SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA

AGRAVO EM EXECUÇÃO N.º 2002336-85.2024.8.05.0001

COMARCA DE ORIGEM: SALVADOR

PROCESSO DE 1º GRAU: 2001740-04.2024.8.05.0001

APELANTE: EVERSON DE SANTANA REIS

DEFENSOR PÚBLICO: CLAUDIO PIANSKY M. G. DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO 

RELATORA: INEZ MARIA B. S. MIRANDA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. RESISTÊNCIA. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SOMA DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 111, DA LEP. CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. SEPARAÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIOS DEVEM SER CALCULADOS COM BASE NO SOMATÓRIO DAS PENAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO EM EXECUÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NEGADO PROVIMENTO.

As hipóteses de unificação de penas na execução penal são subordinadas à norma prevista no art. 111 da LEP e não podem se confundir com aquelas relativas à análise pelo Juízo sentenciante acerca do regime inicial de cumprimento de pena nos casos de concursos de crimes.

O cálculo para a concessão de qualquer benefício, por ocasião da execução penal, deve ter por base o somatório das penas privativas de liberdade efetivamente impostas ao condenado.

Cabe ao Juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do apenado. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Agravo em Execução Penal nº 2002336-85.2024.8.05.0001, da comarca de Salvador, em que figura como agravante Everson de Santana Reis e agravado o Ministério Público.

Acordam os Desembargadores que compõem a Segunda Turma, da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer em parte e, nesta extensão, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

11 (AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 2002336-85.2024.8.05.0001).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Outubro de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo apenado Everson de Santana Reis, por meio da Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execuções Penais da comarca de Salvador (id. 69544978).

Relata que foi apresentada impugnação ao cálculo constante no atestado de pena nos autos do processo de execução nº 2002336-85.2024.8.05.0001 (id. 69544976), visto que foram somadas as penas de reclusão e detenção impostas, no bojo da ação penal nº 8158471-57.2023.8.05.0001.

Defende que as penas de reclusão e detenção se revestem de natureza jurídica diversa, bem como que a pena de detenção não admite o cumprimento inicial no regime fechado, sustentando a inobservância pelo juízo primevo das disposições previstas nos artigos 33, caput, 69, segunda parte, e 76, todos do CP.

Pugna pela reforma da decisão primeva, a fim de que seja afastada a unificação das penas de reclusão e de detenção, que a pena de detenção seja expiada em regime aberto, após o preenchimento dos pressupostos necessários à progressão, bem como a elaboração de novo atestado de pena com a exclusão da pena de detenção. Subsidiariamente, em caso de unificação das penas, requer que seja tão somente para fins de especificação do tipo de regime de cumprimento de pena, excluindo-se a pena de detenção para obtenção dos requisitos objetivos de progressão de regime e livramento condicional.

Requer, ainda, a intimação pessoal do titular do órgão de execução da Defensoria Pública do Estado da Bahia oficiante em Segunda Instância para sustentação oral.

O Ministério Público, em suas contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do agravo (id. 69544980).

O Juízo a quo manteve a decisão agravada no id. 69544981.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo (id. 69544980).

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

11 (AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 2002336-85.2024.8.05.0001)

VOTO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo apenado Everson de Santana Reis, por meio da Defensoria Pública, contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Execuções Penais da comarca de Salvador, que indeferiu a impugnação dos cálculos referentes ao atestado de pena do reeducando. A Defesa almeja a separação do referido cálculo das penas de reclusão e detenção, sob o argumento de que o cumprimento cumulado desses tipos de pena é incompatível, visto que a pena de detenção não pode ter o seu início em regime fechado. Sem razão, contudo.

Infere-se dos autos que o Juízo da Execução, à vista das condenações proferidas em desfavor do ora Agravante na Ação Penal nº 8158471-57.2023.8.05.0001 – 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pelos crimes previstos no art. 148 do Código Penal, art. 16, § 1º, da Lei nº 10.826/2003 e art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 02 (dois) meses de detenção, pelo crime previsto no art. 329 do Código Penal –, somou as reprimendas impostas ao apenado, a teor do atestado de pena constante do Processo de Execução nº 2002336-85.2024.8.05.0001 (id. 69544975), indeferindo o pedido de impugnação do referido cálculo, com base no art. 111, da Lei nº. 7.210/1984:

“Trata-se de execução penal com o Ministério Público sendo favorável a homologação do Atestado de Pena. Entretanto, a Defesa apresentou impugnação ao Atestado de pena argumentando que não houve a separação das penas de reclusão e detenção.

Analisando os autos, verifico que não merece acolhida a impugnação da Defesa, porque, embora o apenado tenha sido condenado a penas de reclusão e detenção, as mesmas devem ser somadas consoante determina o art. 111 da LEP: (...)

Com efeito, a soma das reprimendas se impõe, porque se tratam de condenações da mesma espécie, ou seja, referem-se a penas privativas de liberdade e que devem ser somadas para fins de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. No caso em apreço, as penas foram somadas pelo Juízo sentenciante, sendo reconhecida a incidência do concurso material de infrações, não merecendo qualquer reparo o Atestado de Pena. (...)

Sendo assim, INDEFIRO a impugnação ao Atestado de pena formulada pela Defesa.”. (id. 69544977).

No que se refere à alegada impossibilidade de soma das penas de detenção com reclusão, na execução, resta evidente que a presente hipótese se encontra subordinada à norma prevista no art. 111 da LEP. Isto porque as sanções de reclusão e de detenção constituem, em realidade, diferentes modalidades de uma mesma espécie – pena privativa de liberdade – sendo, portanto, passíveis de soma para fins de definição do regime e benefícios consectários:

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (Grifei).

No mesmo sentido, ensina Guilherme de Souza Nucci, em comentário art. 69, do CP, exegese aplicável também ao art. 76, do mesmo diploma legal:

“(…) quando o julgador aplicar o concurso material, fixando, por exemplo, três anos de reclusão e dois anos de detenção, não pode fazer a somatória em cinco anos pela diversidade de espécies de penas privativas de liberdade. Para a fixação do regime e demais benefícios, especialmente quando se cuidar de delitos dolosos, no entanto, deve levar em conta o total (cinco anos de prisão). Assim sendo, não cabe o regime aberto, mas somente o semiaberto ou o fechado (art. 33, § 2.°, b, CP). Não é aplicável, igualmente, pena alternativa, cujo limite é de quatro anos (art. 44,1, CP). Estabelecidos três anos de reclusão e dois de detenção, mas levando-se em conta o total de cinco anos de privação da liberdade, quando o condenado cumprir um sexto, pode o magistrado determinar a progressão a um regime mais favorável.” (in Código Penal Comentado. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 531 – grifei).

O entendimento ora adotado guarda estrita consonância com a jurisprudência de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça; matéria, inclusive, consolidada pela Terceira Seção da Corte Superior:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SOMATÓRIO. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REPRIMENDAS DE MESMA NATUREZA. DETERMINAÇÃO DO REGIME PRISIONAL.

1. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça "as penas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie"(AgRg no HC n. 473.459/SP, relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1º/3/2019).

2. O presente recurso cuida de hipótese de unificação de penas, regida pelo art. 111 da LEP, e não de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas, no caso de concurso de infrações, situação em que são aplicáveis os arts. 69 e 76 do CP.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp n. 2.063.713/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) Grifei;

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não existe ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática do relator nega provimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, deficientemente fundamentado, em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante, como é o caso dos autos. Por outro lado, o julgamento colegiado do agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada.

2. Na hipótese, a Corte a quo conclui que, quando estabelecidos regimes diversos para o cumprimento das reprimendas, a execução da pena de detenção deve ser suspensa até que o apenado esteja em regime prisional compatível com essa espécie de sanção. Salientou que as penas de reclusão e detenção possuem naturezas distintas, além de a legislação pátria determinar que primeiro deve ser cumprida a pena mais grave e depois a menos grave, motivo pelo qual determinou o afastamento da soma das reprimendas operada pelo Juiz da Execução Penal.

3. O entendimento do Tribunal de origem não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, firmada no sentido de ser cabível a soma das penas de reclusão e de detenção na fase de execução penal para fim de fixação do regime prisional, pois são reprimendas da mesma espécie (privativas de liberdade), nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/1984 - Lei de Execução Penal.

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 2.053.887/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) Grifei.

Também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão.

2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento.” (RHC 118626, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 26/11/2013, Processo Eletrônico DJe-236  Divulg 29-11-2013  Public 02-12-2013). Grifei.

Desse modo, não prospera o pedido de retificação da soma das penas de reclusão e detenção, para somente serem contabilizadas quando os seus regimes de cumprimento se tornarem compatíveis, uma vez que, unificadas as suas penas, sejam de reclusão, sejam de detenção, o cálculo dos requisitos temporais necessários à fruição de eventuais benefícios da execução deve pautar-se no somatório das sanções, e não em cada uma delas, isoladamente. É o que se depreende também do art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 que, ao estipular as frações para a inserção do Apenado em meio menos rigoroso, não distinguiu as modalidades de pena privativa de liberdade. Mutatis mutandis, veja-se aresto do Superior Tribunal de Justiça:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO A RECURSO PRÓPRIO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. ART. 75 DO CÓDIGO PENAL. LIMITE DE 30 ANOS. CÁLCULO DE BENEFÍCIOS. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 715/STF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(…) 3. O cálculo para a concessão de qualquer benefício, por ocasião da execução penal, deve ter por base o somatório das penas privativas de liberdade efetivamente impostas ao condenado. 4. Habeas corpus não conhecido”. (HC 353.328/SP, da Quinta Turma. Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18/10/2016, DJe 08/11/2016) (grifei)

Assim, nos termos do parecer da d. Procuradoria de Justiça (id. 69896929), evidente que a decisão combatida se encontra escorreita e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores no presente aspecto, inexistindo, portanto, razão para modificação do decisum.

A Defesa requereu os benefícios da gratuidade da justiça. A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça, disposta na Lei nº 1.060/50 e nos artigos 804 do Código de Processo Penal e 98 e seguintes do Código de Processo Civil, é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais, cabendo ao Juízo de execução a análise da condição de miserabilidade do condenado, para fins de isenção das custas processuais, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: STJ, AgRg no Resp 1803332/MG, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 02/09/2019; AgRg no AREsp 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014; AgRg no REsp 1903125 / MG, da Quinta Turma. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 03/08/2021, DJe 06/08/2021. Dessa forma, a análise configurar-se-ia em supressão de instância, razão por que não se conhece do pedido.

Por fim, quanto ao prequestionamento defensivo, destaque-se que “O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe quaisquer das linhas de argumentação invocadas.” (STJ, AgInt no REsp 1878355/RS, Segunda Turma. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/10/2020, DJe 29/10/2020).

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.

Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

11 (AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 2002336-85.2024.8.05.0001)