PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000414-45.2012.8.05.0007
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: COSME BISPO DE LISBOA
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Defensora Pública: Iara Maria Leão Toledo
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Laise de Araújo Carneiro
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Procuradora de Justiça: Maria de Fátima Campos da Cunha
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Assunto: Homicídio Tentado Privilegiado
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I – DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Conhece-se do Recurso de Apelação, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
II – DO MÉRITO
A insurgência defensiva se limitou a reforma da dosimetria da pena, requerendo: i) a fixação da pena base no mínimo legal e, subsidiariamente, a redução do quantum de aumento; ii) o redimensionamento da pena intermediária, com o afastamento da agravante do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido e o reconhecimento da preponderância da atenuante da confissão; iii) a aplicação, na terceira fase, da fração máxima de redução prevista para o crime tentado, qual seja, 2/3 (dois terços), nos termos do art. 14, inciso II, do CP; iv) a aplicação, na terceira fase, da fração máxima de redução prevista para o crime privilegiado, qual seja, 1/3 (um terço), nos termos do art. 121, §1º, do CP.
O douto Julgador procedeu à dosimetria da pena da seguinte forma, ID 96878773:
(…)
“IV– DOSIMETRIA DA PENA
A individualização da pena é princípio fundamental do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e no artigo 59 do Código Penal. Tal princípio impõe ao magistrado a obrigação de fixar a pena de forma proporcional à culpabilidade do agente e às circunstâncias do caso concreto, considerando os elementos objetivos e subjetivos da conduta delituosa.
Dessa forma, na primeira fase da dosimetria, analisa-se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, conforme determina o artigo 59 do Código Penal.
"Não se descura que a tendência, nos tribunais superiores, é de atribuir um critério de majoração baseado na fração de 1/8 do intervalo do preceito secundário (pena máxima – pena mínima) para cada circunstância judicial valorada negativamente. Entretanto, tal fração é um patamar meramente norteador, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu – HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021).
Com efeito, a tarefa afeta à dosimetria da pena-base é muito mais complexa que uma simples operação aritmética, porque é fruto de uma hermenêutica elaborada, que confere ao julgador uma certa discricionariedade (regrada) para bem valorar o cenário dos autos, relacionando os atributos pessoais do réu e os fatos concretos, os quais, em conjunto, definirão a necessidade de uma maior ou menor pena.
Na segunda fase, são verificadas as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas nos artigos 65 e 61 do Código Penal, respectivamente, podendo a pena ser reduzida ou elevada dentro dos limites legais.
Por fim, na terceira fase, consideram-se as causas de aumento e de diminuição da pena, previstas na Parte Geral e na Parte Especial do Código Penal, para que a sanção final reflita a justa reprovação e prevenção do crime.
A pena do homicídio simples é de 06 a 20 anos de reclusão.
1. Primeira Fase - Circunstâncias Judiciais (art. 59 do Código Penal)
a) Culpabilidade: nada a valorar
b) Antecedentes: O réu é primário, não há registros de condenações anteriores.
c) Conduta social: Não existem elementos desabonadores nos autos.
d) Personalidade: Não há elementos suficientes para análise negativa.
e) Motivos: nada a valorar.
f) Circunstâncias: São desfavoráveis, pois foi o delito foi praticado no período noturno, no interior de estabelecimento comercial, de modo que a conduta do réu colocou em risco a integridade física de outras pessoas.
g) Consequências: Desfavoráveis. O crime perpetrado resultou em um sofrimento incomensurável e permanente aos familiares da vítima, especialmente ao genitor da vítima que viu seu filho todo ensanguentado, extrapolando o dano normalmente esperado neste tipo de delito.h) Comportamento da vítima: Nada a valorar.
Considerando 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis (motivos, circunstâncias e consequências), fixo a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.
2. Segunda Fase - Agravantes e Atenuantes
Presente a circunstância atenuante da confissão descrita no art. 65, III, “d”, bem como presente a agravante descrita no art. 61, II, “c”, última figura, pois o acusado atingiu a vítima enquanto ela se encontrava de costas, o que dificultou ou tornou impossível sua defesa, de modo reconheço as circunstâncias e a compensação entre os institutos, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 8 anos de reclusão.
Doso a pena intermediária em 8 anos de reclusão.
3. Terceira Fase - Causas de Diminuição da Pena
3.1. Tentativa (art. 14, II, do Código Penal)
Na terceira fase da dosimetria, considerando que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, aplico a causa de diminuição prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal.
Considerando que o iter criminis percorrido foi considerável, evidenciado pelos dois golpes de facão desferidos pelo réu - o que demonstra relativa proximidade da consumação do delito - aplico a redução no patamar de 1/3 (um terço) sobre a pena intermediária resultando numa pena de 5 anos, 04 meses de reclusão.
3.2. Homicídio Privilegiado (art. 121, §1º, do Código Penal)
O Conselho de Sentença, ao apreciar as circunstâncias fáticas, reconheceu que o crime foi cometido sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
Essa decisão, soberana, impõe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 121, §1º, do Código Penal, sem afastar, contudo, sua responsabilidade penal.
Reduzo a pena anteriormente fixada em 1/4 (um quarto), conforme reconhecido pelos jurados.
Aplicando a redução de 1/4 sobre a pena de 5 anos, 04 meses de reclusão, passo a pena para 4 anos de reclusão
PENA DEFINITIVA: 4 anos de reclusão.”
(…)
DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL
Da leitura da dosimetria realizada, verifica-se que foram valoradas desfavoravelmente as moduladoras das circunstâncias e consequências do crime.
No que se refere às circunstâncias do crime, consignou o Juízo Primevo que “são desfavoráveis, pois foi o delito foi praticado no período noturno, no interior de estabelecimento comercial, de modo que a conduta do réu colocou em risco a integridade física de outras pessoas.”
Por circunstâncias do crime entende-se as singularidades do fato que influenciam em sua gravidade.
Nas lições do doutrinador Ricardo Augusto Schmitt, (in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136), "trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.
In casu, o fato de o delito ter sido praticado em horário noturno, em estabelecimento comercial, do tipo Bar, local de maior movimentação de pessoas, colocando em risco a segurança e a tranquilidade de todos, autoriza a exasperação da pena-base, pelas circunstâncias do crime.
Nesse sentido:
I. Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. ALEGADA DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO, COM A REFORMA, DE OFÍCIO, DA SENTENÇA RECORRIDA PARA READEQUAR A PENA IMPOSTA À RÉ. II. Caso em exame: 1. Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença do Tribunal do Júri por meio da qual a ré foi condenada pela prática do crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e pelo recurso que dificultou a defesa da vítima, à pena de 22 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado. III. […]. IV. Questões em discussão:3. Pretendido afastamento da valoração negativa das vetoriais culpabilidade, circunstâncias e consequências dos crimes nas primeiras fases das dosimetrias penais. 4. […] V. Razões de decidir: 6.[…]. 7. As circunstâncias do crime também justificam a exasperação da pena, pois o homicídio ocorreu em estabelecimento comercial com presença de várias pessoas, revelando a ousadia e o destemor da ré. 8.[…]. VI. Dispositivo: 12. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, não provido, com a reforma, de ofício, da sentença recorrida para readequar a pena imposta à ré. […]
(TJ-PR 00041489620258160021 Cascavel, Relator.: Adalberto Jorge Xisto Pereira, Data de Julgamento: 28/02/2026, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/03/2026)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – HOMICÍDIO SIMPLES – DOSIMETRIA – PENA-BASE – REAJUSTE – CULPABILIDADE – QUANTIDADE DE DISPAROS – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – VERIFICAÇÃO – MOTIVOS DO CRIME – DECOTE – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE CONFUNDE COM A QUALIFICADORA DE MOTIVO FÚTIL NÃO APRESENTADA AO JÚRI – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – EXECUÇÃO DENTRO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL – VALORAÇÃO NEGATIVA – POSSIBILIDADE. A quantidade de disparos pode ser utilizada para valorar negativamente a culpabilidade, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta. É inadmissível que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri aumente a pena-base com fundamento na motivação fútil, quando tal circunstância não foi reconhecida na decisão de pronúncia ou pelo Conselho de Sentença. O cometimento do homicídio em estabelecimento comercial, na presença de várias pessoas, constitui fundamento idôneo para a valoração negativa das circunstâncias do crime, por revelar maior audácia e potencial risco à coletividade. (grifos acrescidos)
(TJ-MG - Apelação Criminal: 21770677120218130024, Relator.: Des.(a) Valeria Rodrigues, Data de Julgamento: 18/11/2025, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/11/2025)
Quanto às consequências do crime, dispôs o Magistrado: “Desfavoráveis. O crime perpetrado resultou em um sofrimento incomensurável e permanente aos familiares da vítima, especialmente ao genitor da vítima que viu seu filho todo ensanguentado, extrapolando o dano normalmente esperado neste tipo de delito.”
As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente e constituem o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado, quando se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
Em que pese o delito em questão, normalmente, resultar em grande sofrimento para os familiares da vítima, consistindo em elementar do crime de homicídio, o fato de o genitor presenciar o seu filho “todo ensanguentado”, logo após receber os golpes de facão, imprime um trauma maior diante da imagem da violência, especialmente quando foi o genitor quem prestou os primeiros socorros ao ofendido, configurando um dano psicológico superior ao tipo penal.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. ABUSO DE CONFIANÇA. CONDUTA SOCIAL. REITERADOS EPISÓDIOS DE DESRESPEITO À FAMÍLIA. ENVOLVIMENTO DE VIZINHOS. VALORAÇÃO NEGATIVA. SEGUNDA FASE. MOTIVO TORPE, RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E MEIO CRUEL. MANUTENÇÃO. TERCEIRA FASE. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE RISCO DE MORTE. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REGIME INICIAL FECHADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. […]. 5. Apresentada fundamentação idônea, no sentido de se demonstrar que as consequências do crime ultrapassam o comum ao delito e denotam reprovabilidade acentuada, imperiosa é a manutenção de sua valoração negativa. 6. […]. 9. Apelação criminal defensiva conhecida e não provida. Apelação criminal da acusação conhecida e parcialmente provida. (grifos acrescidos)
(TJ-DF 07352481620208070001 1771096, Relator.: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 11/10/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 24/10/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - RECURSO DA DEFESA - PRIMEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA - COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - RECONHECIMENTO - IMPOSSIBILIDADE - PENA DEFINITIVA - TENTATIVA - APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA - INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. - O comportamento da vítima somente deve ser considerado na dosimetria da pena quando incitar, provocar, facilitar ou induzir o réu a cometer o crime. Nesse contexto, tal circunstância somente poderá beneficiar o réu da dosimetria da pena-base, nunca majorar a reprimenda. - Praticando o réu todos os atos executórios do crime, o estabelecimento da fração mínima da causa de diminuição de pena da tentativa é medida de rigor. […]. V.V.: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO MINISTERIAL - RECONHECIMENTO NEGATIVO DAS CONSEQUÊNCIAS - NECESSIDADE - DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - CABIMENTO - RÉU QUE TENTOU MINORAR SUA CONDUTA - DECOTE QUE SE IMPÕE - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Considerando que as consequências do delito ultrapassaram aquelas que se esperam do tipo penal, necessário o reconhecimento da circunstância em desfavor do réu, com o respectivo recrudescimento da pena. 2. […].
(TJ-MG - APR: 00418439320208130134 Caratinga, Relator.: Des.(a) Haroldo André Toscano de Oliveira (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/06/2023, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 16/06/2023)
APELAÇÕES CRIMINAIS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – FURTO QUALIFICADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES – IMPOSSIBILIDADE – CONFIGURADO O ABUSO DE CONFIANÇA – DIMINUIÇÃO DA PENA – BASE – IMPOSSIBILIDADE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PARA ALÉM DO TIPO PENAL – REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – NÃO ACOLHIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO ÀS VÍTIMAS – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – RECURSOS DESPROVIDOS I – [..]. II – Se as consequências do crime extrapolam a normalidade habitual do tipo penal, merecem atenção especial e não podem passar despercebidas ou ignoradas na primeira fase da dosimetria. III – […]. VI – Recursos desprovidos.
(TJ-MS - Apelação Criminal: 0000587-03.2011.8.12.0042 Rio Verde de Mato Grosso, Relator.: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 02/05/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/05/2023)
Dessa forma, vê-se que o fundamento, igualmente, permite o incremento do crime pelas consequências do delito e deve ser mantido, inviabilizando o acolhimento do pleito defensivo.
DA REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA
Subsidiariamente, ainda na primeira fase dosimétrica, a Defesa requereu a redução da fração aplicada para cada circunstância judicial.
Conforme entendimento do STJ, “não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto". (AgRg no HC n. 776.446/RJ, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)
No mesmo sentido, o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. FOTOGRAFIA DE MENOR EM CENA COM NATUREZA SEXUAL. ART. 241. AMEAÇA DE MORTE. CONSEQUÊNCIAS DA INFRAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. INTENSIDADE DA AMEAÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora a simples menção a danos psíquicos causados à vítima não possa, por si só, justificar a elevação da pena-base, é cabível a valoração negativa das consequências do crime no caso em que, após a prática do delito, o agente ameaça a vítima de morte caso ela divulgue o fato a terceiro. 2. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime. 3. In casu, mesmo subsistindo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao paciente, não há constrangimento ilegal na fixação da pena-base 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legal, levando-se em conta a intensidade da ameaça feita contra a vítima do delito, a qual, mesmo passados 5 (cinco) anos do fato, manteve-se silente, tendo o delito sido descoberto por outras circunstâncias. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescidos)
(AgRg no HC n. 188.873/AC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/10/2013, DJe de 16/10/2013.)
Logo, diante das fundamentações idôneas apresentadas pelo Magistrado e, considerando que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, já que garantida a discricionariedade do Julgador para a fixação da pena-base, de acordo com o seu livre convencimento motivado e as peculiaridades do caso concreto, que evidenciam a proporcionalidade da valoração atribuída às circunstâncias judiciais, resta improvido o pleito defensivo neste ponto.
DO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU OU IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO
A Defesa aduziu que, na segunda fase da dosimetria da pena, o Magistrado reconheceu a agravante do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, parte final, do CP, todavia, a referida agravante jamais integrou o objeto da acusação ou do debate processual, além de se tratar de circunstância relativa ao próprio modo de execução, o que exigiria, necessariamente, submissão ao Conselho de Sentença e, mais, a agravante configura de forma concomitante a qualificadora do inciso ide forma concomitante, do § 2º, do artigo 121, do CP, e, portanto, deveria ter sido apontada como qualificadora e não agravante.
Com esses argumentos, a Defesa requereu o afastamento da referida agravante e o consequente redimensionamento da pena intermediária.
Como anteriormente explanado, a individualização da pena, apesar de vincular o Magistrado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, permite ao Julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto e em decisão motivada.
A alteração promovida pela Lei 11.689/2008 retirou da avaliação dos jurados os quesitos relativos à agravantes e atenuantes, permitindo ao Juiz avaliá-las, quando da fixação da pena, desde que debatidas em Plenário. Entretanto, quando, de forma concomitante, configurarem qualquer das qualificadoras previstas no § 2º, do art. 121, do CP, deverão constar desde o início na acusação, na pronúncia e, então, nos quesitos apresentados aos jurados, sendo vedado se aplicar agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, em verdadeira usurpação da competência funcional do Conselho de Sentença.
Nesse sentido, assiste razão à Defesa, já que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “c”, do CP (à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido) coincide com a qualificadora do inciso IV, do § 2º, do art. 121, do CP ( à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), devendo ser, desse forma, afastada a agravante e redimensionada a pena.
Nesse sentido:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C ART. 211, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE TAMBÉM ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA NÃO REFERIDA NA PRONÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO PELO JUIZ PRESIDENTE – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA – REPRIMENDA REDUZIDA – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS – BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO. - É vedado ao Ministério Público suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora estranha à decisão de pronúncia, visto que todos os potenciais componentes do tipo derivado (qualificadoras) precisam ser previamente reconhecidos pelo Conselho de Sentença. Logo, o Acusador não pode inovar em Plenário e invocar, sob o rótulo de agravante, aquela circunstância escamoteada na denúncia e que deveria ter sido abordada na pronúncia. Admitir a manobra seria uma forma transversa de se retirar dos jurados a apreciação de circunstância naturalmente capaz de qualificar o crime – Não há o que se prover quanto ao pedido de isenção ou suspensão das custas, quando o apelante já foi dispensado de tal pagamento na sentença fustigada. (grifos acrescidos)
(TJ-MG – APR: 10223190075109002 Divinópolis, Relator.: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 11/03/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES. REANÁLISE DA DOSIMETRIA. 1ª FASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASILAR APLICADA DE FORMA EXACERBADA. DIMINUIÇÃO. VIABILIDADE. 1. […]. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL. VIABILIDADE. 2. Em regra, cabe ao magistrado, em sua discricionariedade vinculada, fixar a pena-base e ponderar as agravantes e atenuantes, sem necessidade de quesitação desses elementos aos jurados. Todavia, quando tais circunstâncias judiciais ou legais corresponderem a uma qualificadora do delito, a quesitação é necessária. Constatado que tal agravante não foi quesitada aos jurados no Tribunal do Júri, viável se torna a sua exclusão. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. 3. […]. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. DE OFÍCIO, ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. (grifos acrescidos)
(TJ-GO 0076413-71.2010.8.09. 0036, Relator.: ADEGMAR JOSÉ FERREIRA, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/02/2023)
Destarte, passa-se a novo cálculo da pena.
A pena base foi fixada e mantida em 8 (oito) anos de reclusão.
Na segunda etapa dosimétrica, fora reconhecida pela origem a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal, e a agravante descrita no art. 61, II, “c”, última figura, do CP, a qual, como visto, restou afastada pela reforma retro operada, de maneira que a pena deve ser reduzida em 1/6 (um sexto) em razão da confissão, restando a pena de intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
DO RECONHECIMENTO DA PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
Ainda na segunda fase, subsidiariamente, a Defesa requereu o reconhecimento da preponderância da atenuante da confissão frente a agravante do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido. Contudo, diante do afastamento da agravante do art. 61, II, “c”, última figura, do CP, o pleito restou prejudicado.
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PREVISTA PARA O CRIME TENTADO, QUAL SEJA, 2/3 (DOIS TERÇOS)
Ingressando na terceira e última fase, por sua vez, a Defesa sustentou que “o inter criminis percorrido se distanciou e muito do resultado pretendido (morte), de modo que a fração de 1/3 se mostra excessivamente gravosa e desproporcional, devendo ser substituída por uma fração mais benéfica ao réu, notadamente a de 2/3 (dois terços)”.
É cediço que o quantum de redução deve ser orientado pelo iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais o sujeito se aproxima da consumação, menor deve ser a fração de diminuição da pena, ao passo que, quanto mais distante dela, maior deve ser a atenuação.
Analisando-se o feito, verifica-se que, após discussão ocorrida com a vítima, o Apelante lhe desferiu golpes de facão, que lhe atingiram a região do braço direito e ombro direito, não tendo se consumado o seu óbito por razões alheias à vontade do acusado, em razão do ofendido ter conseguiu correr e escapar do réu, enquanto ele, segundo a vítima, gritava: "eu lhe mato, eu lhe mato".
O Magistrado, em seu decisum, ID 96878773, fundamentou a escolha da fração pela tentativa da seguinte forma:
(…)
“3.1. Tentativa (art. 14, II, do Código Penal)
Na terceira fase da dosimetria, considerando que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, aplico a causa de diminuição prevista no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal.
Considerando que o iter criminis percorrido foi considerável, evidenciado pelos dois golpes de facão desferidos pelo réu - o que demonstra relativa proximidade da consumação do delito - aplico a redução no patamar de 1/3 (um terço) sobre a pena intermediária”
(…)
Da análise dos autos, vê-se na peça de ID 96877986, que o policial Edivander de Oliveira Carvalho, que recebeu a primeira comunicação acerca do fato, após o ofendido ter sido socorrido, descreveu que foi informado por funcionário do Hospital Pedro Américo “que havia chegado uma pessoa bastante lesionada (…) encontraram a vítima com cortes profundos no ombro e ante braço”. Descreveu, ainda, que a vítima foi “transferida para o HGE em Salvador”, o que sugere que precisou de atendimento mais adequado à complexidade do quadro.
No Laudo de Exame de Lesões Corporais, ID 96878674, ressalte-se, realizado em 29/04/2013, há mais de 07 (sete) meses após o crime, o perito evidenciou “Cicatriz quelodiana em região do terço proximal do antebraço direito e região do ombro direito” e, apesar de descrever “movimento articular da mão e quirodáctilos direito normal”, consignou que a vítima ainda sentia dificuldade em movimentar os dedos da mão direita. Aos quesitos, respondeu que resultou ofensa à integridade corporal ou à saúde do ofendido, causada por instrumento corto contundente, e que resultou em deformidade permanente consistente em “cicatriz”.
Como se pode ver, restaram comprovados os atos executórios praticados pelo Apelante, que, como pontuou a Procuradoria de Justiça, “preparou-se, acertou a vítima e apenas não consumou o homicídio por circunstâncias externas à sua vontade”, mostrando-se adequada a redução da pena na fração de 1/3 (um terço).
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FALTA DE ASSINATURA DO MAGISTRADO NA ATA DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO. MERA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PERIGO DE VIDA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REDUÇÃO DO PATAMAR FIXADO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I – A ausência da assinatura do magistrado na Ata de Julgamento configura, tão-somente, mera irregularidade formal, porquanto, consoante o princípio informador do sistema das nulidades pas de nullité sans grief, só será declarado nulo o ato que à parte resultar prejuízo. II – O percentual fixado foi aplicado de forma correta, guardando a devida proporção com o iter criminis percorrido, sendo inviável a este Sodalício entender de forma contrária. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(AgRg no REsp n. 1.954.334/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. 1. […] 4. Esta Corte "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (AgRg no REsp 1943353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021). 5. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 1.803.854/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)
Assim, aplicando-se a fração de 1/3 (um terço) relativa à redução pela tentativa, tem-se a pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (fez) dias de reclusão.
DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PREVISTA PARA O CRIME PRIVILEGIADO, QUAL SEJA, 1/3 (UM TERÇO)
No que se refere ao reconhecimento do crime privilegiado, a Defesa requereu aplicação da fração máxima de redução prevista para o crime privilegiado, qual seja, 1/3 (um terço), aduzindo que “mostra-se desproporcional a limitação do redutor à fração de 1/4 (um quarto), sem que tenha havido fundamentação idônea e concreta para tanto”.
É cediço que “a escolha do quantum de diminuição relativo à privilegiadora prevista no art. 121, § 1º, do CP, entre os patamares de 1/6 a 1/3, deve se basear nas circunstâncias concretas evidenciadas nos autos, considerando 'os elementos caracterizadores do homicídio privilegiado, ou seja, a relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, além da intensidade da injusta provocação realizada pela vítima. Precedente do Pretório Excelso' ( AgRg no AREsp 1041612/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2018, DJe 16/3/2018) ( AgRg no AREsp n. 2.055.192/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)
Verifica-se que o Magistrado discorreu sobre a aplicação do privilégio nos seguintes termos: “O Conselho de Sentença, ao apreciar as circunstâncias fáticas, reconheceu que o crime foi cometido sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. Essa decisão, soberana, impõe a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 121, §1º, do Código Penal, sem afastar, contudo, sua responsabilidade penal. Reduzo a pena anteriormente fixada em 1/4 (um quarto), conforme reconhecido pelos jurados.”
No caso, não se verifica fundamentação idônea na adoção da fração de redução aplicada, 1/4 (um quarto), porquanto não foram apontados elementos concretos dos autos, acerca da relevância social ou moral da motivação do crime, ou o grau emotivo do réu, ou a intensidade da injusta provocação realizada pela vítima, limitando-se o Magistrado a se referir sobre a necessidade de responsabilização penal do Apelante.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRIVILÉGIO. FIXAÇÃO NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO DE 1/4. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO DA RELEVÂNCIA DO MOTIVO DE VALOR SOCIAL, DA INTENSIDADE DA EMOÇÃO E DO GRAU DE PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. ELEVAÇÃO DA REDUÇÃO PARA 1/3. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME ABERTO. RECURSO PROVIDO. 1. Há constrangimento ilegal no ponto em que aplicado o privilégio do § 1º do art. 121 do Código Penal no patamar de 1/4, visto que as instâncias ordinárias não apontaram nenhum elemento concreto dos autos - como a relevância do valor moral ou social que motivou a conduta, a intensidade do domínio do réu pela violenta emoção ou o grau da injusta provocação da vítima - que evidenciasse a impossibilidade de aplicação da fração máxima de 1/3. 2. O recorrente, primário, sem registro de circunstância judicial desfavorável e condenado a pena de 4 anos de reclusão, deve cumprir a pena em regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal. 3. Recurso provido para aplicar em 1/3 o privilégio previsto no § 1º do art . 121 do Código Penal, tornando a sua reprimenda definitiva em 4 anos de reclusão, em regime aberto.
(STJ - RHC: 55236 SP 2014/0344668-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/02/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/02/2016)
Nesse contexto, tem-se que o quantum de redução de pena ante o reconhecimento do privilégio do § 1º do art. 121 do Código Penal, se não for o mais benéfico ao réu, exige devida justificação.
Dessa forma, deve ser provido o pleito da Defesa para aplicar-se à pena a fração máxima de redução prevista em lei, qual seja, 1/3 (um terço).
Logo, a pena final alcança o patamar de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão.
Mantém-se o regime inicial aberto de cumprimento de pena, a teor do art. 33, §2º, "c", do Código Penal e demais termos da decisão.
PREQUESTIONAMENTO
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RÉU PARA 02 (DOIS) ANOS, 11 (ONZE) MESES E 16 (DEZESSEIS) DIAS DE RECLUSÃO, MANTIDO O REGIME INICIAL ABERTO E DEMAIS TERMOS DA DECISÃO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator