0097307-0, Relator.: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 25/11/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2019)
Já o percentual fixado de 0,5% (meio por cento) vem sendo entendido pela jurisprudência como acertado por significar o percentual comumente cobrado por alugueres de imóveis com cunho residencial, como ocorre no caso em tela.
Volto a jurisprudência desta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSÃO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA A PESSOA JURÍDICA. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL . PROSSEGUIMENTO REGULAR DO FEITO EM FASE DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. RESCISÃO . IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. CULPA EXCLUSIVA DAS PROMITENTES VENDEDORAS. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. PERCENTUAL DE 0,5% DO IMÓVEL . DANOS MORAIS REDUZIDOS PARA R$ 10.000,00. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.” (TJ-BA - APL: 05311682320158050001, Relator.: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2021)
Nega-se provimento ao apelo da acionada neste ponto.
DO APELO DA ACIONADA – Da alegada ausência de provas de danos morais.
Sustenta a acionada que não restaram comprovados nos autos os danos morais deferidos, não havendo prova de sofrimento psicológico que justificasse o pagamento deferido.
Quando se adquire um imóvel - além de realizar um sonho comum entre os brasileiros – se busca a constituição de patrimônio que, no Brasil, busca trazer segurança de moradia e, por certo, para uma necessidade futura.
Com efeito, o atraso na entrega do bem e a entrega do bem fora dos padrões prometidos na propaganda frustrou a expectativa da autoria, lhe provocando danos em sua esfera extrapatrimonial, ao suportar a aflição de ter constituído um patrimônio que lhe desse segurança e ter que penar para receber o mesmo em prazo diverso daquele ajustado no contrato, o que gera angustias e desgostos, as quais, sem dúvida, interferem no seu comportamento psicológico.
Estabelece o art. 186, do CC/2002 que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.
Da doutrina trago a definição do dano moral na visão de Yussef Said Cahali:
“(...) tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.” (Dano Moral, 2ª ed. rev., atual. e ampl., Revista dos Tribunais, 2000, p. 20/21)
É essa a evidente hipótese dos autos.
Não é necessário o prejuízo para a caracterização do abalo moral, bastando a consciência de que determinado acontecimento ofende a moralidade e a tranquilidade psíquica do indivíduo para que reste configurado o dano que, no caso em tela, se constitui in re ipsa que, por presumido, dispensa a demonstração.
Vejamos o entendimento e a jurisprudência do STJ esposado da decisão monocrática proferida nos autos do AREsp 612704 RJ 2014/0293364-7, da lavra do Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, disponibilizada no Dje de 12/05/2015:
"Por fim, no tocante ao dano moral arbitrado, importante asseverar que este corresponde à frustração da legítima expectativa do Autor quanto à entrega do imóvel na data aprazada, em desconformidade aos ditames da boa- fé objetiva e do princípio da confiança, sendo evidente que os fatos narrados ultrapassaram a barreira do mero aborrecimento e do simples descumprimento contratual, em consonância ao que dispõe a Súmula nº 75 do TJRJ: (...) Saliento que as provas do dano extrapatrimonial são analisadas com certa ponderação, mormente por se tratar de fatos de difícil comprovação, pois o dano moral repercute na esfera íntima da vítima, é revestido de um caráter subjetivo, caracterizado pelo que a doutrina chama de dor na alma, no âmago do ser humano, consistente em sofrimento, dor, constrangimento, vexame, tanto perante o meio social em que vive, tanto em relação a si próprio. Por conta desse caráter difuso e extremamente subjetivo do dano moral, tornou-se pacífico que é um dano in re ipsa, ou seja, dispensa provas materiais concretas, pois deriva do próprio fato ofensivo. (...) Neste caso, manifesta a intranquilidade, aflição e aborrecimentos experimentados em razão do atraso de cerca de três anos para a finalização das obras e a efetiva entrega da unidade condominial adquirida arduamente pelo Autor mediante o pagamento de expressiva monta, caracterizando ofensa a direito da personalidade, que gera o dever de indenizar."
O quantum indenizatório, por seu turno, deve ser estipulado de forma equilibrada, considerando a posição social da parte autora, o valor do bem adquirido e a situação econômica da parte ré, restando razoável o valor fixado de R$ 10.000,00 (dez mil reais), não merecendo reparos a sentença também neste ponto.
DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
É necessário analisar a possibilidade de majoração dos honorários advocatícios frente ao §11º, do art. 11, do CPC, mas o ônus sucumbencial também foi objeto específico do recurso da parte autora.
A parcela foi fixada na sentença nos seguintes termos:
“Fixo honorários advocatícios de sucumbência em vinte por cento do valor da condenação, considerando o quanto indicado no art. 85, §2º do CPC; devendo arcar os demandados, com arrimo no art. 86 do CPC, com trinta por cento da verba acima indicada e os setenta por cento restantes a serem pagos pelo demandante consumidor, observando, ademais, os pedidos (dano moral, danos materiais, alguns pela dobra legal do CDC) e sua quantificação em que decaiu a requerente.
A mesma proporção acima indicada será utilizada para recolhimento das custas processuais, inclusive as iniciais, que deverão ser recolhidas em guia própria, em cinco dias, após o trânsito em julgado, sob pena de inscrição de dívida.”
A argumentação da autoria, por seu turno, é que, em que pese tenha se saído vencedor na maior parte dos pedidos acabou por ser condenado na parte dos honorários.
Tal sentimento resta ampliado pelo resultado de seu apelo, devendo ser analisada a parcela frente ao princípio da causalidade já que o resultado da ação demonstra que foi a acionada quem deu causa a ação.
Vou ao STJ:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART . 85 DO CPC. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM AMBAS AS INSTÂNCIAS. PAGAMENTO DEVIDO . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O princípio da sucumbência, insculpido no art. 20 do CPC, está umbilicalmente ligado ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes .Precedentes. 2. Os encargos da sucumbência decorrem exclusivamente da derrota experimentada pela parte, aplicando-se independente da boa-fé com que tenha agido o vencido. 3 . A ausência de culpa do sucumbente causador do processo não interfere na sua responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios. 4.Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2338079 CE 2023/0111108-0, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 18/12/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2023)
Do exposto é que voto por dar provimento ao recurso autoral também neste ponto, máxime frente ao resultado dos apelos, para condenar exclusivamente a acionada no pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor da condenação cujo valor final será encontrado apenas após a liquidação dos danos materiais, em razão do princípio da causalidade.
CONCLUSÃO:
Do exposto é que voto por NEGAR PROVIMENTO ao apelo da parte acionada e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao pelo autoral para acrescentar à condenação da acionada:
1) Em danos materiais referentes a depreciação / desvalorização do imóvel pela não entrega do empreendimento na forma anunciada e contratada cuja evidência e quantificação deverá ser realizada por prova pericial durante fase de liquidação;
2) Condenar exclusivamente a acionada no pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor da condenação cujo valor final será encontrado apenas após a liquidação dos danos materiais, em razão do princípio da causalidade.
Salvador/BA, 3 de abril de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator