PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0025815-45.2004.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTES: CLINICA DE CIRURGIA PLASTICA E REPARADORA e outro |
| Advogado(s): MARIA CRISTINA SOARES DAVID, FABIO DAVID MOTTA |
| APELADA: CRISTIANE DA SILVA SANTOS |
| Advogado(s): SANDRA ANUNCIACAO MIRANDA DE SANTANA CERQUEIRA, CARLOS ALBERTO TOURINHO FILHO, WALTER RODRIGUES DO VALE JUNIOR |
Emergem dos autos a tempestividade da insurgência, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecida.
Ab initio, defiro a gratuidade de Justiça à CLÍNICA DE CIRURGIA PLÁSTICA E REPARADORA – ME, porquanto restou demonstrado que a mesma encerrou suas atividades, ficando evidenciada sua incapacidade financeira, porquanto inexiste movimentação financeira.
Trata-se de lide ajuizada para requerer o pagamento de indenização por danos materiais, morais e estéticos, advindos de erro na realização de procedimento de abdominoplastia.
Ressalte-se que o vínculo entre os litigantes é de consumo, no qual os Réus são caracterizados como fornecedores, figurando a Autora como consumidora, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC, in verbis:
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Segundo o explanado na peça de ingresso, em 22/08/2001, a Autora se submeteu a uma cirurgia para retirada de excesso de pele do abdômen, tendo retornado à clínica para a remoção do dreno e realização de curativos. Noticiou-se, ainda, que, após alguns dias da realização do procedimento, ela constatou a existência de cicatrizes profundas e queloides que comprometeram sua aparência, restando evidenciado dano estético, o que lhe causou intenso sofrimento e lhe prejudicou sobremaneira, tendo em vista a sua profissão de dançarina.
Ao sentenciar, a Magistrada julgou procedente, em parte, a postulação, reconhecendo a existência de responsabilidade civil e, por conseguinte, a ocorrência dos danos material, moral e estético vindicados, o que ocasionou a insurgência.
Cinge-se a controvérsia em verificar a responsabilidade civil decorrente de procedimento cirúrgico estético realizado pela autora, Cristiane da Silva Santos, na Clínica de Cirurgia Plástica e Reparadora – ME, cujo médico responsável foi o falecido Dr. Paulo Henrique Ferreira de Sousa, sócio da referida clínica, cuja representação em juízo é exercida por seu espólio.
Prima facie, no que toca à tese de prescrição, não merece acolhimento a tese expendida na irresignação, pois, in casu, verificou-se que a demanda fora ajuizada em março 2004, enquanto o lustro prescricional teve início em 2001, quando a autora tomou conhecimento do dano. Noutro giro, com a citação da parte ré, ocorrida em outubro de 2004, interrompeu-se a fluência do prazo, que encerraria em 2009.
Entretanto, ainda que transcorrido tal período, observa-se que a ausência de citação da parte ré dentro do prazo decorreu exclusivamente de falhas inerentes ao funcionamento do aparato judicial, conforme evidenciado pela inércia no cumprimento da ordem de citação expedida em 2004.
Ademais, é princípio basilar do sistema jurídico brasileiro que não se pode admitir que a parte autora sofra prejuízo em razão da morosidade ou falhas administrativas do Poder Judiciário. A proteção ao acesso efetivo à Justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) impõe o afastamento da alegação de prescrição em situações como a presente, onde a demora na citação não decorreu de desídia da parte interessada.
Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado na Súmula 106:
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência."
Outrossim, deve ser rechaçada a tese de nulidade, arrimada na ausência de intimação do sócio ELSON FERNANDES DE SOUZA MOTTA para a apresentação de alegações finais, tendo em vista que o mesmo não figurou no polo passivo da demanda, não restando configurado o alegado cerceamento de defesa.
Compulsando-se os fólios, verifica-se que, após o falecimento do corréu PAULO HENRIQUE FERREIRA DE SOUZA e a extinção da empresa Acionada, houve confusão acerca dos institutos de responsabilidade civil e representação legal da pessoa jurídica, tendo sido opostos diversos Embargos de Declaração, restando a questão dirimida com a seguinte decisão:
“No que se refere a omissão, não tem razão, uma vez que a decisão de fls. 648 já esclareceu que o embargante integra a lide como único representante vivo da empresa Corpus Cirurgia Plástica e somente se na fase de cumprimento a empresa não tiver bens passíveis de arcar com a condenação, será procedida a desconsideração da personalidade jurídica para satisfação do crédito da parte autora.” (43005564)
No tocante ao mérito, constata-se a existência do direito ventilado na prefacial, porquanto verificado, na hipótese, o nexo causal ensejador de responsabilidade civil, visto que, à luz dos elementos fático-probatórios colhidos nos autos, restou revelada a responsabilidade do estabelecimento pelo episódio que vitimou o Demandante, demonstrando-se a falha serviço prestado e, no que tange à análise da culpa, constatou-se que o Médico agiu, de forma negligente e imprudente, de forma a ocasionar o evento danoso.
Em suas razões recursais, a Clínica de Cirurgia Plástica afirmou que a condenação não deve subsistir, sustentando, em síntese, que houve falha na prestação do serviço e tampouco foi demonstrado nexo de causalidade entre o procedimento realizado e os danos alegados. Alegou, ainda, que a autora possui predisposição à formação de cicatrizes hipertróficas e queloides, o que exclui a responsabilidade do profissional e da clínica, sobretudo quando inexistente demonstração de imperícia, imprudência ou negligência.
Todavia, razão não lhe assiste, pois o conjunto probatório revelou, com suficiente segurança, que a autora sofreu lesões estéticas consideráveis, em razão do procedimento a que se submeteu, sendo certo que o dano restou caracterizado, conforme laudo pericial constante dos autos.
Eis o teor do laudo pericial:
“A periciada apresenta cicatriz linear disposta horizontalmente em região pubiana, que se estende bilateralmente para cima, em direção aos flancos, a cerca de 07 cm acima das espinhas ilíacas anterossuperiores, até o nível das linhas axilares posteriores. Apresenta umbigo tópico, de cerca de 2,5 cm com cicatrizes de sutura prévia em seu entorno. Estes aspectos são condizentes com cicatrizes resultantes da técnica cirúrgica de abdominoplastia e, no momento, caracterizam-se tecnicamente como de boa qualidade. Não é possível afirmar, contudo, o quanto deste resultado decorre da primeira cirurgia, e o quanto decorre da segunda cirurgia realizada, tendo em vista que: 1- as descrições cirúrgicas e registros médicos das evoluções e dos acompanhamentos pós-operatórios não constam dos autos; 2- o perito não examinou a periciada nem no pós-operatório imediato (primeiras 24 horas), nem no tardio da primeira cirurgia, o tampouco no pré-operatório e pós-operatório imediato da segunda cirurgia. As fotografias existentes nos autos não fornecem os elementos necessários ao exame físico pericial.”(fls. 315/323 - sistema SAJ 1º grau)
Desse modo, a própria perícia técnica, conquanto reconheça a possibilidade de predisposição da autora à cicatrização anômala, não afastou, em momento algum, a responsabilidade do médico pelo resultado obtido, tampouco a insuficiência de registros clínicos que pudessem demonstrar cuidados pós-operatórios específicos.
Noutro giro, ainda que se sustente ausência de culpa direta do cirurgião, é inegável que a clínica, como prestadora do serviço, responde de forma objetiva pelos danos causados aos consumidores, incidindo, na espécie, o disposto no art. 14, § 1º, I, do CDC, in verbis:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi fornecido".
Sérgio Cavalieri Filho leciona que os estabelecimentos prestadores de serviços de saúde respondem pelo fato do serviço objetivamente:
“Os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes. É o que o Código chama de fato do serviço, entendendo-se como tal o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrentes de um defeito do serviço.
Essa responsabilidade, como se constata da leitura do próprio texto legal, tem por fundamento o fato gerador do serviço, que, fornecido ao mercado, vem dar causa a um acidente de consumo.” (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª edição, Malheiros, São Paulo, 2010, p. 399).
Cediço que o ato ilícito é tratado no artigo 186 do Código Civil, in verbis:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Ainda sobre os atos ilícitos, o art. 927 do mesmo diploma legal, preconiza: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Outrossim, o fato da acionante ter se submetido, posteriormente, a outros procedimentos, inclusive com outro profissional, não constitui causa excludente da responsabilidade, pois não se comprovou que tais intervenções agravaram ou provocaram os danos originários.
No que toca à alegação de ausência de nexo causal, o próprio histórico clínico indicam que as cicatrizes persistem desde o primeiro procedimento. Ademais, o ônus da prova de que não houve defeito na prestação do serviço incumbia aos réus, o que não foi demonstrado de modo satisfatório.
Ao apelar, o ESPÓLIO DE PAULO HENRIQUE FERREIRA DE SOUZA, sustentou ausência de nexo causal entre o procedimento cirúrgico realizado pelo falecido médico e os alegados danos físicos e morais suportados pela autora. Argumentou que a autora se submeteu, em 2003 e 200 a novas intervenções cirúrgicas, realizadas por outro profissional, fato que dificultaria a aferição da eventual responsabilidade do primeiro procedimento.
Aduziu, ainda, que o laudo pericial foi inconclusivo quanto à origem dos danos e que a ausência de prontuário médico inviabilizou qualquer análise objetiva sobre a conduta do falecido cirurgião.
Entretanto, tais alegações não merecem prosperar.
A responsabilidade civil do médico, embora de natureza subjetiva, exige demonstração do ato culposo, do dano e do nexo causal. No caso em apreço, a autora apresentou prova idônea de que as lesões estéticas derivaram do procedimento inicial, sendo certo que as cicatrizes e deformidades descritas nos autos remontam ao primeiro ato cirúrgico. Ainda que tenha se submetido a intervenções posteriores, inexiste nos autos qualquer elemento técnico que aponte a superveniência ou agravamento do quadro exclusivamente por estas.
Outrossim, a inexistência de prontuário médico, cuja guarda e conservação constituem dever ético e jurídico do profissional de saúde, em vez de eximir o falecido da responsabilidade, agrava sua posição processual pois a ausência de documento fundamental à defesa do prestador de serviço impede a análise objetiva do procedimento adotado, o que, no campo consumerista opera em desfavor do réu.
Quanto à alegada predisposição da autora à formação de queloides, verifica-se que tal condição, por si só, não é apta a afastar a responsabilidade do médico, mormente quando inexiste qualquer prova de que a paciente tenha sido previamente advertida sobre tal risco, tampouco que lhe tenham sido indicadas medidas preventivas ou terapêuticas adequadas.
No ponto, cumpre destacar que a obrigação do profissional da medicina, em se tratando de cirurgia plástica estética, é de resultado, o que atrai responsabilidade mais gravosa. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à exigência de que, nesses casos, o médico responde não apenas pela culpa, mas também pelo insucesso do resultado esperado, salvo comprovação de culpa exclusiva do paciente ou de caso fortuito, o que não se vislumbra no presente feito.
Nessa esteira:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO DEMANDADO. 1. É deficiente a fundamentação recursal quanto a parte invoca ofensa ao artigo 1 .022 do CPC, mas não aponta especificamente, em que omissão, contradição ou obscuridade incorreu o acórdão recorrido, incidindo, na espécie, o óbice previsto na Súmula 284 do STF. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a cirurgia plástica tem natureza de obrigação de resultado, o que atrai a presunção de responsabilidade do médico, que deve comprovar alguma excludente de sua responsabilização pelos danos causados ao paciente. Precedentes . 2.2. Na hipótese, rever o entendimento da Corte local que reconheceu a responsabilidade do médico pelo não atingimento do resultado da cirurgia estética exigiria o reexame de todo acervo fático e probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, em observância ao disposto na Súmula 7 do STJ. 3 . A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese em que o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de indenização, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 4 . Agravo interno desprovido.(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 2010474 AM 2022/0193364-7, Data de Julgamento: 06/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023);
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA ESTÉTICA EMBELEZADORA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO . DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. RESULTADO INSATISFATÓRIO DA CIRURGIA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA (ART . 14, CDC). JURISPRUDÊNCIA. OCORRÊNCIA DOS DANOS IMATERIAIS. DANO MORAL IN RE IPSA . PROVA DOS AUTOS. ALTERAÇÃO MORFOLÓGICA CORPORAL VISÍVEL. PRETENSÃO RECURSAL. VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL . PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO . 1. O exame da pretensão recursal de reforma do acórdão recorrido exigiria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão, o que é vedado em sede de recurso especial nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. Dissídio prejudicado. 2 . Agravo interno não provido.(STJ - AgInt no AREsp: 1782494 GO 2020/0284500-0, Data de Julgamento: 26/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/06/2022)
Consabido, para o deferimento da indenização por danos, devem ficar comprovados os três pressupostos indispensáveis à sua configuração: conduta danosa, lesão à vítima e nexo causal entre ambos.
Como destaca Sérgio CAVALIERI FILHO: “(...) o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.”[CAVALIERI FILLHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.5a ed. , rev., aum. e atual., 2a tiragem, São Paulo: Malheiros, 2004, p. 66. ]
Segundo os ensinamentos de Pablo Stlolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
“(…) a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências de seu ato(obrigação de reparar)" (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodrigo. Novo Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3).
No que pertine ao tema, conclui-se que o Julgador, aplicando o princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do NCPC), analisou, adequadamente, as provas produzidas e decidiu com acerto.
A título de ilustração, os seguintes excertos, extraídos da sentença:
“Verifica-se no processo que o réu Paulo Henrique F. de Souza realizou cirurgia de abdominoplastia na parte autora no dia 28.01.2001, entretanto não foi apresentado prontuários, relatórios e exames relacionados com essa cirurgia. Os únicos relatórios apresentados informam que a autora foi submetida a cirurgia reparadora de flacidez mamária com tratamento das cicatrizes abdominais, página 99
(…)
Não foi apresentado registro fotográfico da autora antes da cirurgia realizada em 2001, mas é evidente que a autora buscava melhorar esteticamente com a abdominoplastia.
A responsabilidade do empregador por ato de seus empregados é disposto nos artigos 933 e 932, inciso III, do Código Civil, segundo os quais o empregador responde independentemente de culpa por ato de seus empregados.
Porém, nos casos em que a responsabilização direta do empregado exige o elemento subjetivo, a responsabilidade objetiva do empregador somente existe em caso de comprovação da culpa do empregado. Trata-se da responsabilidade civil objetiva imprópria, em que a pessoa responde objetivamente por ato culposo de outra. Diante disso, para se analisar se o hospital possui responsabilidade, necessário, antes, responder qual a natureza da responsabilidade civil do médico.
A responsabilidade civil do médico está tratada no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, de acordo com referido dispositivo, “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Contudo, doutrina e jurisprudência costumam diferenciar as obrigações médicas de meio das de resultado. Nas de meio, o médico se responsabiliza pelos meios empregados pela correta aplicação da técnica, considerando o estágio de evolução da ciência, ou seja, é obrigado a ser diligente, prudente e perito, dispondo do melhor trabalho possível. Sendo assim, nas obrigações de meio, a responsabilidade é subjetiva, existindo quando comprovada a existência do elemento culpa, conforme o artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
(…)
A exemplo, o médico que realiza uma cirurgia plástica para fins estéticos e promete um resultado específico, está obrigado a atingir o fim prometido como acordado com o paciente. Caso não obtiver o resultado proposto, terá responsabilidade mesmo com a comprovação de diligência, prudência e perícia.
(…)
De acordo com a jurisprudência, a cirurgia plástica é obrigação de resultado, devendo o cirurgião obter o resultado estético pretendido: ”
A corroborar tal entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA . MÉRITO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. RINOPLASTIA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO . RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA PRESUMIDA DO MÉDICO, QUE SÓ SERÁ ILIDIDA COM PROVAS ROBUSTAS. RESULTADO INSATISFATÓRIO. DEVER DE INDENIZAR . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Uma vez inerte a parte ré no que tange à produção da prova pericial e oral, não há falar em cerceamento do seu direito de defesa. Preliminar afastada . 2. Quanto ao mérito, é cediço que nas hipóteses de cirurgia plástica estética, a obrigação do médico é de resultado e a responsabilidade é presumida, cabendo ao profissional liberal demonstrar alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente. 3. Através do conteúdo probatório trazido ao feito, verifica-se que a cirurgia de rinoplastia não atingiu a finalidade pretensa, qual seja, a melhoria estética do nariz da Apelada . Por outro lado, nada há no feito que indique que a paciente contribuiu para o evento danoso. A causa de a recorrida ter se sujeitado a mais quatro procedimentos cirúrgicos se deu única e exclusivamente em razão do insucesso da primeira rinoplastia, que foi realizada pelo Apelante. 4. A despeito de não ter sido juntada documentação que permitisse esclarecer a técnica cirúrgica, e se a mesma foi adequada, essa apuração é irrelevante, pois não é suficiente para isentar o Apelante, médico cirurgião, da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação . 5. Uma vez demonstrado o nexo causal entre o procedimento cirúrgico efetuado (rinoplastia) e as deformidades, inconteste o dever de indenizar. 6. Apelo conhecido e desprovido . Sentença mantida na íntegra.
(TJ-BA - Apelação: 05478886020188050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/01/2024);
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO . IMPLANTE DE PRÓTESES MAMÁRIAS QUE DESCUMPRIRAM A FINALIDADE. RESULTADOS INDESEJÁVEIS. DOBRAS DA PARTE INFERIOR DA MAMA. ABDOMINOPLASTIA . RESULTADO NÃO CUMPRIDO. CICATRIZ DESPROPORCIONAL. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO . NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PROFISSIONAL MÉDICO E OS FLAGRANTES PREJUÍZOS. RECONHECIMENTO DE DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CLÍNICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE OUTRAS INTERVENÇÕES ESTÉTICAS PARA CORREÇÃO . ÔNUS DOS RÉUS. CORREÇÃO DO ABDÔMEN E MAMAS. APURAÇÃO DO VALOR EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS MAJORADOS . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
(TJ-BA - Apelação: 05503846720158050001, Relator.: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2022);
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO . IMPLANTE DE PRÓTESES MAMÁRIAS EM TAMANHO SUPERIOR AO ACORDADO. RESULTADOS INDESEJÁVEIS. DESNÍVEL E DOBRAS DA PARTE INFERIOR DA MAMA. REALIZAÇÃO DE OUTRAS INTERVENÇÕES ESTÉTICAS . CONSEQUÊNCIAS INESPERADAS. NOVO PROCEDIMENTO CORRETIVO. AJUSTE DE CICATRIZ NÃO CONCRETIZADO. LIPOASPIRAÇÃO DE ABDÔMEN . RETIRADA DE VENOS E FIBROSE. TROCA BILATERAL DE SILICONE NAS MAMAS. INFECÇÃO. PROCEDIMENTO QUE GEROU MARCAS VEXATÓRIAS NA PACIENTE . CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PROFISSIONAL MÉDICO E OS FLAGRANTES PREJUÍZOS. RECONHECIMENTO DE DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CLÍNICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cuidam os autos de ação de indenização por danos morais, na qual a autora alega que o cirurgião réu incorreu em erro médico ao realizar uma cirurgia plástica, para redução de suas mamas e do tecido adiposo do abdômen, causando-lhe cicatrizes extremamente constrangedoras . 2. Inicialmente, convém registrar a distinção entre a cirurgia plástica e outras intervenções convencionais, no campo da Medicina. A rigor, no primeiro caso, o paciente busca o profissional médico com a expectativa de obter melhoria em sua aparência, com ganhos estéticos, sem necessariamente apresentar qualquer problema de saúde que justifique o procedimento. Neste sentido, pois, a regulação e as consequências jurídicas são diferentes para cada situação . 3. Na espécie, dois desses elementos (resultado e nexo de causalidade) estão presentes, de forma inquestionável, sendo a existência do terceiro (conduta) o cerne do presente recurso. 4. Com efeito, resta certificada a presença de cicatrizes grosseiras na região abdominal, bem como dobras e sobras na região mamária da apelante, em decorrência da cirurgia plástica a que se submeteu aos cuidados do médico apelado, consoante observa-se das inúmeras fotografias adunadas aos autos, em especial aquelas de fls . 476/490 e 687/707. 5. Em que pese as razões lançadas na substanciosa sentença objurgada, não há como chancelar as conclusões do Juízo a quo, principalmente no tangente ao registro da prova pericial quanto as cicatrizes abdominais e em relação à colocação de prótese nos seios em tamanho distinto do inicialmente desejado pela autora. 6 . Observa-se, portanto, que as conclusões lançadas no relato técnico proferido pelo expert, revelam-se esclarecedoras na medida em que evidenciam aspectos problemáticos das cicatrizes, discrepantes de procedimentos segundo os quais intentava a paciente aperfeiçoar sua aparência. 7. Em relação à fixação da reparação são cotejados vários elementos, circunstâncias gerais e especiais do caso em concreto, a saber: gravidade do dano, o grau de culpa do ofensor, sua posição social e econômica e a repercussão do fato. De outro lado, o valor a ser arbitrado deve atender a dois objetivos: a) reparação do mal causado e b) coação para que o ofensor não o volte a repetir o ato . 8. Com base nas premissas estabelecidas acima, entendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação pelos prejuízos morais, apresenta-se consentâneo com o caso concreto, observado o dano sofrido e a capacidade econômica do ofensor. O quantum ora estabelecido reflete as circunstâncias demonstradas, apresentando razoabilidade e proporcionalidade . 9. Portanto, na forma da jurisprudência do STJ, deve haver distinção no tocante à indenização dos danos estéticos e morais, porque visam a restituir situações distintas. No primeiro caso, o prejuízo físico em si, e no segundo, a repercussão no corpo da vítima. 10 . Considerando a existência de cicatrizes duradouras e de problemas nos seios, que talvez não possam ser reparados por outros procedimentos, inevitável reconhecer o dever de indenizar a apelante, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 11. Apelo Parcialmente Provido . Sentença Reformada.
(TJ-BA - APL: 05735347720158050001, Relator.: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2020).
Nesse diapasão, pelas razões expendidas, prospera a pretensão da Autora de ser indenizada pelos danos material, moral e estético, suportados com o desenlace dos fatos, verificando-se, o nexo causal, ensejador de responsabilidade civil.
Acerca do dano estético, consabido que este consiste em qualquer modificação na imagem da pessoa que lhe traga desgosto, originando uma dor moral. Não necessita ser horripilante e tampouco causar aleijão, bastando que a transformação na aparência traduza um desequilíbrio entre o passado e o presente, com evidente piora da imagem e da autoestima do ofendido.
Vale destacar que a Súmula nº 387, do Superior Tribunal de Justiça, prevê que é lícita a cumulação das indenizações de danos estéticos e danos morais; todavia, deve se atentar para que valores em excesso não venham a ensejar enriquecimento sem causa.
No que tange ao quantum indenizatório, decerto inexistem critérios fixos para a quantificação do dano moral, devendo ser observadas as peculiaridades do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o caráter sancionador da indenização.
Nessa seara, ensina Maria Helena Diniz:
“Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).
Na espécie, observa-se que o valor deve ser mantido em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), para os danos morais e R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para os estéticos, pois suficiente para sancionar a conduta ilícita do Réu, servindo como desestímulo e, ao mesmo tempo, evitando-se o enriquecimento sem causa.
No que concerne aos honorários de sucumbência, a possibilidade de majoração da verba está capitulada no § 11 do art. 85 do NCPC, “in verbis”:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor:
(...)
§ 11 - O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”
É certo que o dispositivo supramencionado determina que se proceda ao aumento dos honorários fixados anteriormente, considerando-se o trabalho adicional desenvolvido pelo Causídico, em grau recursal.
Assim, majoro os honorários ao patamar de 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação
Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos, preservando-se incólume a sentença vergastada.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Substituto de Segundo Grau - Relator