PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 0000012-56.2017.8.05.0049 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: EDIVAN SOUZA DA LUZ |
| Advogado(s): AFRANIO SANTOS DA SILVA, DANIEL NOVAIS DE ARAUJO |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço o presente Recurso em Sentido Estrito e passo ao seu exame.
I – Das preliminares. Da ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento. Da inocorrência de prejuízo ao réu. Da legalidade da prova obtida por meio de rede social.
Preliminarmente, o Recorrente alegou a nulidade processual em razão da ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, com base em suposta ofensa ao sistema processual acusatório.
Ocorre que, ao contrário do quanto alegado pelo Recorrente, não houve qualquer ilegalidade na realização da audiência. Isso porque, esta ocorreu em conformidade ao disposto no art. 212, do Código de Processo Penal. Veja-se:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
Dessa forma, apenas de forma subsidiária – como no caso dos autos -, é possível que o magistrado produza provas. Esse é, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHA EFETUADA PELO JUIZ SINGULAR. INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO MAGISTRADO QUE NÃO MACULA SUA IMPARCIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DO CONTRADITÓRIO OU DA AMPLA DEFESA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. Esta SUPREMA CORTE já decidiu que “não obsta o Juiz de promover a inquirição das testemunhas, desde que respeitadas às formalidades previstas no Código de Processo Penal Brasileiro” (HC 135.371/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/10/2016). No mesmo sentido: HC 212.669/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/4/2022. 2. Nessas circunstâncias, não há que se falar em violação do sistema acusatório, sobretudo porque a legislação processual penal, em decorrência dos princípios da busca da verdade real e do impulso oficial, previu hipóteses de atuação, como na espécie, pelo Juiz processante (CPP, arts. 209 e 212). 3. Além disso, ficou registrado que não se observa nenhum prejuízo à defesa, que, inclusive, esteve presente na audiência ora atacada. [...] (RHC 220007 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-212 DIVULG 20-10-2022 PUBLIC 21-10- 2022).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS PRÍNCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E DAS PARTES PELO MAGISTRADO PARA ESCLARECIMENTO DE PONTO RELEVANTE. ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. O art. 212 do Código de Processo Penal permite que o Juiz participe das inquirições, sendo-lhe facultada, na busca da verdade real, a produção de provas necessárias à formação do seu livre convencimento, nos termos do art. 156, II, do mencionado diploma legal. 2. No processo penal, as nulidades observam o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 56, do CPP, não devendo ser declaradas sem a efetiva comprovação do prejuízo concreto, o qual não pode ser presumido pela parte, muito menos a partir da sua própria afirmação sobre os fatos provados nos autos, sem que eles tenham sido reconhecidos nas instâncias ordinárias. Precedentes. 3. Na hipótese, não houve demonstração de efetivo prejuízo para o réu advindo do fato de o Magistrado sentenciante ter perguntado às testemunhas se elas confirmavam os depoimentos que haviam prestado no inquérito policial. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 662325 MG 2021/0124606-9, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022)
Para além disso, cumpre destacar que, para que haja o reconhecimento de nulidade processual, é necessária a comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não restou demonstrado no caso em tela.
Em verdade, a audiência de instrução e julgamento foi realizada com a anuência do advogado constituído pela defesa, sem que este tenha suscitado qualquer vício, ainda que ausente o Ministério Público.
Assim, a defesa alega, em momento posterior ao ato impugnado, uma espécie de nulidade processual abstrata, sem indicar, especificamente, qual teria sido o prejuízo sofrido no decorrer do processo.
Sobre a necessidade de comprovar o prejuízo para a caracterização de nulidade processual, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 1. O reconhecimento da nulidade processual exige efetiva a demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief). [...] (STJ - AgInt no AREsp: 1310558 SP 2018/0145220-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2019)
Portanto, diante da possibilidade de produção de provas pelo magistrado, bem como da não comprovação de prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade da audiência de instrução e julgamento.
Com relação à preliminar de nulidade da prova obtida por meio de rede social, essa também não merece acolhimento.
Conforme o entendimento jurisprudencial consolidado, quando o registro da prova é feito por um dos interlocutores da comunicação telefônica, não há qualquer ilegalidade.
Ademais, não há que se falar em quebra de sigilo telefônico sem autorização judicial, tendo em vista que o acesso pela autoridade policial ao aparelho celular foi fornecido pela própria vítima, destinatária das conversas, oportunidade na qual foi constatada a prática de ameaças.
Nesse sentido, veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 619 DO CPP. NÃO VIOLAÇÃO. NULIDADE DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Em relação à nulidade por ilicitude de quebra de sigilo de conversas de whatsapp e dados telefônicos do aparelho celular do réu, a defesa faz referência a precedentes que dizem respeito à interceptação de celular do acusado, cujo conteúdo vem a ser devassado - as comunicações, as fotografias, e aos dados bancários - sem autorização judicial. [...] 4. No caso, a real detentora de eventual direito ao sigilo era a ex-companheira, totalmente interessada no esclarecimento dos fatos e que levou os fatos ao conhecimento da Polícia, que, por sua vez, requereu à autoridade judicial a expedição de mandado de busca e apreensão e decretação da prisão preventiva, o que foi deferido. 5. Entende-se por impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima dos seguidos estupros e que permitiu, por meio de seu representante legal, o exame do conteúdo das mensagens que revelavam as agressões em aparelho celular de uso próprio. [...] (AgRg no AREsp n. 1.570.857/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)
Como se vê, no caso dos autos, a vítima era a titular do direito ao sigilo de suas conversas. Desse modo, foi a responsável por levar os fatos ao conhecimento da autoridade policial, não havendo, assim, qualquer violação ao sigilo telefônico.
Por todo o exposto, as preliminares suscitadas pela defesa não merecem acolhimento.
II – Da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas.
Como é cediço, a decisão de pronúncia, prevista no art. 413, do Código de Processo Penal, é o momento no qual o juiz declara a admissibilidade da acusação, com base no convencimento a respeito da existência de materialidade do fato e da presença de indícios suficientes de autoria delitiva.
Sendo assim, não há qualquer juízo de certeza por parte do magistrado, cabendo-lhe, tão somente, proclamar se a pretensão acusatória é, de fato, admissível. Nesse sentido, constata-se o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito da decisão de pronúncia:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DE PRONÚNCIA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A AÇÃO DE HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação de prática de crime doloso contra a vida, não demandando o juízo de certeza necessário ao édito condenatório, contentando-se com a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação no delito. 2. Eventuais dúvidas na fase processual da pronúncia resolvem-se em favor da sociedade (in dubio pro societate) e deverão ser dirimidas pelo conselho de sentença. 3. A análise da alegação de inexistência de indícios de autoria demanda dilação probatória, procedimento incompatível com a ação de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 644837 RO 2021/0041373-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 24/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2021)
Compulsando os autos, tem-se que a materialidade e autoria delitivas restaram comprovadas por meio do Laudo de Exame de Lesões Corporais (Id. 43062509), do atendimento médico realizado no Hospital Geral do Estado – HGE (Id. 43062482), bem como dos depoimentos das testemunhas e declaração da vítima.
Cumpre destacar, ainda, que em caso de dúvidas e incertezas sobre o fato criminoso, o julgamento pelo Tribunal do Júri é medida que se impõe, tendo em vista que a decisão de pronúncia não deve tratar do mérito do caso concreto.
Veja-se, a respeito desse tema, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA VEDADA PELA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O amparo probatório da decisão de pronúncia deve ser bastante para demonstrar a materialidade do fato e indicar a existência de indícios suficientes de autoria ou participação, cabendo ao juiz, nesse momento processual, analisar e dirimir dúvidas pertinentes à admissibilidade da acusação. Assim, eventuais incertezas quanto ao mérito devem ser dirimidas pelo Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para o processamento e julgamento de crimes dolosos contra a vida, vigorando, nessa fase o princípio in dubio pro societate. 2. No caso em análise, o Tribunal de origem destacou que o conjunto probatório carreado até o momento dá lastro à versão apresentada pela acusação, frisando que "as provas produzidas durante a fase investigativa, bem como durante a instrução processual demonstram existirem indícios de que os recorrentes praticaram, supostamente, os crimes de homicídio qualificado pelo motivo torpe e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, e de associação criminosa, previstos no Código Penal" (e-STJ fl. 1.276). Assim sendo, a pretensão de desconstituir as conclusões firmadas pelas instâncias ordinárias, no ponto, depende de análise do conjunto probatório, providência incabível em sede de recurso nos moldes do prescrito pela Súmula 7/STJ, conforme consolidada jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2300867 ES 2023/0052808-5, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 30/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2023)
Diante de todo o exposto, considerando a presença de provas de materialidade e indícios suficientes de autoria, não carece de reforma a decisão de pronúncia, devendo ocorrer o devido julgamento pelo Tribunal do Júri.
III – Dispositivo
Ex positis, voto pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso em Sentido Estrito.
Salvador/BA, 21 de agosto de 2023.
Des. Jefferson Alves de Assis - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator