PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001618-32.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DO SOCORRO SILVA |
| Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação.
O recurso merece parcial provimento.
De início, cumpre examinar a preliminar de ilegitimidade ativa acolhida pelo juízo a quo e que conduziu a extinção do processo sem julgamento do mérito.
Após detida análise, verifico que assiste razão à apelante no que se refere à sua legitimidade ativa para a causa. Isso porque, muito embora a autora não seja contribuinte de direito do ICMS (condição ocupada pela concessionária de energia elétrica), é ela, na qualidade de consumidora final, quem efetivamente suporta o ônus econômico do tributo, tendo seu patrimônio atingido pelo encargo tributário.
A jurisprudência pátria tem evoluído no sentido de reconhecer a legitimidade ativa do contribuinte de fato para questionar tributos indiretos, especialmente em casos de energia elétrica, em que o consumidor é facilmente identificável e assume o encargo financeiro demonstrado na própria fatura.
Não é outro o raciocínio que se extrai dos julgados a seguir transcritos:
APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA . Recursos tirados contra sentença que julgou extinto o processo em relação à CPFL e procedente a pretensão voltada à exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS das faturas de energia elétrica, em relação à Fazenda Estadual. 1. Impertinência subjetiva da CPFL. Entendimento pacificado sentido de que deve apenas a Fazenda Estadual compor o polo passivo, vez que vinculada ao recolhimento do ICMS incidente sobre energia elétrica . Decisão mantida no ponto. 2. Ilegitimidade ativa. Inocorrência . Entendimento pacificado pelo STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica. Preliminar rejeitada. 3. Afetação de recurso especial sob rito de casos seriais pelo STJ, por meio do Tema nº 986 . Tese jurídica firmada por ocasião do julgamento do aludido precedente vinculante, reconhecendo-se que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Modulação de efeitos da decisão em ordem a preservar, até o dia 27 de março de 2017, os efeitos das decisões liminares ainda vigentes e que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica. 4 . Ausência de decisão liminar nos autos a atrair a modulação dos efeitos. Questão pacificada com a tese firmada no mencionado Tema nº 986/STJ, de observância imperativa, na forma do inc. III do art. 927 do CPC . Início da eficácia do provimento que se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma, sendo dispensável que se aguarde a publicação do acenado acórdão. Precedentes do STJ. 5. Desfecho processual de origem reformado em parte . Recurso da autora desprovido, recursos oficial e voluntário da FESP providos.(TJ-SP - Apelação: 1028302-29.2016.8 .26.0562 Santos, Relator.: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 03/05/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2024)-grifos nossos
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA . INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA REPETITIVO Nº 986 . ADI Nº 7.195 PENDENTE DE JULGAMENTO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE PARCELA DA DEMANDA QUE NÃO TENHA SIDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MAS APENAS RESERVADA AO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ . RE 593.824/SC, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE NA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF . 1. A questão da legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica foi há muito tempo pacificada no STJ, que firmou entendimento no sentido de que “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada"(Tema 537 do STJ)”, razão pela qual, não incide o art. 166 do CTN na espécie. [...] (TJ-PE - Apelação Cível: 00000936120188172530, Relator.: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 09/10/2024, Gabinete do Des . Jorge Américo Pereira de Lira)-grifos nossos
Logo, considerando que o consumidor final da energia elétrica é quem efetivamente arca com o ônus financeiro do ICMS, tendo seu patrimônio diretamente atingido pela tributação questionada, deve ser reconhecida sua legitimidade ativa para questionar a incidência do tributo.
Desta forma, a preliminar deve ser afastada, reconhecendo-se a legitimidade ativa da autora para a presente demanda.
Afastada a preliminar de ilegitimidade ativa e considerando que a matéria é exclusivamente de direito, estando o processo devidamente instruído, passo ao exame do mérito, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do CPC, que autoriza o Tribunal a julgar desde logo a lide quando a sentença for reformada por erro na apreciação de preliminar.
No que tange ao mérito, a autora pleiteia: i) a exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; e ii) a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.
Quanto à inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, a questão já foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 dos recursos repetitivos (REsp 1.699.851/TO, REsp 1.692.023/MT e EREsp 1.163.020/RS), em 13/03/2024, quando ficou estabelecida a seguinte tese:
"A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) fazem parte da operação de fornecimento de energia elétrica e compõem a base de cálculo do ICMS."
No referido julgamento, o STJ reconheceu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto.
Cumpre destacar que, após a definição do Tema Repetitivo 986, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão, fixando como marco temporal o julgamento, pela Primeira Turma, do REsp 1.163.020. Assim, foi estabelecido que, até 27 de março de 2017 (data de publicação do acórdão), permanecem válidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado consumidores de energia elétrica, permitindo o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST em sua base de cálculo, independentemente de depósito judicial.
No entanto, mesmo nesses casos, os contribuintes devem incluir as referidas tarifas na base de cálculo a partir da mencionada data. Ressalta-se, porém, que tal marco só possui relevância para ações ajuizadas antes de 27/03/2017, cuja liminar ainda estivesse vigente na ocasião, pois é justamente a publicação do acórdão que delimita a cessação dos efeitos das decisões provisórias.
No caso em análise, contudo, não há qualquer repercussão prática da modulação temporal, haja vista que a presente demanda foi proposta em 28/09/2021, ou seja, após o marco temporal ( 27/03/2017), e sequer houve liminar deferida o que afasta a incidência da excepcionalidade prevista pelo STJ.
Lado outro, importa ressaltar que, embora a apelante mencione a ADI 7195, que questiona a constitucionalidade de dispositivo da Lei Complementar 194/2022 que excluiu a TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS, a liminar concedida pelo Ministro Luiz Fux e referendada pelo Plenário do STF apenas suspendeu os efeitos do dispositivo legal questionado, não havendo determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.
Ademais, o STJ, ao julgar os embargos de declaração no Tema 986, não reconheceu qualquer interferência da liminar na ADI 7195 sobre o entendimento firmado, confirmando a plena validade da tese fixada.
Portanto, em observância ao entendimento firmado pelo STJ em sede de recursos repetitivos, que possui efeito vinculante para todas as instâncias judiciais (art. 927, III, do CPC), deve ser mantida a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
No que se refere à exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, a matéria também já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema 1223 dos recursos repetitivos (REsp 2091202/SP), em que ficou estabelecida a seguinte tese:
"A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu reiteradamente no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, "por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016. [...]" (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
Ademais, ao contrário do quanto afirmado pela apelante e conforme registrado no voto que determinou a afetação do Tema 1.223/STJ, "...não há que se confundir a presente controvérsia com aquela resolvida no RE 574.706/PR (Tema 69/STF) e no REsp 1.144.469/PR (Tema 313/STJ). Nesses casos, cuidava-se de discussão jurídica referente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins; no caso sub judice, cuidará este Tribunal Superior de definir a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS".
Destarte, diante da distinção (distinguish) realizada pelo STJ, não há que se falar em aplicação, por analogia, da tese fixada no Tema 69/STF, que trata de questão diversa. O entendimento firmado pelo STJ é no sentido de que, diferentemente do que ocorre em relação ao ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, os valores do PIS e da COFINS integram o preço do produto e, por isso, compõem legitimamente a base de cálculo do ICMS.
Em igual já vem decidindo este e. Tribunal:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, REQUERENDO A ADOÇÃO, POR ANALOGIA, DO QUANTO DECIDIDO PELO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N .º 574.706. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PRECEDENTE AO REVERSO. PRECEDENTES DO STJ NO SENTIDO DA LEGITIMIDADE DO CÔMPUTO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, POR SE TRATAR DE MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO . RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. I - Em suas razões recursais, a Empresa Apelante objetiva a reforma da sentença recorrida, pugnando pela adoção de analogia do quanto julgado no RE 574.706 ao caso vertente, a fim de “conceder a segurança e permitir que a apelante afaste o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS”. A irresignação da Empresa Apelante não merece prosperar . II - Consabido, diversamente do quanto defendido pela Empresa Recorrente, é legal e constitucional a inclusão do valor relativo à contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. III - Cumpre estatuir que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado e consolidado no sentido da legalidade da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ou seja, da “da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação” (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016) IV - E necessário esclarecer, outrossim, que a Empresa Apelante, ao defender a aplicação, por analogia, do quanto decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574706-PR (sob a sistemática da repercussão geral) ao presente caso, equivocou-se, porquanto naquele julgado, o Pretório Excelso apreciou questão diversa da abordada no caso concreto, ora examinado, isto é, no julgamento do RE n .º 574706-PR, houve a análise da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, e não o contrário (cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS). V - Portanto, não há qualquer ilegalidade na inclusão do valor correspondente às contribuições ( PIS e COFINS) na base de cálculo do ICMS, posto que o valor de tais contribuições são repassados ao consumidor final. Nesse passo, é lúcido destacar que, na verdade, o que se tributa é o ICMS (valor da operação/serviço), e não as referenciadas contribuições ( PIS e COFINS). VI - Desse modo, conforme acertadamente consignado pelo Juízo precedente na sentença guerreada, “não se pode APLICAR O PRECEDENTE AO REVERSO, ampliando a interpretação dada pelo guardião da constituição, na medida em que este, às escâncaras, vedou a inclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS, e não o contrário (…) . Nessa linha, tem-se que a legislação processual vigente impõe ao julgador a estrita observância dos precedentes, os quais podem não ser aplicados nos casos de overruling (superação) ou distinguishing (distinção), conforme art. 489, § 1º, inc. V, do CPC”. VII - Impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida . RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Apelação: 80063629220228050001, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 11/04/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA . ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE . AUSÊNCIA DE REPASSE JURÍDICO AO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. Em que pese o STF ter decidido, em sede de repercussão geral, pela não incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, situação diversa diz respeito à inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do referido tributo estadual . O STJ, em reiterados precedentes, compreende pela possibilidade da referida inclusão, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Ausente a conjugação dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, impõe-se o improvimento do recurso, cabendo ao juízo primevo o esgotamento das demais questões postas, sob pena de supressão de instância. (TJ-BA - AI: 80193906720218050000 Des . Josevando Souza Andrade, Relator.: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021)
Portanto, também neste ponto, o pleito da apelante não merece acolhimento, devendo ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para afastar a preliminar de ilegitimidade ativa acolhida na sentença, reconhecendo a legitimidade da apelante para figurar no polo ativo da demanda. No mérito, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, nos termos delineados supra.
Honorários sucumbenciais a cargo da parte autora, no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade, por se tratar a apelante de beneficiária da justiça gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
É como voto.
Salvador/BA, de de 2025.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
AS9