EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CP). REQUERIMENTO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE DESOBEDIÊNCIA AO RITO PROCEDIMENTAL DO ART. 224, DO CPP E DE INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SEM RAZÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. REQUERIMENTO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INDEFERIMENTO. SEGUNDA FASE. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. DEFERIMENTO. TERCEIRA FASE. INSURGÊNCIA QUANTO À CUMULAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO, PLEITO DE DECOTE DO CONCURSO DE PESSOAS E, SUBSISIARIAMENTE, SUA VALORAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. DESLOCAMANETO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PARECER DA PROCURADORIA PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Versam os autos sobre recurso de Apelação Criminal interposto por JOSENILTON SANTOS DA PAZ, irresignado com a sentença condenatória de id 72347891, proferida nos autos da ação penal nº 0500801-40.2019.8.05.0271, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Valença/BA, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e condenou o ora Apelante, a uma pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos delitos tipificados nos artigos art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo).

2. De acordo com a denúncia, no dia 18.09.2018 a Vítima transitava com sua motocicleta pelo Município de Valença quando, por volta das 13h30min, ao passar na região do Orobó foi surpreendido pelo Acusado que estava acompanhado de outro indivíduo, ambos em uma moto, e de posse de uma arma de fogo, subtraiu a motocicleta da Vítima, evadindo-se em seguida do local, sendo que algum tempo depois o Réu fora preso em decorrência de outro delito, ocasião em que o Ofendido dirigiu-se à Delegacia e efetuou o seu reconhecimento como a pessoa que havia roubado o seu meio de transporte (ex vi auto de reconhecimento de id 72345900 – fl. 09).

(i) a validade do reconhecimento pessoal realizado sem observância do procedimento previsto no art. 226 do CPP;

(ii) a alegação de cerceamento de defesa em razão do indeferimento de oitiva de testemunha;

(iv) a dosimetria da pena, quanto à valoração negativa de circunstâncias judiciais, aplicação de agravantes e causas de aumento de pena.

4. De pronto, calha destacar que, no presente recurso suscita-se, o Acusado, requereu, de início, os benefícios da justiça gratuita e, no mérito, insurgiu-se em face da dosimetria da pena, destacando a necessidade de se valorar a confissão como circunstância atenuante, mesmo que isso conduza a uma redução aquém do mínimo legal.

4.1 O entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR).

5. Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão no art. 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.” (LOPES, 2011)

5.1 A ideia de que a análise da prova deve ser realizada sob o enfoque de standards é cada vez mais aplicada na jurisprudência pátria. Tratam-se, os standards, de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente, porquanto “(...) [s]ob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (…).” (COUTINHO, 2011)

5.2 O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, a priori, entendia por não declarar nulidade de reconhecimento pessoal produzido em desconformidade com o disposto no art. 226, do CPP. Porém, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 598886/SC, que teve como relator o Ministro Schietti Cruz, alterou-se a jurisprudência da Corte Cidadã quanto ao tema, chegando às seguintes conclusões: “1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.” Na mesma toada seguiu o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RHC 206846/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que se pacificou na Suprema Corte a necessidade da observância dos requisitos do art. 226, do CPP, para que se reconhecesse a validade do reconhecimento pessoal.

5.3 Contrariamente ao quanto alegado pelo Apelante, o que se infere dos autos é a validade do reconhecimento pessoal realizado pela Vítima, isso porque o Acusado, quando da conduta delituosa, estava com o seu rosto descoberto, o que possibilitou o seu posterior reconhecimento pelo Ofendido, que, em seu depoimento judicial, consignou que: “(...) Foi com seu irmão à delegacia para registrar a ocorrência, tendo se lembrado do rosto do Denunciado por causa de sua cicatriz. Em juízo, reconheceu o Denunciado como o autor do crime de roubo. (...) O Denunciado não estava de capacete, apenas de boné. Após a abordagem, o Denunciado tirou o boné para colocar o capacete. O Denunciado “meteu” a arma na minha cara e mesmo assim conseguiu olhar no rosto do Denunciado. (...).” (extraído da sentença)

5.4 Ademais, depreende-se do depoimento da Vítima prestado em sede de inquérito policial (id 72345900 – fl. 07), que esta, antes que tivesse contato com a(s) imagem(ns) fotográfica(s), descreveu o Acusado e somente após é que lhe foi(ram) apresentada(s) fotografia(s), merecendo especial enfoque a presença de característica marcante que fez o Ofendido lembrar-se do semblante do Réu: o fato de este possuir uma cicatriz no rosto. Veja-se: “(...) foi abordado por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta Titan 150, de cor preta, portando uma espingarda calibre 12, sendo que um dos indivíduos era negro e tinha uma cicatriz em forma de um corte na testa, próximo ao olho. (...).”

5.5 Imperioso sublinhar que, conforme se extrai dos excertos dos depoimentos acima transcritos, o reconhecimento feito pela Vítima em sede de inquérito policial foi reforçado quando da realização da audiência de instrução, de modo que a prova se mostra indene de mácula. Nessa esteira é o entendimento do STJ: “Inexiste nulidade quanto ao reconhecimento pessoal, uma vez que o ato foi devidamente ratificado em juízo (...).” (STJ - AgRg no HC: 745153/SC)

6. Quanto à suscitada nulidade por cerceamento de defesa pelo indeferimento de oitiva de testemunha de acusação, esta não merece melhor sorte. A um porque, conforme se depreende do termo de audiência acostado ao id 72347766, não houve indeferimento de oitiva da testemunha de defesa, mas sim de concessão de prazo de 05 dias para obter os dados da testemunha de defesa citada pelo Réu. A dois, porque conforme se percebe do trâmite processual, o Acusado fora ouvido pela primeira vez, em sede inquisitorial, em 18.01.2019 e somente na data de 20.07.2022 (depois de apresentada defesa prévia e da realização de duas outras audiências), quando da realização do último ato da instrução processual, foi que surgiu o pleito da defesa de prazo para obtenção de dados da referida testemunha, o que atrai sólidas dúvidas acerca da alegada imprescindibilidade de sua oitiva, porquanto teve a Defesa mais de 02 (dois) anos e vários momentos para trazer o nome do citado testigo e diligenciar no sentido de obter seus dados.

7. O Réu negou as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento fotográfico, que compõem o acervo probatório, não restou cabalmente provada a autoria delitiva. Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria do crime de roubo, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.

7.1 Chama-se atenção para o fato de que a reconheceu, sem sombra de dúvidas, o Recorrente como sendo o autor da conduta delituosa, reconhecimento este feito em sede de inquérito policial e confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e corroborado pela testemunha de acusação ouvida na audiência de instrução.

7.2 Impende destacar que nos crimes patrimoniais a palavra da vítima tem especial relevo, podendo embasar o édito condenatório, sobretudo quando firme e corroborada por outros elementos de prova, inclusive com o reconhecimento inequívoco do réu. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, que destaca que, em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. (STJ - HC: 581963/SC)

8. No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

9. Na primeira fase da dosimetria da pena o Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às consequências do crime, fixando a pena-base em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa.

9.1 No caso sub oculi entendo restar suficientemente fundamentada a decisão primeva que valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade com relação ao Apelante, levando-se em consideração ter apontado a arma de fogo em região bem próxima ao seu rosto, causando-lhe um temor maior ao Ofendido, evidenciando sobremaneira a agressividade do Acusado no emprego da violência, ultrapassando a ameaça ínsita ao tipo incriminador.

9.2 Quanto às consequências do crime, aqui também agiu com acerto o Juiz sentenciante, cuja decisão encontra eco, inclusive, na doutrina de Mirabete, acima citada, ao considerar o grande desfalque econômico sofrido pela Vítima, que não recuperou o seu bem roubado, amargando prejuízo superior a R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por uma motocicleta recém-comprada (cerca de 15 dias).

10. Na segunda fase, o Magistrado a quo entendeu pela presença da agravante genérica prevista no art. 61. II, “c”, do Código Penal (ter o agente cometido o crime mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), com espeque no fundamento de que o Réu “ao ver a vítima passar ao seu lado, abordou-a, instantaneamente com o emprego de arma de fogo”.

10.1 No particular, assiste razão ao Apelante, porquanto entendo que o elemento atinente à surpresa é, via de regra, inerente ao tipo penal de roubo, cuja vítima é pega de inopino, sem possibilidade de esboçar reação, de forma que na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser decotada a agravante contida no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

11. Na terceira fase o Juiz de Primeiro Grau reconheceu a concorrência das causas de aumento previstas no inciso do § 2º, II (concurso de pessoas) e § 2º-A, I (se a violência é exercida com emprego de arma de fogo), ambas do art. 157, do CP, aplicando-as cumulativamente nesta fase do cumprimento da pena.

11.1 No que diz respeito à impugnação de valorar-se 02 (duas) causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena, entendo que assiste razão ao Apelante. Com efeito, é assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime qualificado, existindo mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra será aplicada em fase diversa da dosimetria da pena.

11.2 Extrai-se do trecho da sentença alhures transcrito, que o Magistrado primevo utilizou-se de ambas as majorantes (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo) nesta terceira fase da dosimetria da pena, porém, sem pretender encerrar o debate acerca do tema, comungo da opinião de que, estando presentes duas causas de aumento, uma deve ser utilizada para majorar a pena, enquanto que a outra deve migrar para outra fase da dosimetria para que seja valorada.

11.3 In casu, retam indene de dúvidas tanto o emprego de arma de fogo quanto a ocorrência do concurso de pessoas, uma vez que se extrai do depoimento da Vítima que esta foi abordada por 02 (duas) pessoas (o Acusado e terceiro desconhecido) quando da prática da conduta delituosa em comento, momento em que subtraíram-lhe sua motocicleta por meio de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Neste ponto, me remeto ao depoimento do Ofendido e às considerações feitas acerca da validade e importância do depoimento da vítima em crimes deste jaez, que ganha grande relevância, principalmente quando a narrativa dos fatos for congruente e corroborada por outros elementos constantes dos autos, como é o caso em comento.

11.4 Nesta linha de raciocínio, sigo o mesmo caminho trilhado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, que entende pela possibilidade de se deslocar, mesmo em fase recursal, uma causa de aumento reconhecida na sentença para que possa ser analisada em outra fase da dosimetria da pena, destacando: “(...) 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (...).” (STJ - HC: 463434/MT)

11.5 Nesse contexto é que reformo a sentença vergastada para deslocar a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal com vistas a valorar negativamente as circunstâncias do crime, porquanto aumenta a reprovabilidade do crime, já que culmina em um maior poder intimidativo, provocando maior temos na vítima e aumento a possibilidade de sucesso na empreitada criminosa, o que atrai a possibilidade de sua valoração negativa na primeira fase, quanto às circunstâncias do crime, com a consequente exasperação da pena-base.

11.6 Assim, reforma-se a sentença a quo para deslocar o concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria da pena, para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais, mantendo o uso da arma de fogo na terceira fase da dosagem penal.

12. Tendo em vista o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria penal, deve-se majorar a pena-base em mais 1/8 (um oitavo), conforme entendimento dos Tribunais Superiores e dos quais comungo, de modo que, partindo da pena-base fixada pelo Juízo primevo, de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, com a valorando-se negativa das circunstâncias do crime, chega-se à pena-base de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa;

13. Na segunda fase, tendo em vista que a única agravante reconhecida na sentença fora decotada por esta Corte (emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), não havendo mais circunstâncias agravantes ou atenuantes valoradas em sede de Primeiro Grau e/ou requeridas nas razões recursais, mantém-se a pena intermediária em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa;

14. Na terceira fase, tendo sido deslocada a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosagem penal, deve-se valorar agora a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, razão pela qual a reprimenda penal deverá ser majorada em 2/3, de forma que, partindo-se da pena intermediária de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, aplicando a causa de aumento de 2/3, chega-se à pena definitiva de 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa. O regime inicial de cumprimento da pena da pena deverá ser o fechado, em atenção ao quanto disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

15. Não assiste razão ao pleito do Requerente de que pena de multa seja imposta no mínimo legal, tendo em vista que o referido quantum foi arbitrado obedecendo ao sistema trifásico de dosimetria penal, em respeito ao princípio da individualização da pena.

16. Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra da ilustre Procuradora Marly Barreto de Andrade, pelo conhecimento parcial e, na extensão, pelo não provimento do recurso (id 73780816).

17. Recurso PARCIALMENTE CONHECIDO e, na extensão, AFASTADAS AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS, PROVIDO EM PARTE para, na segunda fase da dosimetria penal, decotar a agravante do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido e, na terceira fase, deslocar a causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria negativamente quanto às circunstâncias do crime, culminando na alteração da pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, para 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500801-40.2019.8.05.0271, em que figura como apelante JOSENILTON SANTOS DA PAZ e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE do presente recurso de Apelação, AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.

“(...) À luz do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal contida na denúncia, para CONDENAR JOSENILTON SANTOS DA PAZ, nos termos do art. 387, ‘caput’ do CPP, como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I do CP, razão pela qual passo à dosimetria das penas, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

Compulsando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se exacerbada, sob o argumento de que o Denunciado, ao abordar a vítima, apontou arma de fogo para região bem próxima ao seu rosto. Ressalte-se que não há que se falar em “bis in idem” com a agravante acima mencionada, sob o argumento de que colocar a arma no rosto da vítima difere-se de impedir que a vítima se defenda.

Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), são inexistentes.

A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais do Réu, não serão valoradas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.

Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, foram comuns.

As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.

As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, mostram-se exacerbadas, sob o argumento de que a vítima nunca recuperou seu bem subtraído, tendo de arcar com um prejuízo superior há R$ 18.000,00 reais. Ressalto que, quando da subtração do bem, a vítima o tivera por pequeno prazo, cerca de 15 dias.

Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena-base fixada em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, ausentes atenuantes e presente a agravante do crime cometido mediante dissimulação e com o emprego de meio que impossibilite a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea “c” do CP), sob o argumento de que o Denunciado, ao ver a vítima passar ao seu lado, abordou-a, instantaneamente com o emprego de arma de fogo.

Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.

Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 07 anos, 09 meses e 26 dias de reclusão e 14 dias-multa.

Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição de pena e presentes as causas de aumento de pena do inciso II do §2º do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado agiu mediante o concurso de terceira pessoa que lhe auxiliou a garantir o sucesso da empreitada criminosa e do inciso I do § 2º - A do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado praticou o crime de roubo mediante o uso de arma fogo, conforme demonstrado em colheita de prova testemunhal em sede policial e em juízo. Ressalto, novamente, que o parágrafo único do art. 68 do CP estabelece uma faculdade ao juiz, não uma obrigação. Assim, este magistrado, como mencionado, entende pela possibilidade de aplicação cumulativa de causas de aumento de pena também da parte especial do Código Penal.

Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica o Réu, DEFINITIVAMENTE, condenado à pena de 17 anos, 04 meses e 16 dias de reclusão e 30 dias-multa.

A possibilidade de detração penal será analisada em sede de execução penal (art. 387, § 2º do Código de Processo Penal).

Fixo o regime inicial de pena fechado, com base no art. 33, § 2º, “a” do Código Penal.

Fixo a pena de multa em 30 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, tendo em vista a condição financeira do Réu. (...).”

Em suas razões recursais (id 72347921), o Acusado suscitou a preliminar de nulidade do reconhecimento do acusado por desrespeito ao procedimento previsto no art. 226, do CPP, tendo em vista que, “(...) no caso em comento, o rito legal do reconhecimento pessoal não foi respeitado. A vítima ao descrever o autor do crime apenas o descreveu como negro e com uma cicatriz, e só foi supostamente reconhecido após 4 meses do fato, um lapso temporal muito longo e prejudicial a veracidade do reconhecido.”

Destaca, ainda, que “o réu não foi colocado ao lado de outras pessoas com aparências físicas semelhantes para fins de reconhecimento, na verdade foi apresentada a vítima uma única foto do acusado, sendo o reconhecimento uno e por meio de fotográfica, situação impossível de ser feito um reconhecimento legalmente válido.”

Levanta, ainda, a preliminar de cerceamento de defesa pela ausência da oitiva das testemunhas de defesa, pontuando que “[n]a audiência de instrução de ID 263389568, na qual foi concedido prazo para juntada de documentos, a Defesa requereu o arrolamento de testemunha de defesa referida, requerendo a designação de nova audiência para a oitiva destas. Sendo o supracitado pleito defensivo indeferido pelo ilustre magistrado.”, apontando tratar-se de “testemunha fundamental para corroborar com o álibi do réu.”

Conclui requerendo “a nulidade do ato de reconhecimento pessoal da apelante, pela flagrante afronta ao procedimento legal”, bem como “a anulação do processo, desde o momento da Instrução Criminal, onde houve o cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da oitiva de testemunha essencial à defesa”.

No mérito, pugnou pela absolvição por insuficiência de provas, aduzindo que a tese acusatória se sustentou exclusivamente com base em um reconhecimento que “não se sabe se como foi realizado ao certo”, como com base em depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado, “os quais não possuem a isenção necessária para testemunhar em desfavor do mesmo”, como também não presenciaram o fato, destacando que “nenhum objeto ou pertence da vítima foi encontrado em posse do Réu, conforme atestam os depoimentos dos próprios policiais militares.”

Para tanto, rememora a ilegalidade do reconhecimento pessoal realizado na fase de inquérito policial, não servindo, assim, para embasar qualquer condenação.

Quanto à dosimetria da pena, pleiteou, na primeira fase, pelo decote da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, tendo em vista que o Magistrado primevo, ao analisá-las, valorou-as negativamente levando em consideração características que, em verdade, equivalem a elementares do tipo penal.

Na segunda fase, requer a reforma da sentença para que seja afastada a agravante da impossibilite a defesa da Vítima, prevista no art. 61, II, “c” do Código Penal, asseverando que “não fora citada circunstância incomum ou maior desvalor a conduta, não podendo o fato de o réu estar armado e abordar a vítima ser valorado negativamente três vezes, na culpabilidade, como majorante e ainda agora nas circunstâncias atenuantes (sic), sendo um evidente bis in idem.”

Já na terceira fase, pleiteia o afastamento da majorante do concurso de pessoas, uma vez que “ao longo do processo não foram juntados elementos suficientes sobre a efetiva participação e relevância desse terceiro não identificado, não existindo, em verdade, provas efetivas sobre sua existência, muito menos sobre vínculo desse com o réu.”

Ainda na terceira fase, requer que a majorante prevista no art. 157, §2º, II, do CP, seja aplicada em sua fração mínima, porquanto não se trata, o presente caso, “de um delito praticado por diversos agentes, mas pelo contrário, apenas duas pessoas, como também não ocorreu modus operandi diferenciado que agravasse a conduta no caso concreto, portanto é descabida a exasperação da fração além do mínimo previsto na norma penal, devendo esta figurar na sentença no seu valor mais baixo de 1/3.”

Irresigna-se, ainda, quanto à alegada ausência de fundamentação para aplicação cumulativa das causas de aumento de pena da parte especial do Diploma Penal, de forma que se deve afastar a cumulação em referência.

Insurge-se, ainda, quanto à pena de multa, pleiteando que esta “seja reduzida ao mínimo legal, dada a notória hipossuficiência financeira do Recorrente, que é assistido da Defensoria Pública.”

No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, pondera, “com a reforma da sentença em grau recursal, sendo fixada a pena no seu mínimo legal, incidindo a atenuante da confissão espontânea e afastando a majorante do concurso de agentes e do uso de arma de fogo, e com o cômputo do tempo de prisão preventiva, espera-se a estipulação da pena em patamar tal que permita a fixação de regime inicial aberto, uma vez que o recorrente era primário ao tempo dos fatos.”

Ao final, pleiteia que se dê provimento ao recurso de Apelação, para: (i) decretar a nulidade do reconhecimento pessoal do Apelante; (ii) absolver o Recorrente por ausência de lastro probatório suficiente para a condenação; (iii) seja fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, afastando-se causa de aumento de pena do concurso de pessoas ou sua aplicação no mínimo legal e afastamento da cumulação das causas de aumento da parte especial do CP e, caso não aceita a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do CP, fixação do regime inicial aberto.

Requer, ainda, a concessão da justiça gratuita, por se tratar o Apelante de pessoa hipossuficiente econômica assistida pela Defensoria Pública.

O Ministério Público, devidamente intimado, apresentou contrarrazões (id 72347930) rechaçando as teses defensivas e pugnando pela manutenção in totum da sentença proferida.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos à douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora Marly Barreto de Andrade opinou pelo conhecimento parcial e, na extensão, pelo não provimento do recurso interposto pelo Réu, nos termos do parecer ministerial de id 73780816.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá o presente recurso de Apelação ser conhecido, razão pela qual passo à análise do mérito.

Em suas razões recursais, o Acusado pleiteia pelo deferimento da gratuidade de justiça, sob o fundamento de ser pessoa hipossuficiente assistida pela Defensoria Pública.

O tema sub examine não atrai maiores debates, porquanto o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça, exempli gratia:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTES CONDENADOS A CUMPRIR, INDIVIDUALMENTE, PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADOS. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO E CONTUNDENTE. MANUTENÇÃO DOS ÉDITOS CONDENATÓRIOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6. PERCENTUAL ADEQUADO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, EM VIRTUDE DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, O QUAL DETÉM COMPETÊNCIA PARA AVALIAR SE A CONDENADA ATENDE ÀS CONDIÇÕES DE MISERABILIDADE NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS.

(TJ-BA - APL: 03004625920198050079 2ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/07/2023) (grifei)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REMIÇÃO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA MANIFESTAÇÃO APÓS AS CONSIDERAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que prevê o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo para a Defesa. 2. Na hipótese, em que pese a inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, a Defesa não logrou êxito em demonstrar qualquer prejuízo suportado pelo Agravante, incidindo, neste caso, o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância. Pedido não conhecido.

(TJ-BA - EP: 80441054220228050000 Desa. Nágila Maria Sales Brito - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2022) (grifei)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE CONDENADO, APLICADA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PLEITOS RECURSAIS. PRELIMINARMENTE: I DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. II DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROVIMENTO. REVELIA É IRRELEVANTE NO QUE CONCERNE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL. PERMANECE A OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM PROVAR O QUE IMPUTA AO RÉU. REVELIA FORA DEVIDAMENTE DECRETADA HAJA VISTA À MUDANÇA DE ENDEREÇO DO APELANTE SEM FORNECER QUALQUER SATISFAÇÃO AO JUÍZO PRIMEVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. A NINGUÉM É DADO O DIREITO DE BENEFICIAR-SE DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. PRECEDENTES DO STJ.

(TJ-BA - APL: 05008587720198050103, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/04/2021) (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CP. 1 - PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. 2 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AVALIAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 3 - CONCLUSÃO: VOTA-SE PELO CONHECIMENTO PARCIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-BA - APL: 05002094920188050103, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/05/2020) (grifei)

Ante o exposto, forçoso o não conhecimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça sob pena de se incorrer em supressão de instância.

III. DAS PRELIMINARES DE NULIDE DO RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO E DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Em suas razões recursais (id 72347921), o Acusado suscitou as preliminares de nulidade do reconhecimento pessoal do Acusado por desrespeito ao procedimento previsto no art. 226, do CPP, e de cercamento de defesa ante o indeferimento do pedido feito na audiência de instrução de oitiva de testemunha de defesa.

Com vistas a embasar a tese de nulidade do reconhecimento pessoal, aduz que o rito legal do reconhecimento não foi respeitado, tendo a Vítima, no dia dos fatos, descrito genericamente o autor do crime, cujo reconhecimento só se deu 04 (quatro) meses após e por meio de uma única fotografia apresentada ao Ofendido.

Conclui, asseverando que deve ser “reconhecida a nulidade do ato de reconhecimento pessoal do Apelante, pela flagrante afronta ao procedimento legal (...) sob pena dessa prova ser usada para perpetrar um erro judicial.”

Tourinho Filho[8] conceitua prova da seguinte forma: “A palavra 'prova' significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes e pelo próprio Juiz, visando a estabelecer, dentro do processo, a verdade sobre certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Fala-se, assim, em prova testemunhal, prova documental, prova pericial etc. Outras vezes o vocábulo é empregado no sentido de ação de provar, isto é, de demonstrar o acerto da afirmação que se faz no processo. Quando se oferece denúncia ou queixa, tanto uma quanto outra se referem a um fato que aconteceu, ao acontecimento histórico, que é a causa petendi. Esse fato passou-se longe dos olhos do Juiz; cumpre, então, ao autor demonstrar que realmente aquele fato aconteceu. Cabe à parte contrária desfazer aquela afirmação, demonstrando como, realmente, o fato teria ocorrido. Nesse demonstrar consiste a ação de provar.
Para proferir a sua decisão, o Juiz precisa conhecer o fato objeto do processo, e, para tanto, urge restaurá-lo nos autos, por meio de informações de testemunhas, documentos, perícias e de outros elementos. A restauração tem o sentido de conduzir o julgador à época e local do fato, para senti-lo como se o estivesse presenciando, e, assim, poder afirmar se o Acusador tem ou não razão. Aí reside a finalidade da prova: formar a convicção do Juiz. É o Juiz quem vai dizer se o réu é culpado ou inocente, e, para isso, ele precisa saber o que realmente aconteceu, quando e como aconteceu. Seu trabalho se equipara ao de um historiador que procura, com os meios de que dispõe, reconstruir fatos passados. Assim, a finalidade das provas é mostrar para o Julgador o que realmente ocorreu, para que ele faça um juízo de valor (…).”

Carlos Fonseca Monerat[9] traz as seguintes considerações acerca da prova no processo penal: “O tema de prova e o ônus da prova trata da discussão sobre a verdade e sua busca. Afinal, a prova tem por objetivo demonstrar fatos pretéritos em juízo e, dentro do viável, tais fatos devem ser retratados da maneira mais fiel possível. Poderíamos dizer, assim, que se pretende retratar a verdade sobre fatos relevantes para o desfecho do processo. O ônus da prova não deixa de ser sucessor da verdade, na medida em que é aplicado quando o retrato trazido ao processo deixa o julgador em dúvida. De toda forma, falar sobre verdade é falar sobre algo que, mesmo após intenso estudo, ainda não foi pacificado. Na alegoria da caverna, é a verdade do que existe fora dela que provocou a morte do único que viu a realidade exterior e teve coragem de contar. Sócrates deu sua vida para não negar a verdade. Thomas Hobbes encerra seu Leviatã afirmando que apenas a verdade que não se põe nem ao lucro, nem ao prazer humano, é a todos bem-vinda. Para ele, a verdade, quando fere um interesse, pode chegar a ser suprimida na medida das forças e da capacidade do interessado. Para Hannah Arendt, o brocardo latino fiat iustitia, et pereat munud poderia ser substituído por Fiat veritas, et pereat mundus. Vivemos em um mundo de inverdades e mentiras. A verdade factual é muito mais vulnerável do que a verdade científica. Assim, uma vez perdidos ou abafados pela mentira, os enunciados de uma teoria matemática poderiam ser redescobertos, o mesmo não acontecendo com os fatos. Sobre estes, lembra também que podem ser substituídos ou dissimulados pela mentira, a qual se torna, com a passar do tempo, verdade. A verdade pode ser demonstrada. (...) À guisa de conceito, entendemos que a verdade é o que de fato ocorreu no mundo real e que é relevante para o desfecho do processo. (...) Mesmo assim, aceitando-se que a verdade não admite cognição absoluta, na maioria dos sistemas penais românicos, em especial no brasileiro, não é possível abrir mão da sua busca. (...) Se a verdade é importante para ambos os campo [civil e penal], para uma sentença justa sua busca deve ser igual, o equivalente a atingir, em ambos, a demonstração mais próxima possível da verdade, sob pena de se ferirem princípios constitucionais de garantia. (...) O juiz deve buscar a verdade, mas que seja uma verdade possível, para não tornar tal dever missão inglória. Fosse exigir do juiz penal a verdade absoluta como pressuposto de condenação, não seria possível condenar ninguém. Haveria colisão com o princípio do in dubio pro reo. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró lembra que a limitação à descoberta da verdade decorre de questões epistemológicas e não está ligada à valoração de bens jurídicos. Afirma que não pode haver uma certeza para o processo penal e outra para o processo civil. A essa verdade possível a doutrina vem dando o nome de ‘verdade judicial’, que seria necessariamente relativa e obtida pelo juiz a partir do exame das provas existentes nos autos do processo, provas tais que teria buscado fazer a maior aproximação possível daquilo que se chama verdade.”

Tratando acerca dos sistemas de valoração da prova, Nucci[10] ressalta que “(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões. É o sistema que prevalece no Tribunal do Júri, visto que os jurados não motivam o voto; b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. Era a época em que se considerava nula a força probatória de um único testemunho (unus testis, nullus testis ou testis unius, testis nullius). Há resquícios desse sistema, como ocorre quando a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova, v.g., art. 158, CPP, demandando o exame de corpo de delito para a formação da materialidade da infração penal, que deixar vestígios, vedando a sua produção através da confissão; c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”

No ordenamento jurídico brasileiro vige, via de regra, o sistema da persuasão racional ou da livre apreciação da prova. É o que se depreende da inteligência do art. 155, do CPP, in verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Pacelli[11] destaca acerca do livre convencimento motivado: “Por tal sistema, o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente. Um único testemunho, por exemplo, poderá ser levado em consideração pelo juiz, ainda que em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que em consonância com outras provas. A liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém, a sua fundamentação, ou a sua explicitação. É dizer: embora livre para formar o seu convencimento, o juiz deverá declinar as razões que o levaram a optar por tal ou qual prova, fazendo-o com base em argumentação racional, para que as partes, eventualmente insatisfeitas, possam confrontar a decisão nas mesmas bases argumentativas.(...) o livre convencimento motivado é regra de julgamento, a ser utilizada por ocasião da decisão final, quando se fará a valoração de todo o material probatório levado aos autos (…).”

Eduardo Diniz Neto[12], Mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra-Portugal, faz os seguintes apontamentos sobre o presente tópico: “(...) a livre apreciação não se confunde com a apreciação imotivável ou incontrolável, mas é, em realidade, revestida de uma discricionariedade cujos limites não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada verdade material, de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, recondutível a critérios objetivos e, portanto, em geral suscetível de motivação e de controle. A íntima convicção do juiz, portanto, não poderá ser puramente subjetiva ou emocional, mas objetivável e motivável, a ponto de que sua decisão, tendente à realização da verdade material prático-jurídica, seja hábil a convencer os interessados de seu bom fundamento, afastando qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões (convencimento da verdade dos fatos para além de toda dúvida razoável). Consequentemente, o Código de Processo Penal instituiu sistemas de motivação e de controle relativos à apreciação da prova racionalmente colhida como, v.g., o sistema que obriga a uma correta fundamentação fática das decisões (art. 374.°, n. 2), dentro do sistema amplo em sede de fundamentação de atos decisórios, devendo ser especificados os motivos de fato e de direito da respectiva decisão (art. 97.°, n. 4), em observância, ademais, aos princípios informadores do Estado de Direito Democrático e no respeito pelo efetivo direito de defesa consagrado no art. 32.°, n. 1, e art. 20.°, n. 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. (…).”

No que diz respeito à produção da prova, o Código de Processo Penal não é taxativo, trazendo restrição apenas quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo único[13]), ocasião em que se de observar a lei civil e ressaltando a inadmissibilidade das provas ilícitas (art. 157[14]).

Dentre os meios de prova admitidos em juízo encontra-se o reconhecimento de pessoas e coisas, que tem previsão nos artigos 226 e seguintes do diploma processual penal, tratando-se de “meio de prova utilizado com a finalidade de obter a identificação de pessoa ou coisa, por meio de um processo psicológico de comparação com elementos do passado.”[15]

“Por reconhecimento de pessoas compreende-se o ato pelo qual não apenas vítimas ou testemunhas, mas também acusados ou investigados identificam terceira pessoa. Não se trata de ato informal, estabelecendo o art. 226 do CPP as formalidades de sua efetivação, quais sejam:

• A pessoa convidada a fazer o reconhecimento deverá descrever a pessoa que deva ser reconhecida (inciso I): Objetiva-se, com isso, aumentar o grau de certeza que se espera com a obtenção da prova, o que dependerá da maior ou menor compatibilidade entre a descrição inicialmente realizada, a partir de dados extraídos da memória do reconhecedor, com as características da pessoa que vier a apontar.

• Em seguida, deverá o reconhecedor apontá-la entre outras que com ela guardarem semelhança, “se possível” (inciso II): Há dúvidas, em termos de doutrina, quanto ao sentido da expressão “se possível”, entendendo a maioria que se refere às características semelhantes das pessoas junto às quais deve ser colocada a pessoa a ser identificada. Deste modo, não estaria o Código, com tal menção, permitindo que apenas uma pessoa seja submetida ao reconhecimento, exigindo, sempre, a presença de no mínimo outras duas (fala-se em “outras”, utilizando-se o plural), as quais, “se possível”, deverão ter características semelhantes.

• Havendo receio de que, por intimidação, a pessoa chamada para o reconhecimento não fale a verdade, a autoridade poderá providenciar para que não seja vista por quem deva ser reconhecido (inciso III): Visou o legislador preservar a integridade da testemunha, bem como a lisura do ato, evitando que a percepção do reconhecedor pelo reconhecido venha a dificultar ou fragilizar o meio de prova assim obtido. Importante observar que, malgrado estabeleça o art. 226, III, do CPP a possibilidade de isolamento visual do reconhecedor, o parágrafo único deste mesmo dispositivo reza que tal não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Em suma, somente na fase policial seria possível preservar o reconhecedor do olhar quase sempre enfurecido do reconhecido, às vezes um perigoso bandido. Tal regra, pelo absurdo que encerra, somente se compreende se cotejarmos a época da edição do Código de Processo Penal – 1941 – quando bem outra era a realidade. Hoje, a jurisprudência e a doutrina sedimentadas optam pela não aplicação do indigitado preceito inscrito no art. 226, parágrafo único, do CPP, existindo nos fóruns mais modernos, salas especiais para o reconhecimento onde o reconhecedor não é visto pelas pessoas submetidas à diligência.

• Ao final da diligência, lavrar-se-á o competente auto, subscrito pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas presenciais (inciso IV): Trata-se do registro dos acontecimentos havidos no curso do reconhecimento, inclusive manifestações de dúvida, reações do reconhecedor que se furtem à normalidade do ato, além, é claro, da referência à pessoa apontada.

Aury Lopes Jr[17] aponta haver duas formas de reconhecimento pessoal, quais sejam: simultâneo e sequencial. Adverte que “(...) Nosso Código de Processo Penal, como visto, optou pelo sistema simultâneo, em que todos os membros são mostrados ao mesmo tempo. Esse é o método mais sugestivo e perigoso. Atualmente, a psicologia judicial tem apontado para o reconhecimento sequencial como mais seguro e confiável. Nesse modelo, os suspeitos são apresentados um de cada vez. Citando Lindasy e Wells, WILLIAMS explica que no reconhecimento sequencial os suspeitos são apresentados um de cada vez e, para cada um, é solicitado à testemunha ou vítima que, antes de ver o próximo suspeito, responda se foi esse o autor do fato ou não. Isso implica uma tomada de decisão por parte de quem está reconhecendo, sem que saiba quantos participam do reconhecimento. Diminui-se, assim, o nível de indução, e potencializa-se a qualidade do ato, pois, se no reconhecimento simultâneo a vítima ou testemunha 'faz um julgamento relativo no processo de tomada de decisão (Wells, 1984), isto é, ela toma sua decisão julgando qual o membro mais semelhante ao culpado, comparando os membros entre si', no reconhecimento sequencial, 'a testemunha faz um julgamento absoluto, comparando cada membro do reconhecimento com a sua própria memória do culpado'. (…).”

O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento.

Há certa celeuma na doutrina pátria no que diz respeito à aceitação do reconhecimento por meio de imagens (foto/vídeo) como meio de prova, destacando Badaró[18] que não se trata, sequer, de prova atípica, mas de “(...) um meio de prova irritual, que vulnera o procedimento probatório previsto no art. 226, substituindo a segunda fase de comparação física e ao vivo da pessoa a ser reconhecida pela comparação fotográfica. Não se trata, pois, de um simples caso de prova atípica, que seria admissível ante a regra do livre convencimento judicial. As formalidades de que se cerca o reconhecimento pessoal são a própria garantia da viabilidade do reconhecimento como prova, visando a obtenção de um elemento mais confiável de convencimento.”

Pacelli[19] também se manifesta contrário ao reconhecimento fotográfico, fazendo ressalva, contudo, quanto o procedimento se dá por meio de vídeo, em suas palavras: “(...) O reconhecimento fotográfico não poderá, jamais, ter o mesmo valor probatório do reconhecimento de pessoa, tendo em vista as dificuldades notórias de correspondência entre uma (fotografia) e outra (pessoa), devendo ser utilizado este procedimento somente em casos excepcionais, quando puder servir como elemento de confirmação das demais provas. Há decisões na Suprema Corte admitindo o reconhecimento fotográfico (RT nº 739/546). Já o reconhecimento de pessoa por meio de fitas de vídeo deve merecer maior força de evidência probatória, diante da possibilidade concreta de reconhecimento da imagem da pessoa, em posições diferentes, tudo a depender, porém, do caso concreto. (…).”

Tratando acerca do tema, Luiz Eduardo da Silva Levy de Souza[20], em artigo publicado na Revista do MPRJ, escreveu: “(...) Em que pese o fato de o Direito ter um tempo próprio e não conseguir acompanhar a velocidade das novas condutas do corpo social e, mais especificamente, das condutas da sociedade, fato é que a ciência jurídica precisa dar uma resposta com maior celeridade às práticas dos indivíduos que violam a paz social ou o desenvolvimento regular da sociedade como um todo. O aumento exponencial da violência urbana no século XXI, e mais especificamente, na última década, impõe um posicionamento mais dinâmico da ciência jurídica. O incremento da prática de crimes com violência ou grave ameaça – sendo os mais comuns: o homicídio, o roubo e o estupro –, os quais são praticados via de regra apenas em face da vítima, sem testemunhas de visu, obrigam o sistema processual penal a adaptar seus mecanismos de combate à criminalidade. Assim, o reconhecimento fotográfico de pessoas se tornou de fundamental importância nesse enfrentamento da prática de crimes atualmente. A ciência jurídica criou o instituto do reconhecimento fotográfico de pessoas com base nas diretrizes legais previstas para o reconhecimento pessoal de pessoas e coisas, previstas nos artigos 226 a 228 do Código de Processo Penal. Assim, o reconhecimento fotográfico de pessoas consiste na vítima e/ou testemunha proceder à identificação de um indivíduo diante de diversas fotografias de pessoas com caraterísticas semelhantes às descritas previamente pelo reconhecedor. Tal meio de prova é utilizado amplamente em sede policial, tendo se tornado o principal mecanismo de identificação de autores de crimes na atualidade, principalmente para aquelas condutas que são praticadas de maneira mais clandestina, sem a presença de muitas testemunhas. (…).”

Avena[21], assim se posiciona sobre o assunto: “(...) O reconhecimento por fotografia, no curso do inquérito, pode ser considerado meio legítimo de prova? Sim, desde que observadas as formalidades do art. 226 do CPP. O reconhecimento, presencial ou por fotografia, realizado na fase policial em atenção às formalidades do art. 226 do CPP, possibilita, por si só, a condenação do réu? Não. A orientação dos Tribunais Superiores é no sentido de que, além de observar a disciplina do citado art. 226, o reconhecimento levado a efeito na fase investigativa apenas é apto para identificar o acusado quando corroborado por outras provas produzidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (…).”

Nessa esteira, rememore-se a necessidade de que a análise da prova seja realizada sob o enfoque de standards, ideia cada vez mais aplicada e difundida na jurisprudência pátria, e que se tratam de alicerces mínimos a serem observados na avaliação probatória para que o julgador decida fundamentadamente.

Conforme preleciona Luiz Augusto Coutinho[22] em artigo intitulado Standards de prova em um processo penal democrático, publicado na revista “Entre Aspas”, da Unicorp: “Originado no direito anglo como standard of proof, e traduzido para a língua portuguesa como medidas de prova, graus de convicção, graus de prova ou modelos de constatação, os standards probatórios significam os níveis ou graus de convicção que o julgador precisa para dar como provada determinada hipótese. Desta forma, podemos entender que os standards probatórios são critérios estipulados para aferir a suficiência probatória, ou seja, o quanto de prova é necessário para proferir uma decisão que possa confirmar a hipótese acusatória. Assim, os standards probatórios enquanto níveis de acreditação levam em consideração os reflexos de sua observância em relação ao caráter decisório experimentado pelo imputado. Se para o recebimento da denúncia é suficiente a existência de indícios que serão submetidos a confirmação durante a instrução processual, na sentença condenatória é exigido uma carga probante maior para justificar a condenação. Doutrinariamente são estabelecidos pelo menos quatro padrões probatórios: prova clara e convincente (clear and convincing evidence); prova mais que provável que sua negação (more probable than not); preponderância da prova (preponderance of the evidence) e prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), sendo os três primeiros de mais ampla aplicação no direto civil e administrativo e o último considerado, na maioria das vezes, em processos de natureza criminal condenatória, sem embargo de existirem hipóteses de rebaixamento de standard para algumas decisões com menor exigência probatória (...). George Fletcher (1988) faz uma interessante ponderação para explicar os padrões probatórios ao estabelecer uma comparação a partir de um campo de futebol americano imagine um campo com 100 jardas e que a convicção partisse da primeira delas, a preponderância da prova (preponderance of the evidence) equivaleria passar da quinquagésima jarda ao passo que a prova clara e convincente (clear and convincing evidence) seria no mesmo que atingir a septuagésima marcação e, por fim, a prova além da dúvida razoável (beyond a reasonable doubt) estaria presente a partir da nonagésima jarda (Fletcher, 198, p. 16). (…).”

Mais adiante, ao contextualizar os standards probatórios no âmbito do reconhecimento de pessoas, o autor discorre: “(...) Sob a égide de um processo penal comprometido com o direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincule às regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo 'processualmente admissível e válido' (Figueiredo Dias). (…).”[23]

O Superior Tribunal de Justiça, a priori, entendia por não declarar nulidade de reconhecimento pessoal produzido em desconformidade com o disposto no art. 226 do CPP. Porém, quando do julgamento do Habeas Corpus nº 598886/SC, que teve como relator o Ministro Schietti Cruz, alterou-se a jurisprudência da Corte Cidadã quanto ao tema. Eis a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis. 3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório. 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato. 5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças. 6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II). 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado. 8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias). 9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado. 10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado. 11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância). 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida (…).

(STJ - HC: 598886 SC 2020/0179682-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

Na mesma toada seguiu o Supremo Tribunal Federal quando o julgamento RHC 206846/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que se pacificou na Suprema Corte a necessidade de observância dos requisitos do art. 226, do CPP, para que se reconhecesse a validade do reconhecimento pessoal. O Acórdão restou assim ementado:

Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.

(STF - RHC: 206846 SP 0218471-28.2020.3.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 22/02/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 25/05/2022)

Destacando a importância de se observar os ditames legais na colheita de provas, o ilustre Procurador de Justiça do MPBA, Rômulo de Andrade Moreira[24], leciona: “(...) Portanto, é preciso atentar-se para as formalidades legais, especialmente quando se trata da produção de um determinado meio de prova, sob pena de se correr o risco (inaceitável) de se condenar um inocente, ainda que à custa da absolvição de um culpado, afinal trata-se de um risco próprio da atividade processual, sempre sujeita a erros e acertos, pois, lembrando Goldschmidt, o processo representa uma situação jurídica 'com expectativas de uma sentença favorável ou perspectivas de uma sentença desfavorável, mas que sempre se espera ter sido fundamentada nas leis.' Outrossim, nesta questão muito sensível - e pouco enfrentada pelos nossos magistrados - é importante fazer referência também à Teoria da Dissonância Cognitiva, formulada originariamente por Festinger, e que consiste, em apertada síntese, no fato de que 'toda pessoa procura um equilíbrio em seu sistema cognitivo, isto é, uma relação não contraditória entre seu conhecimento e suas opiniões.' Assim, 'no caso de uma dissonância cognitiva, surge para o sujeito um motivo no sentido de reduzi-la e de restaurar a consonância, isto é, de fazer desaparecer as contradições.' Muitas vezes, é disso que se trata quando se realiza um reconhecimento de pessoa sem respeito ao procedimento legal, à margem da legalidade. Ora, num tal reconhecimento, por óbvio, 'a hipótese fática que se pretende provar não resultará finalmente provada.' Na Itália, conforme Tonini, 'o reconhecimento (meio de prova mediante o qual, a uma pessoa que apreendeu com os próprios sentidos um determinado fato, é requerido o seu reconhecimento individuando-o entre outros similares) está minuciosamente regulado pelo Código, pois uma modalidade irregular pode interferir na idoneidade do resultado probatório.' Em Portugal a preocupação também existe, como mostra Benjamim Rodrigues, ao lembrar que 'ninguém ignora que cada vez é maior a tentação de usar, em abono de taxas de eficiência (policial ou judiciária), em matéria de perseguição criminal, métodos ocultos de investigação criminal, sejam eles já clássicos, e conhecidos, ou novos e parcialmente desconhecidos, usados de forma desleal e enganosa ('às ocultas'), à margem dos grandes princípios estruturantes do processo penal típico de um verdadeiro Estado de Direito Democrático.' Em definitivo, e para concluir, é sempre preciso aprender com a literatura que 'o carácter secreto do crime contribui para o que dele, ou à roda dele, se observe, seja imperfeitamente observado, e o seu carácter interessante tende a produzir testemunhos de natureza involuntariamente conjetural, e os elementos emotivos, que sugere, a evocar testemunhos de carácter preconceitual.'”

Partindo da premissa de que, para ser considerado válido, o reconhecimento fotográfico de pessoa deve obedecer aos requisitos constantes do art. 226, do CPP, passa-se à análise do caso concreto, rememorando que o Acusado aponta a nulidade quanto ao reconhecimento pessoal constante dos autos, pela falta de contemporaneidade e por desrespeito ao procedimento previsto no citado dispositivo processual penal, de forma que tal meio de prova se mostra inválido e, portanto, inviável para lastrear a sentença condenatória, devendo ser desentranhado dos autos.

Ademais, depreende-se do depoimento da Vítima prestado em sede de inquérito policial (id 72345900 – fl. 07), que esta, antes que tivesse contato com a(s) imagem(ns) fotográfica(s), descreveu o Acusado e somente após é que lhe foi(ram) apresentada(s) fotografia(s), merecendo especial enfoque a presença de característica marcante que fez o Ofendido lembrar-se do semblante do Réu: o fato de este possuir uma cicatriz no rosto. Veja-se: “(...) foi abordado por 02 (dois) indivíduos que estavam em uma motocicleta Titan 150, de cor preta, portando uma espingarda calibre 12, sendo que um dos indivíduos era negro e tinha uma cicatriz em forma de um corte na testa, próximo ao olho. (...).”

Nessa esteira é o entendimento do STJ, conforme se depreende dos recentes julgados a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO PESSOAL. VÍTIMA QUE NÃO DEMONSTRA DÚVIDA. RECONHECIME NTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXIGIDA QUANDO HÁ DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA, O QUE NÃO SE VERIFICA NO CASO. OFENDIDO QUE NARROU, COM RIQUEZA DE DETALHES, TODA A DINÂMICA CRIMINOSA E QUE JÁ CONHECIA O RÉU. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A estrita observância do reconhecimento na forma prevista no art. 226 do Código de Processo Penal apenas deve ocorrer no caso de dúvida quanto à autoria delitiva, fato que não se verifica na hipótese, porquanto o ofendido não demonstrou qualquer hesitação em relação à autoria do Agravante, pois já o conhecia. Além disso, afirmou que reconhecia a tatuagem de diamante localizada pescoço do Réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 795607 PE 2023/0000811-7, Relator: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO. 1. O reconhecimento pessoal é necessário quando há dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. No entanto, se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário realizar o procedimento legal. 2. Na espécie, antes mesmo do reconhecimento fotográfico, a vítima já chegou na delegacia afirmando conhecer o acusado da mesma igreja em que frequentava. Dessa forma, o caso em comento é distinto daquele que levou à orientação jurisprudencial fixada pela Sexta Turma desta Corte, no HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, no crime de roubo, normalmente praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probatório, especialmente quando descreve, com firmeza e riqueza de detalhes, o fato delituoso. No caso, a vítima narrou a dinâmica delituosa com riqueza de detalhes ao relatar que, "ao retornar para casa, percebeu que estava sendo perseguido pelo acusado, que, de cima do muro de sua residência, anunciou o assalto, mostrando uma arma de fogo. O réu o ameaçou de morte, caso não entregasse o celular e o dinheiro, sendo certo que nada foi recuperado. Posteriormente, o ofendido compareceu à delegacia e apresentou as imagens das câmeras de segurança. Por fim, destacou que não teve dúvidas no reconhecimento acusado, por ser ele namorado de uma moça que frequentava a sua igreja (...)". 4. Agravo regimental provido para denegar a ordem e restabelecer a condenação.

(STJ - AgRg no HC: 771598 RJ 2022/0294373-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO RECOMENDÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inexiste nulidade quanto ao reconhecimento pessoal, uma vez que o ato foi devidamente ratificado em juízo, além de que o agravante foi preso em flagrante ainda na posse da res furtiva. 2. Nesse contexto, o reconhecimento pessoal não constituiu único elemento de prova, sendo, na realidade, apenas um entre os elementos, os quais são independentes do reconhecimento pessoal, não se constatando, assim, a alegada nulidade. 3. Quanto à substituição da pena, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (HC n. 416.530/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/12/2017). 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 745153 SC 2022/0160932-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 07/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)

Esse também é o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “(...) Em relação ao reconhecimento pessoal, não se olvida que a jurisprudência hodierna, capitaneada pelo Superior Tribunal de Justiça, tem conferido nova exegese ao art. 226 do Código de Processo Penal, preconizando a observância estrita das formalidades ali previstas, sob pena de nulidade do ato recognitivo. Não obstante, o caso em tela comporta distinção (distinguishing) em relação ao leading case que originou tal entendimento. Na espécie, o reconhecimento, ainda que (eventualmente) eivado de vícios formais, não constituiu o único elemento probatório a sustentar a imputação. Ao revés, figura como peça acessória em um mosaico probatório multifacetado e harmônico. (...) Nesse diapasão, mesmo que se considere inválido o reconhecimento - o que se admite apenas ad argumentandum tantum -, subsistem nos autos provas robustas e suficientes para embasar a condenação, tais como as declarações da vítima e os depoimentos dos policiais. Destarte, não há que se falar em nulidade do reconhecimento ou em sua imprestabilidade como meio de prova, uma vez que se encontra corroborado por outros elementos probatórios idôneos. (...).”

(i) o Acusado fora ouvido em sede de inquérito policial em 18.01.2019 (id 72345900 – fl. 12);

(ii) apresentação de resposta à acusação em 11.07.2019 (id 72345913), sem rol de testemunhas;

(iv) em 12.05.2021 foi realizada audiência de instrução onde foram colhidos os depoimentos das testemunhas de acusação (termo ao id 72347643), sem requerimentos pela Defesa no termo de audiência;

(v) em 04.05.2022 abriu-se nova assentada que teve que ser remarcada pelo não comparecimento da Vítima (id 72347734), sem requerimentos pela Defesa no termo de audiência;

(vi) ao id 72347764 a Defesa junta documentos com vistas a comprovar o álibi do Apelante, sem, contudo, apontar qualquer testemunha a ser ouvida em juízo;

(vii) em 20.07.2022 deu-se continuidade à audiência de instrução, sendo que somente nessa ocasião houve requerimento da Defesa para concessão de prazo para obter dados da testemunha referida pelo Réu (id 72347766), o que fora indeferido pelo Magistrado de origem.

Sem maiores divagações, não enxergo mácula na decisão judicial que indeferiu o pleito de oitiva da referida testemunha.

A dois, porque conforme se percebe do trâmite processual acima delineado, o Acusado fora ouvido pela primeira vez, em sede inquisitorial, em 18.01.2019 e somente na data de 20.07.2022 (depois de apresentada defesa prévia e da realização de duas outras audiências), quando da realização do último ato da instrução processual, foi que surgiu o pleito da defesa de prazo para obtenção de dados da referida testemunha, o que atrai sólidas dúvidas acerca da alegada imprescindibilidade de sua oitiva, porquanto teve a Defesa mais de 02 (dois) anos e vários momentos para trazer o nome do citado testigo e diligenciar no sentido de obter seus dados.

Ao tratar da alegada nulidade, o Juiz a quo assim consignou na sentença objurgada: “Ainda em sede preliminar, sustenta a defesa nulidade ante o cerceamento de defesa. Sem razão, contudo. É consabido que a defesa deve promover as diligências de seu interesse em tempo oportuno. Durante toda a instrução processual, desde o oferecimento da resposta à acusação até a audiência de instrução, passou-se prazo de cerca de 08 meses, prazo no qual a defesa deveria ter providenciado a intimação das testemunhas que entendera como necessárias. Ademais, nem o próprio Denunciado, em sede de interrogatório judicial soube informar o nome ou o endereço da tal testemunha fundamental à sua defesa. Logo, não vislumbro prejuízo à defesa. Assim sendo, REJEITO a preliminar arguida.”

Fazendo coro a esse entendimento está o parecer da douta Procuradoria de Justiça: “No que tange à suposta nulidade em razão do indeferimento de testemunha referida, imperioso ressaltar que tal pleito não merece acolhimento. Isso porque o Recorrente indica que a oitiva da testemunha referida serve como meio de prova indispensável para a elucidação dos fatos, o que, de modo absoluto, não encontra respaldo nos presentes encartes. Cumpre ressaltar que a o próprio Apelante não soube informar o nome ou o endereço de tal testemunha, não restando configurado qualquer elemento, no sentido de que a testemunha fosse imprescindível ao deslinde dos fatos. Ademais, a defesa não se desincumbiu de comprovar a existência de prejuízo, circunstância que fragiliza o albergamento da irresignação. Não convém deslembrar, a par disso, a imprescindibilidade de o reconhecimento de toda nulidade estar condicionado à causação de prejuízo, é dizer, se da alegada pecha processual decorrera algum dano concreto, seja para a acusação, seja para a defesa. Exatamente essa é a ratio do artigo 563 do Código de Processo Penal, cujos termos são induvidosamente precisos ao estabelecer que ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’. (...) Na espécie presente, não há nulidade a ser reconhecida, mormente com o condão de inquinar a validez da marcha processual.”

No mérito, o Acusado pleiteou a absolvição por insuficiência de provas, novamente trazendo à baila a ilegalidade do reconhecimento pessoal realizado na fase de inquérito policial, destacando: “no caso em tela a tese acusatória se sustenta exclusivamente com base em um reconhecimento, ao qual não se sabe se como foi realizado ao certo, como com base em depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado, os quais não possuem a isenção necessária para testemunhar em desfavor do mesmo, como também não presenciaram o fato. Outrossim, deve-se destacar que nenhum objeto ou pertence da vítima foi encontrado em posse do réu, conforme atestam os depoimentos dos próprios policiais militares.”

Pondera, ainda, que “muito embora tenha sido detectado vestígios de sêmen na toalha e na blusa da vítima através de exame pericial, não há como comprovar que o material genético pertence ao réu, porque nenhuma prova foi produzida nesse sentido, em evidente perda de uma chance probatória.”

Inconforma-se, também, com relação à dosimetria da pena, salientando a necessidade de exclusão: na primeira fase, das circunstâncias judiciais valoradas negativamente (culpabilidade e consequências do crime); na segunda fase, da agravante reconhecida (emprego de meio que impossibilite a defesa da vítima); e na terceira fase da causa de aumento aplicada na sentença (concurso de pessoas) ou, subsidiariamente, que seja minorado o quantum aplicado para majorar a pena.

Irresigna-se, ainda, quanto à alegada ausência de fundamentação para a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena da parte especial do Código Penal, bem como no que diz respeito ao quantum aplicado a título de pena de multa, pleiteando pela sua redução ao mínimo legal.

Ao final da instrução, o Juízo primevo julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o Apelante a uma pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, no mínimo legal, pela prática dos delitos tipificados nos artigos art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do CP (roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo), sob os seguintes fundamentos:

“(...) Compulsando-se os autos, extrai-se do amplo acervo probatório constante dos autos que a vítima, ISAÍAS, estava voltando, por uma estrada de chão, de um centro de recuperação no qual prestava auxílio. Há cerca de 200m da rodovia, o Denunciado, caminhando à lateral da pista, abordou-o imediatamente, apontando arma de fogo, calibre 12, para o seu rosto, impedindo sua defesa e lhe afirmando ‘Perdeu! Perdeu!’ e ‘vou levar a sua moto! Você perdeu!’. Após a subtração, o Denunciado mandou a vítima se afastar da moto, momento em que se aproximou terceira pessoa, a qual também disse ao Denunciado, ‘você perdeu!’.

Após a prática delitiva, o Denunciado e terceira pessoa evadiram-se na moto subtraída pertencente à vítima.

Ato contínuo, a vítima compareceu à delegacia de polícia para informar a subtração, tendo sido posteriormente comunicada para retornar ao local para fins de reconhecimento fotográfico.

O reconhecimento fotográfico do Denunciado ocorreu na Delegacia de Camamu, registrado no Auto de Reconhecimento por Fotografia (ID 263385591 – pg. 09). Em juízo, em sede de instrução e julgamento, a vítima, novamente, sem sombra de dúvidas, promoveu o reconhecimento do Denunciado.

Em sede de interrogatório judicial, o Denunciado negou os fatos, afirmando que se encontrava em outro local a trabalho, no entanto, não conseguiu demonstrar seu álibi nem apresentar algum elemento que afastasse a veracidade das alegações feitas pela vítima em juízo

Há, assim, subsídios que apontam de forma uníssona a autoria delitiva ao Denunciado.

Desta forma, com base nos termos mencionados, resta demonstrado que o Denunciado praticou crime de roubo, subtraindo, mediante grave ameaça e violência, em companhia de terceira pessoa e com o emprego de arma de fogo, bem móvel pertencente à vítima.

Em sede defensiva, sustenta a defesa a aplicação do princípio do “in dubio pro reo”. Sem razão, contudo.

Como demonstrado, no caso em epígrafe, há diversos subsídios que levam a autoria delitiva ao Denunciado, ressaltando-se a palavra da vítima em acordo com os demais subsídios colhidos nos autos, de modo que não há que se falar em dúvida objetiva para fins de aplicação do tal princípio. Assim sendo, REJEITO a tese defensiva. (...).”

Dito isto, rememore-se que, no mérito, o cerne do presente apelo gira em torno: (i) do pedido de absolvição do Recorrente sob o fundamento da ausência de provas; (ii) da dosimetria da pena, cuja pretensão recursal é pela reforma da sentença com vistas a retirar: a valoração negativa das circunstâncias agravantes da culpabilidade e das consequências do crime, a majorante do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, pelo decote da causa de aumento do concurso de pessoas ou, subsidiariamente, sua aplicação no mínimo legal, e a cumulação das causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal; (iii) a redução da pena de multa ao mínimo legal.

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[25], que estabelece:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[26], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando[27] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro[28], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Debruçando-se sobre o preceito no âmbito do direito alemão, leciona Winfried Hassemer[29] que a “presunção de inocência é um dos pilares do nosso Processo Penal”, afirmando que: “pode-se compreendê-lo como um componente irrenunciável na organização do processo se se tem em vista que o processo, por um lado, deve caminhar com segurança para um esclarecimento definitivo sobre a questão do fato e da culpabilidade.”

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima[30], citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Conforme ponderações do filósofo e jurista Hans-Georg Gadamer[31]: “Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.”

Na visão de Renato Brasileiro[32], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.

No caso dos autos, consoante já mencionado, o Réu negou as acusações a si imputadas, destacando que, ante a insuficiência de provas, em especial a nulidade do reconhecimento fotográfico que compõe o acervo probatório, não restou cabalmente provada a autoria delitiva.

Entretanto, malgrado o Acusado negue a prática delituosa, o que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria dos crimes de roubo e estupro, que foram demonstradas pelas provas colhidas nos autos, tanto na fase inquisitorial como na persecução penal.

De proêmio, relembre-se que, conforme pormenorizadamente detalhado quando da análise de preliminar suscitada nas razões recursais, a tese de nulidade do reconhecimento pessoal constante do presente processo restou afastada, reconhecendo-se a sua validade como meio de prova, de forma que, partindo-se dessa premissa, passa-se ao exame das demais matérias controvertidas.

Conforme se depreende dos excertos do depoimento da Vítima, alhures colacionados, esta reconheceu sem sombra de dúvidas do Recorrente como sendo o autor da conduta delituosa, reconhecimento este feito em sede de inquérito policial e confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório.

Endossando o depoimento do Ofendido está o depoimento da autoridade policial ouvida como testemunha da acusação, in verbis: “(...) que presidiu o Inquérito Policial, no qual o Denunciado foi apontado como suposto autor do crime de roubo, conforme narrado na Denúncia. Recorda-se de reconhecimento fotográfico ocorrido em delegacia, no qual a vítima apontou, sem sombra de dúvidas, a pessoa do Denunciado como o autor do crime de roubo; (...).” (extraído do parecer da douta Procuradoria de Justiça)

Acerca do presente tópico, assim se pronunciou a douta Procuradoria de Justiça, presentada pela ilustre Procuradora Lícia Maria de Oliveira, no opinativo de id 71646334: “(...) a materialidade delitiva restou indubitavelmente demonstrada, em síntese, pelos documentos presentes nos autos, quais sejam: o Inquérito Policial nº 037/2019; Auto de Reconhecimento por Fotografia (ID n.º 72345900 – fl. 09) e de todas as outras produzidas durante a marcha persecutória. Em relação à autoria, as palavras prestadas pela vítima Isaías da Conceição foram precisas ao indicar detalhes de toda empreitada criminosa (...) Indubitável que em crimes deste jaez, a palavra da vítima se reveste de especial relevância, mormente quando irmanada aos demais elementos probatórios produzidos, pois que são, com certa frequência, perpetrados sem a presença de pessoas outras que possam delinear os tons e contornos da sua prática. (...) Copiosas decisões poderiam ser, por ora, colacionadas à presente manifestação, reafirmando a distinta relevância das palavras da vítima - desde que precisas, congruentes e insuspeitas, na resolução de semelhantes altercações judiciais. E não se diga que os elementos de informação produzidos extrajudicialmente não poderiam conferir supedâneo ao decreto condenatório, pois que, nos termos, mutatis mutandis, do artigo 155 do Código de Processo Penal, o julgador poderá utilizá-los livremente, exigindo-se, tal como se vê neste caso, que guardem simetria com as provas filtradas pelo contraditório e pela ampla defesa. (...).”

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DA VÍTIMA. CONCURSO DE AGENTES AMPARADO NO RELATO DA VÍTIMA E DO AGENTE POLICIAL. REGIME CORRETAMENTE FIXADO. QUANTUM DA PENA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. 1. Ambas as causas de aumento foram devidamente amparadas pelo relato seguro e consistente da vítima, que, além de ter visto a arma, garantiu ter sido abordada por uma pessoa e, em seguida, outra embarcou no veículo. 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Casa, é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, "quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" ( AgRg no AREsp 1.577.607/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/3/2020). 3. O concurso de agentes restou demonstrado não apenas pelo relato da vítima como também pelo "dos servidores policiais, a comprovar a dinâmica dos acontecimentos em comparsaria", sendo que para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, incabível em habeas corpus. 4. O regime foi corretamente fixado com base no quantum da pena e na gravidade concreta da conduta, "praticado com truculência tamanha que desborda do tipo penal, ainda mais em concurso de agentes, com ostentação de arma de fogo e contra vítima grávida". 5. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 699286 SP 2021/0324506-1, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)

De forma subsidiária, requer a reforma da sentença com vistas a retirar: a valoração negativa das circunstâncias agravantes da culpabilidade e das consequências do crime, a majorante do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, pelo decote da causa de aumento do concurso de pessoas ou, subsidiariamente, sua aplicação no mínimo legal, e a cumulação das causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal.

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt[34]:

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci[35] ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt[36] assim escreve:

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”

No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

No caso em comento o Juiz de primeiro grau analisou detalhadamente cada uma das fases da dosimetria da pena aplicada ao sistema trifásico, não merecendo reparo a sentença, no particular.

“(...) Compulsando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se exacerbada, sob o argumento de que o Denunciado, ao abordar a vítima, apontou arma de fogo para região bem próxima ao seu rosto. Ressalte-se que não há que se falar em ‘bis in idem’ com a agravante acima mencionada, sob o argumento de que colocar a arma no rosto da vítima difere-se de impedir que a vítima se defenda.

Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), são inexistentes.

Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, foram comuns.

As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.

Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena-base fixada em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.

Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 07 anos, 09 meses e 26 dias de reclusão e 14 dias-multa.

Ressalto, novamente, que o parágrafo único do art. 68 do CP estabelece uma faculdade ao juiz, não uma obrigação. Assim, este magistrado, como mencionado, entende pela possibilidade de aplicação cumulativa de causas de aumento de pena também da parte especial do Código Penal.

Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica o Réu, DEFINITIVAMENTE, condenado à pena de 17 anos, 04 meses e 16 dias de reclusão e 30 dias-multa. (...).”

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Juiz sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e às consequências do crime, fixando a pena-base em 06 anos, 08 meses e 14 dias de reclusão e 12 dias-multa.

A culpabilidade analisada na dosimetria da pena não guarda relação com a estrutura do crime, em sua concepção tripartida. Em verdade, diz respeito à maior reprovabilidade da conduta do autor considerando-se o caso concreto posto à análise, ligando-se ao fato. Ou seja, enquanto aquela está para a própria existência do crime, ao seu nascedouro, que é a conduta do autor do fato, esta se liga à valoração do fato e à aplicação da pena em si, à dosimetria penal.

Bitencourt[37] destaca que ao analisar a culpabilidade nos termos do art. 59, do CP, o que se impõe é “que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. O dolo que agora se encontra localizado no tipo penal pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura.”

Ao derredor da circunstância judicial em referência, Nucci [38] escreve: “Trata-se da culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A culpabilidade em sentido estrito já foi analisada para compor a existência do delito (em que, além da reprovação social, analisaram-se a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito). Entretanto, volta o legislador a exigir do juiz a avaliação da censura que o crime merece – o que, aliás, demonstra não incidir esse juízo somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu –, justamente para norteá-lo na fixação da sanção penal merecida. Frisando que culpabilidade incide tanto sobre o fato quanto sobre o seu autor: MIGUEL REALE JÚNIOR, RENÉ ARIEL DOTTI, RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO. (…).”

“(...) Eis a razão pela qual a culpabilidade, para fins do artigo 59 do Código Penal, deverá ser compreendida como um juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do acusado.

Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não do delito, mas do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos da infração penal.

Assim, para fins de aplicação da pena, vista como uma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, a culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do seu comportamento. (…)

Em suma, podemos atribuir à culpabilidade dois vetores distintos, (1) um de caráter estrito e (2) outro lato.

A culpabilidade a ser aferida pelo juiz sentenciante na motivação do julgado é aquela que corresponde ao sentido estrito, ou seja, como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida.

Lado outro, a culpabilidade a ser analisada e eventualmente valorada como circunstância judicial (art. 59 do CP) corresponde ao sentido lato, isto é, à reprovação social que o crime e o seu autor merecem pela conduta criminosa praticada, o que constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria.

É por isso que o fato de o agente ter agido 'com plena consciência', sendo essa a única menção do julgador na sentença, não justificará a exasperação da pena-base, porquanto a potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, que se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada (ST], REsp 1474053/AL e HC 329745/AL).

A culpabilidade para fins do artigo 59 do Código Penal, prevista como a primeira circunstância judicial a ser analisada para a dosimetria da pena-base, exigirá, portanto, um maior esforço do julgador, pois não se trata mais de um estudo de constatação - haja vista já ter restado evidente a sua presença -, e sim de um exame de valoração (graduação).

Deverá o juiz, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

A culpabilidade como circunstância judicial é um elemento para medir o juízo de reprovação da conduta do agente. (…)

A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitucional da individualização da pena, chegando à definição da maior ou menor participação do agente (STF, HC 105674/RS).
A sua disposição, a rigor, mostra-se afinada com o princípio maior da individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do acusado se faz indispensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes praticados em concurso de pessoas, nos quais se exige que cada um responda, tão somente, na medida da sua culpabilidade (art. 29 do CP).

O dimensionamento da culpabilidade, quando cotejado com as demais circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal, revelará ao julgador o grau de censura pessoal do agente na prática do ato delitivo.

A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendá-la.
O exame da culpabilidade servirá para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu. (…)

A circunstância judicial em questão se revela, portanto, como um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta ele podia não praticar, ou evitar, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.

A culpabilidade do artigo 59 do Código Penal é o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deverá ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Ela está ligada à intensidade do dolo ou grau de culpa do agente, que deverá ser graduada no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.

Na verdade, a valoração negativa da culpabilidade demanda do julgador uma análise particularizada, concreta e fundamentada que permita concluir por uma maior reprovabilidade da conduta, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente que o pratica. (…).”

Rememore-se que a fundamentação do Magistrado de origem ao valorar negativamente a culpabilidade se deu nos seguintes termos: “Compulsando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se exacerbada, sob o argumento de que o Denunciado, ao abordar a vítima, apontou arma de fogo para região bem próxima ao seu rosto. Ressalte-se que não há que se falar em ‘bis in idem’ com a agravante acima mencionada, sob o argumento de que colocar a arma no rosto da vítima difere-se de impedir que a vítima se defenda.”

As consequências do crime, dizem respeito ao impacto causado em decorrência da conduta criminosa na vida da vítima, dos seus familiares e/ou da comunidade em que convivem.

Ao tratar sobre o assunto, Mirabete[40] destaca que “[a] referências às circunstâncias e consequências do crime é de caráter geral, incluindo-se nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inscritas em dispositivos específicos. As primeiras podem referir-se à duração do tempo do delito, que pode determinar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc. As demais referem-se à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito. Maiores conseqüências existem, por exemplo, na cegueira ou paralisia da vítima no crime de lesões corporais, na penúria da família atingida pelo homicídio do pater familias, no extraordinário desfalque patrimonial produzido pelo roubo etc.” (grifos acrescidos)

Citando mais uma vez Ricardo Schmitt[41]: “(...) No exame das consequências da infração penal, o juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima, aos seus familiares ou à sociedade (coletividade). (...) nessa circunstância judicial o que devemos analisar é o alarme social do fato, a sua maior ou menor repercussão e os seus efeitos. (...) Notamos que a circunstância judicial referente às consequências do crime procura mensurar o abalo social da conduta em razão da extensão e da repercussão dos efeitos do delito, principalmente, o grau de alcance do resultado da ação ilícita (STJ, AgRg no HC 438.774/RJ), sendo que o vetor consequências, no contexto de individualização das penas, deve ser avaliado se aferindo a repercussão do fato no cotidiano da vítima e no tecido social (STJ, HC 435.215/RS). (...).”

A fundamentação do Magistrado de origem ao valorar negativamente as consequências do crime se deu nos seguintes termos: “As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, mostram-se exacerbadas, sob o argumento de que a vítima nunca recuperou seu bem subtraído, tendo de arcar com um prejuízo superior há R$ 18.000,00 reais. Ressalto que, quando da subtração do bem, a vítima o tivera por pequeno prazo, cerca de 15 dias.”

Aqui também agiu com acerto o Juiz sentenciante, cuja decisão encontra eco, inclusive, na doutrina de Mirabete, acima citada, ao considerar o grande desfalque econômico sofrido pela Vítima, que não recuperou o seu bem roubado, amargando prejuízo superior a R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por uma motocicleta recém-comprada (cerca de 15 dias).

Assim, entendo que não merece reprimenda a sentença primeva quanto à aplicação e valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

Ricardo Schmitt[42], assim disserta acerca da agravante me comento: “Trata-se de circunstância agravante relativa ao modo de execução de um delito. A traição se revela pelo ataque inesperado contra a vítima, ferindo-se o princípio da lealdade, uma vez que ocorre a quebra da confiança que o ofendido depositava no agente. A emboscada ocorre quando o agente se oculta no aguardo da passagem da vítima por determinado local para praticar a infração penal. Nada mais é do que a preparação de uma tocaia. A dissimulação ocorre com o emprego de artifícios pelo agente com a finalidade de se aproximar da vítima. Há um verdadeiro disfarce quanto à real intenção do ato. Na parte final, visando propiciar a ocorrência de interpretação analógica, o legislador descreve, de forma genérica, o agravamento da pena pela prática de qualquer recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima, a exemplo da surpresa, fraude, entre outras.”

Na mesma linha de raciocínio são os ensinamentos de Capez[43]: “(v) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: à traição, segundo Hungria, é o crime ‘cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso’. Para E. Magalhães Noronha, a traição ‘deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiança, depositada no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou de inopino’. Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa: trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.”

Eis o fundamento do Magistrado sentenciante para o reconhecimento e valoração da agravante em referência: “(...)Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, ausentes atenuantes e presente a agravante do crime cometido mediante dissimulação e com o emprego de meio que impossibilite a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea ‘c’ do CP), sob o argumento de que o Denunciado, ao ver a vítima passar ao seu lado, abordou-a, instantaneamente com o emprego de arma de fogo. Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena. Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 07 anos, 09 meses e 26 dias de reclusão e 14 dias-multa.”

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA – CONDENAÇÃO – 1. RECURSO DEFENSIVO – 1.1. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES – ÁLIBI – INCOMPROVAÇÃO – ART. 156 DO CPP – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.2. PENA-BASE – FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA COMINADA EM ABSTRATO – PRETENDIDA MITIGAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – MAUS ANTECEDENTES – ACRÉSCIMO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – PRECEDENTES DO STJ – 1.3. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – INVIABILIDADE – ENUNCIADO 41/TJMT – PREPONDERÂNCIA DA CAUSA LEGAL DE AUMENTO DE PENA – 1.4. CALAMIDADE PÚBLICA – DELITO PERPETRADO EM ÉPOCA DE PANDEMIA DA COVID-19 – NEXO DE CAUSALIDADE – INCOMPROVAÇÃO – CRITÉRIO OBJETIVO – INAPLICABILIDADE – REDUÇÃO DE PENA IMPOSITIVA – 1.5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – ABRANDAMENTO – INVIABILIDADE – RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES DE ROUBO – ENUNCIADO DA SÚMULA 269/STJ – 2. RECURSO ACUSATÓRIO – 2.1. AGRAVANTE DA SUPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – INERÊNCIA AO CRIME DE ROUBO – PRECEDENTES – AGRAVANTE NÃO RECONHECIDA – 3. RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 .1. O álibi, enquanto meio a comprovar a desclassificação para a figura do exercício arbitrário das próprias razões [art. 345 do CP], demanda prova irrefutável, mormente quando a acusação se desincumbe do ônus legal de incriminação, apresentando o reconhecimento pessoal da vítima e declaração de testemunha, formalizados em Juízo, no sentido de que o apelante realizou o roubo, impondo-se a mantença da condenação. 1 .2. Embora não haja como estabelecer aprioristicamente critério matemático impositivo para fixação da pena-base, mas, de mera referência que possibilita a averiguar se a pena-base foi aplicada por meio de fundamentação idônea e concreta, não há ilegalidade que ampare o anseio defensivo - de redução da fração aplicada - quando a reprimenda basilar é fixada em 1/6 sobre a pena mínima cominada em abstrato para o tipo penal do art. 157 do CP. Precedentes do STJ. 1 .3. A presença da multirreincidência específica proíbe a compensação com a confissão espontânea, nos termos do Enunciado n. 41/TCCrReun/TJMT. 1 .4. A agravante da calamidade pública [art. 61, II, j, do CP] não se aplica quando não é possível estabelecer o nexo de causalidade entre a pandemia da Covid-19 e a prática do roubo, que se deu em via pública, no horário em que a vítima se deslocava para casa, em condições de absoluta normalidade se comparado a casos análogos. 1 .5. Não há falar em abrandamento do regime inicial fechado aplicado em razão de pena privativa de liberdade superior a quatro anos, máxime em se tratando de réu multirreincidente específico. Inteligência do enunciado da Súmula 269/STJ.

2 .1. É impossível o reconhecimento da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea c, do CP, ou seja, da surpresa, em prejuízo do réu, pois, em se tratando de crime de roubo, a surpresa está implícita no tipo objetivo do delito de roubo que, o próprio tipo penal pressupõe que a vítima seja surpreendida. 3. Apelo defensivo parcialmente provido. Apelo acusatório desprovido.

(TJ-MT 10015194920218110042 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 26/01/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 31/01/2022)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO). DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VIA IMPRÓPRIA. ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA E TESTEMUNHOS DE POLICIAIS SUFICIENTES A DEMONSTRAR AUTORIA DELITIVA. PROVA CONSISTENTE E VÁLIDA. DOSIMETRIA REDIMENSIONADA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, 'C', DO CP. DECOTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ALTERADO. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE. 1. Pedido para apelar em liberdade não conhecido, em virtude de preclusão, devendo ser atacado pela via estreita do writ. 2. Restando comprovado que o acusado, mediante ameaça e violência, subtraiu coisas alheias de duas vítimas, mostra-se correta a condenação pela prática do delito de roubo (art. 157, caput, c/c art. 70, ambos do CP). 2. A palavra da vítima prepondera sobre a do acusado, quando relata de forma segura e coerente os fatos, sobrepondo-se à negativa de autoria ou pedido de absolvição e demais provas acostadas aos autos. 3. No plano da discussão jurídica acerca da validade dos depoimentos de policiais como elemento de convicção sobre o estado de inculpação do apelante, esta Corte de Justiça, em sintonia com os Tribunais Superiores, tem mantido o entendimento de que são válidos, desde que coerentes e harmônicos com o restando do acervo probatório. 4. Ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o julgador de piso fixou a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente os vetores judiciais: culpabilidade e consequências do crime, sendo decotados os vetores, em razão de fundamentação genérica. Pena-base redimensionada em seu mínimo legal. 5. A agravante prevista no art. 61, II 'c', do CP deve ser decotada em razão do elemento "surpresa" ser inerente ao crime de roubo. 6. Alterado regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do CP, em razão de falta de fundamentação para aplicar regime mais gravoso. Fixado regime semiaberto. 7. Recurso apelatório conhecido em parte e parcialmente provido.

(TJ-CE - Apelação Criminal: 0010332-33.2017.8.06.0181 Várzea Alegre, Relator: FRANCISCO LINCOLN ARAÚJO E SILVA, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 02/04/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CRIMINAL Nº 42 DO TJMG E SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO PROVIDO EM PARTE. - Descabida a majoração da pena-base em razão do emprego de motocicleta no crime de roubo, tendo em vista que o elemento surpresa e a utilização de recurso que facilite a locomoção do agente são circunstâncias muito comuns nos crimes de roubo, não demonstrando uma censurabilidade maior da conduta - A existência de atenuantes não pode conduzir a pena para quantidade inferior ao mínimo legal previsto para o tipo penal, o que afrontaria o disposto no art. 59, II, do CP, devendo ser respeitado o princípio da legalidade - Recurso provido em parte, sem alteração do quantum de pena aplicado na sentença.

(TJ-MG - APR: 03520046520158130231 Ribeirão das Neves, Relator: Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 31/10/2018, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/11/2018)

Desta feita, no presente tópico assiste razão ao Apelante, de forma que, na segunda fase da dosimetria da pena, deve ser decotada a agravante contida no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

Na terceira fase da dosimetria penal, o Recorrente a insurgência do Recorrente diz respeito à causa de aumento do concurso de pessoas, pleiteando pelo seu decote ou, subsidiariamente, que seja ela aplicada no mínimo legal, impugnando, ainda, a cumulação das causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal.

No presente tópico assiste parcial razão ao Apelante, conforme se explanará a seguir.

Ao tratar da terceira fase da dosimetria da pena, o Juiz sentenciante assim constou na decisão: “(...) ausentes causas de diminuição de pena e presentes as causas de aumento de pena do inciso II do §2º do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado agiu mediante o concurso de terceira pessoa que lhe auxiliou a garantir o sucesso da empreitada criminosa e do inciso I do § 2º - A do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado praticou o crime de roubo mediante o uso de arma fogo, conforme demonstrado em colheita de prova testemunhal em sede policial e em juízo; e ausentes privilégios e qualificadoras. Por fim, ressalto que o parágrafo único do art. 68 do CP estabelece uma faculdade ao juiz, não uma obrigação. Assim, este magistrado entende pela possibilidade de aplicação cumulativa de causas de aumento de pena também da parte especial do Código Penal. (...) Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição de pena e presentes as causas de aumento de pena do inciso II do§2º do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado agiu mediante o concurso de terceira pessoa que lhe auxiliou a garantir o sucesso da empreitada criminosa e do inciso I do§ 2º - A do art. 157 do CP, sob o argumento de que o Denunciado praticou o crime de roubo mediante o uso de arma fogo, conforme demonstrado em colheita de prova testemunhal em sede policial e em juízo. Ressalto, novamente, que o parágrafo único do art. 68 do CP estabelece uma faculdade ao juiz, não uma obrigação. Assim, este magistrado, como mencionado, entende pela possibilidade de aplicação cumulativa de causas de aumento de pena também da parte especial do Código Penal.”

Conforme se depreende do excerto acima transcrito, nesta fase o Juiz de Primeiro Grau reconheceu a concorrência das causas de aumento previstas no inciso do § 2º, II (concurso de pessoas) e § 2º-A, I (se a violência é exercida com emprego de arma de fogo), ambas do art. 157, do CP, aplicando-as cumulativamente nesta fase do cumprimento da pena.

Com efeito, é assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, no caso da prática de crime qualificado, existindo mais de uma qualificadora, uma delas será utilizada para qualificar o delito (terceira fase da aplicação da pena) e a outra será aplicada em fase diversa da dosimetria da pena.

Exemplificando, assim explica Capez[44]: “(...) No caso de homicídio doloso triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (CP, art. 121, § 2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites de pena mínimo e máximo. Assim, no caso do homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a pena já passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado). Restariam ainda as outras duas, havendo dúvida sobre qual função estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe já eleva os limites de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê? Como qualificadoras, não servirão para mais nada, pois só se pode modificar os limites uma vez. Há duas posições: (i) as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes; (ii) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação de pena. Nosso entendimento: entendemos correta a segunda posição, uma vez que, na hipótese de duas ou mais qualificadoras, somente uma delas exercerá, efetivamente, essa função. Com efeito, basta uma para que os limites mínimo e máximo sejam elevados. As demais, perdendo a função de qualificar o crime, passam a atuar como agravantes (“São agravantes, quando não qualificam o crime”), entrando na segunda fase de fixação da pena.”

No mesmo sentido é a doutrina de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio[45]: “Havendo concurso de duas ou mais qualificadoras, apenas uma poderá ser utilizada para qualificar o crime e alterar os patamares de pena mínimo e máximo, sendo que as demais, caso haja previsão legal, poderão ser utilizadas nas demais fases do cálculo da pena como agravantes (pena provisória) ou causas de aumento de pena (pena definitiva).”

Sobre o tema, assim disserta Cleber Masson[46]: “Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (exemplo: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido – CP, art. 121, § 2.º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código Penal. Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica. E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1.ª base). Mas também há posicionamentos sustentando que, em qualquer hipótese, as demais qualificadoras atuam como circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase). E, finalmente, há entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador desprezandose as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Essa posição encontra forte resistência, uma vez que a sua aplicação prática viola o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado. De fato, pessoas em situação diversa receberiam igual tratamento pelo magistrado responsável pela fixação da pena privativa de liberdade. (...).”

Conforme os ensinamentos de Bittencourt[47]: “Quando um delito é qualificado, há uma mudança de faixa na aplicação da pena (ex.: um furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos, quando qualificado). Portanto, há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime. São três as posições principais: a) a segunda qualificadora, em diante, passa a valer como agravante ou causa de aumento (se existir correspondência), devendo ser lançada na 2.ª fase de individualização; b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas; c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial, ou seja, deve ser lançada na 1.ª fase de individualização para compor a pena-base. Preferimos utilizar a primeira corrente, quando é possível (existência da agravante ou causa de aumento correspondente). Quando não, valemo-nos da terceira posição, lançando a 2.ª ou 3.ª qualificadora no contexto da pena-base. O que não nos parece admissível é simplesmente desprezar a sua existência somente porque uma delas já foi reconhecida e utilizada. Há uma quarta posição, advinda, basicamente, de alguns julgados, pretendendo valer-se de analogia, ainda que in malam partem, para aproveitar as causas legais de aumento de um crime para outro, quando as situações são completamente diversas, no campo técnico. Buscou-se aplicar ao furto qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas (art. 155, § 4.º, IV, CP) a causa de aumento, prevista no § 2º, II, do art. 157 (se há o concurso de duas ou mais pessoas no roubo); tal medida implicaria utilizar o aumento de 1/3 até a metade no contexto do furto, o que seria ilegal e inconstitucional. As circunstâncias legais, definidas como qualificadoras, quando não utilizadas como tal, devem ser inseridas no campo residual, vale dizer, no cenário das agravantes ou circunstâncias judiciais, que não pertencem ao tipo penal incriminador. É o que estabelece a Súmula 442 do Superior Tribunal de Justiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

“Sabemos que a presença de uma circunstância judicial qualificadora para o crime traduz na imediata adequação da conduta para uma tipificação própria e específica, que se afasta do tipo simples, com a previsão de pena em abstrato diferenciada e majorada.

Torna-se suficiente, portanto, a presença em concreto de apenas uma circunstância qualificadora para que seja majorada a pena (mínima e máxima) em abstrato prevista para determinado delito, ou seja, para que tenhamos alterado o preceito secundário do tipo.

Porém, nesse momento, a questão que se estabelece gira em torno da existência de duas ou mais circunstâncias qualificadoras em concreto para determinada conduta que se encontra tipificada na legislação como um ato ilícito (crime).

Nessa hipótese, sabemos que, para alterar (majorar) a espécie delitiva, passando da forma simples à qualificada, bastará apenas a presença de uma circunstância qualificadora, e as demais, quando presentes, servirão para o juiz sentenciante promover o devido ajustamento da pena a ser dosada de acordo com a maior gravidade em concreto demonstrada pela conduta praticada pelo acusado ou querelado.

Havendo, portanto, a presença de duas ou mais qualificadoras para o crime, bastará o emprego pelo julgador de apenas uma delas para qualificá-lo, sendo que as demais devem ser reconhecidas e valoradas no processo de dosimetria da sanção penal (pena em concreto).

Eis que surge, então, a necessidade de se estabelecer o momento exato, dentro do sistema trifásico de aplicação da pena, acerca da incidência das circunstâncias qualificadoras restantes, também conhecidas como remanescentes, que se constituem naquelas que não foram utilizadas para qualificar o crime, com vistas à melhor definição e adequação da pena em concreto a ser dosada.

Em resposta à questão suscitada, encontramos a existência de duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais distintas: uma delas defende tão somente a possibilidade de valoração das qualificadoras restantes na formação da pena-base (primeira fase), enquanto a outra permite que essa valoração ocorra na formação da pena provisória ou intermediária (segunda fase).

A segunda corrente, inclusive, é a posição que adotamos e defendemos, sendo que, neste particular, esta ela alinhada com o entendimento dos Tribunais Superiores (STF e STJ), no sentido de que, havendo a previsão de circunstâncias qualificadoras para o criem, apenas uma delas servirá para qualificar o delito, enquanto as demais (restantes ou remanescentes), poderão ser reconhecidas e valoradas na segunda fase do processo de aplicação da pena, no momento da formação da pena provisória ou intermediária, desde que expressamente prevista em lei como circunstâncias agravantes, o que não poderia ser diferente, diante da existência de rol taxativo para elas, o que conduz à impossibilidade de o julgador reconhecer a presença de agravantes que não tenham previsão legal.

Desse modo, somente na hipótese de as qualificadoras restantes, entendidas como aquelas que não foram utilizadas para qualificar o crime, não possuírem previsão legal como circunstâncias agravantes, é que as suas incidências ocorreriam na primeira fase do sistema trifásico, no momento da formação da pena-base, com reconhecimento e valoração na circunstância judicial que melhor se amoldar à sua definição. (...).”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA UTILIZADA DESLOCADA PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. PENA-BASE. QUANTUM DE AUMENTO. 1. Reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 2. Na hipótese, o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, para cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram o percentual de 1/8 entre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominada ao delito (2-8 anos) para cada circunstância judicial valorada negativamente.Nada a reparar na pena-base do recorrente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 2113232 TO 2022/0118666-0, Data de Julgamento: 21/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2022)

Extrai-se do trecho da sentença alhures transcrito, que o Magistrado primevo utilizou-se de ambas as majorantes (concurso de pessoas e emprego de arma de fogo) nesta terceira fase da dosimetria da pena, porém, sem pretender encerrar o debate acerca do tema, comungo da opinião de que, estando presentes duas causas de aumento, uma deve ser utilizada para majorar a pena, enquanto que a outra deve migrar para outra fase da dosimetria para que seja valorada.

In casu, retam indene de dúvidas tanto o emprego de arma de fogo quanto a ocorrência do concurso de pessoas, uma vez que se extrai do depoimento da Vítima que esta foi abordada por 02 (duas) pessoas (o Acusado e terceiro desconhecido) quando da prática da conduta delituosa em comento, momento em que subtraíram-lhe sua motocicleta por meio de grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Neste ponto, me remeto ao depoimento do Ofendido, alhures transcrito, e às considerações dantes feitas acerca da validade e importância do depoimento da vítima em crimes deste jaez, que ganha grande relevância, principalmente quando a narrativa dos fatos for congruente e corroborada por outros elementos constantes dos autos, como é o caso em comento.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES SOBEJANTES. VALORAÇÃO EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA. PATAMAR FIXO OU VARIÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE DISTINÇÃO. CRITÉRIO QUE NÃO INTEGRA A NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. 3. CAUSAS DE AUMENTOS SOBRESSALENTES. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA OU SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO PENA. OBSERVÂNCIA AO SISTEMA TRIFÁSICO. 4. DESCONSIDERAÇÃO DE MAJORANTES SOBEJANTES. DESPREZO DE CIRCUNSTÂNCIAS MAIS GRAVOSAS. SUBVERSÃO DA INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA. 5. VALORAÇÃO DE MAJORANTES NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ADEQUAÇÃO DO PARÂMETRO DE AUMENTO. ELEVAÇÃO DA PENA EM 1/6. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, PARA FIXAR O INCREMENTO DA PENA PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM 1/6. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o STJ passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do STF, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A questão jurídica trazida nos presentes autos e submetida ao crivo da Terceira Seção diz respeito, em síntese, à valoração de majorantes sobejantes na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena, a depender se a causa de aumento traz patamar fixo ou variável. Contudo, não é possível dar tratamento diferenciado à causa de aumento que traz patamar fixo e à que traz patamar variável, porquanto, além de não se verificar utilidade na referida distinção, o mesmo instituto jurídico teria tratamento distinto a depender de critério que não integra sua natureza jurídica. 3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. 5. Escorreita a valoração das majorantes sobressalentes na primeira fase da dosimetria da pena, mantém-se a pena-base fixada pelo Tribunal de origem, em 4 anos e 7 meses de reclusão. Quanto à agravante da reincidência, deve ser observado o parâmetro de 1/6 utilizado por esta Corte Superior, motivo pelo qual se fixa a pena intermediária em 5 anos e 3 meses de reclusão. Por fim, fica mantida a causa de aumento em 1/3, totalizando uma pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para redimensionar a agravante da reincidência para 1/6, resultando uma pena de 7 anos de reclusão.

(STJ - HC: 463434 MT 2018/0201182-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 25/11/2020, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)

Rememore-se que ao analisar o caso posto a exame este Sodalício entendeu, no que diz respeito à dosimetria penal, que: (i) na primeira fase não manteve-se a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime e, em sede de reforma, deslocou-se o concurso de agentes para esta fase, valorando-se negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, tendo em vista o deslocamento da majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria penal, deve-se majorar a pena base em mais 1/8 (um oitavo), conforme entendimento dos Tribunais Superiores e dos quais comungo.

Desta feita, como a diferença entre a pena máxima e a pena mínima do crime de roubo é de 6 (seis) anos (10a – 04a = 06a), aplicando-se a esse resultado a fração de 1/8, chega-se à conclusão de que à pena-base deve ser acrescido o quantum de 09 (nove) meses (06a x 1/8 = 09m).

Partindo-se, então, da pena-base fixada pelo Juízo primevo, de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, tendo em vista o deslocamento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, valorando-se negativamente as circunstâncias do crime, chega-se à pena-base de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Conforme exposto, constatada a presença da causa de aumento do emprego de arma de fogo, a reprimenda penal deverá ser majorada em 2/3, de forma que, partindo-se da pena intermediária de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, aplicando a causa de aumento de 2/3, chega-se à pena definitiva de 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o fechado, em atenção ao quanto disposto no art. 33, § 2º, “b”[49], do Código Penal.

Neste tópico, cabe destacar que a multa integra a sanção prevista ao tipo penal em estudo, sendo norma cogente, e não pode deixar de ser aplicada pelo magistrado à revelia, pois tratar-se-ia de uma demonstrável violação ao princípio da legalidade.

No caso em análise, o preceito secundário do artigo 157, caput, do Código Penal, estabelece, além da pena de 4 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão, que ao agente perpetrador da conduta será atribuída o pagamento de multa, enquanto o art. 49 do mesmo Diploma antevê o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, a título de sanção pecuniária.

De igual modo, qualquer pedido voltado à melhor execução do pagamento da pena pecuniária deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções penais, haja vista que àquele poder compete o exame deste pleito.

Pelo exposto, não há que se falar em fixação da pena pecuniária no mínimo legal.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do recurso de Apelação interposto, AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE SUSCITADAS E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL para, na segunda fase da dosimetria penal, decotar a agravante do emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido e, na terceira fase, deslocar a causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria negativamente quanto às circunstâncias do crime, culminando na alteração da pena definitiva de 17 (dezessete) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 30 dias-multa, para 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 (vinte e um) dias-multa.

[1]Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

[2]Idem, p. 1596.

[3]DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

[4]Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

[5]“O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

[6]Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

[7]Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

[8]TOURINHO FILHO. Código de processo penal comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva: 1999.

[9]MONERAT, Carlos Fonseca. Inversão do ônus da prova no processo penal brasileiro. Santos, SP: Comunicar, 2006.

[10]NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

[11]PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[12]DINIZ NETO, Eduardo. Meios de obtenção de prova criminal: considerações de direito constitucional aplicado, in: Ciências penais: Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Ano 4. n. 6. jan.-jun./2017. Editora Revista dos Tribunais.

[13]Art. 155. Omissis.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

[14]Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO)

§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão

[15]LOPES, Mariângela T. O reconhecimento como meio de prova: necessidade de reformulação do direito brasileiro. Tese de Doutorado em Direito – Universidade de São Paulo, 2011.

[16]AVENA, Norberto. Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

[17] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 19. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.

[18]BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 5 ed. RT: 2017.

[19]PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

[20]SOUZA, Luiz Eduardo da Silva Levy de. O reconhecimento fotográfico de pessoas em sede policial sob a luz do princípio da proporcionalidade na persecução criminal contemporânea. Disponível em: https://www.mprj.mp.br/documents/20184/4409950/Luiz+Eduardo+da+Silva+Levy+de+Souza.pdf Acesso em: 14/05/2024.

[21]AVENA, Norberto. Processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Método, 2023.

[22]COUTINHO, Luiz Augusto. Standards de prova em um processo penal democrático. In: Entre aspas: revista da Unicorp. Tribunadl de Justiça do Estado da Bahia. Ano 1. Num. 1. Salvador: Universidade Corporativa do TJBA, 2011.

[23]Idem.

[24]MOREIRA, Rômulo de Andrade. Estudos de direito penal e processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024.

[25]BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

[26]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[27]Op.cit.

[28]Op.cit.

[29]HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 221

[30]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[31]Apud, BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sentença Penal. 2ª. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.

[32]Op.cit.

[33] STJ - HC: 581963 SC 2020/0115333-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022

[34]SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

[35]NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.

[36]SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

[37]BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

[38]NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

[39]SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

[40]MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

[41]SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

[42] SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

[43] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120. 23. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

[44]CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120. 23. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

[45]SMANIO, Gianpaolo Poggio; FABRETTI, Humberto Barrionuevo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2019.

[46]MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019.

[47]BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

[48]SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

[49] Art. 33. Omissis.

(...)

§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500801-40.2019.8.05.0271
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: Josenilton Santos da Paz
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

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