PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA OU CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E SUBSIDIÁRIO PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO ACIDENTE. SENTENÇA QUE RESTABELECE E CONVERTE EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, CONfORME PERÍCIA JUDICIAL.  MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA.

1.              Tendo o Segurado comprovado sua incapacidade total e permanente, acertada é a condenação da Autarquia, que negou o restabelecimento do auxílio-doença, que culminou com a reversão em aposentadoria por invalidez, consoante provas documentais e conclusão pericial.

2.              Majoração da verba honorária advocatícia em 1% (um por cento) em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, observando os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. 

3.              Sentença que se mantém em sua integralidade.

4.              APELO IMPROVIDO.

 Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL 0501379-82.2018.8.05.0256, originária da 2ª Vara de Feitos de Rel. De Cons. Cível e Comerciais, da Comarca de Teixeira de Freitas, tendo como Apelante o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e Apelado JOSÉ DARCI ZOCOLOTTO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, amparados nos fundamentos constantes no VOTO do Juiz Convocado Relator. 

Salvador, 05 de outubro de 2021

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Outubro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em face da Sentença que julgou procedente o pedido autoral, que confirmou a antecipação dos efeitos da tutela, condenando o Apelante a reestabelecer em favor do Autor o benefício previdenciário 5380108969, com efeito "ex tunc", nos seguites termos: 

"(...) Em razão do exposto e por tudo do que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE, por sentença a ação e determino o restabelecimento do benefício previdenciário do Requerente nº. 5380108969, com efeito “ex tunc”, respeitando a prescrição quinquenal, devendo ser efetuado o pagamento retroativo de todos os valores devidos e não pagos, compensando-se as parcelas eventualmente recebidas na titularidade de qualquer outro benefício não acumulável no mesmo período, bem como, para determinar, que a correção monetária das parcelas deverá incidir a partir da data de vencimento de cada uma delas, de acordo com o INPC, e, por fim, estabelecer que os honorários advocatícios sucumbenciais devem incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a prolação desta sentença, em observância ao enunciado da Súmula n° 111 do STJ. E converto em Aposentadoria por invalidez acidentária a partir da realização da perícia, para produção dos seus jurídicos e legais efeitos. Por conseguinte, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do NCPC. E, tratando-se de verba alimentar, com amparo no art. 311, II, c/c arts. 497 e 536 do NCPC., antecipo os efeitos da tutela pretendida, e determino à Autarquia Ré que proceda o restabelecimento do benefício previdenciário do autor nº. 5380108969, no prazo de até trinta dias, sob pena de multa diária que arbitro em R$1.000,00 (hum mil reais). Condeno a Requerida ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, corrigidos com juros e correção monetária, na forma da lei, até o efetivo pagamento. (...) - ID 14514775 

Irresignada a Autarquia ingressou com este Recurso de Apelação, pugnando pela reforma da Sentença, ao arguir a prejudicial de prescrição, e por entender que a sentença fora ultra petita, em razão de que a condenação do restabelecimento do auxílio-doença acidentário a partir da cessação administrativa atinente ao NB 5380108969, ocorrida em 20/02/2010, a despeito de a pretensão deduzida pela Autora ter se voltado contra a cessação referente ao auxílio-doença de NB 5462381197, levada a efeito em 30/07/2011; razões pelas quais pugna que, na inesperada hipótese de ser mantida a condenação, o termo inicial do auxílio-doença concedido seja estabelecido em 31/01/2011. Roga a Apelante, considerando a probabilidade de provimento do recurso, pelo efeito suspensivo ao recurso, pela possibilidade de ocorrência de dano grave e de difícil reparação.

Intimada, a parte Apelada apresentou contrarrazões ao Recurso de Apelação, que em síntese fundamenta com o objetivo de que seja negado provimento ao recurtso, mantendo-se inalterada a Sentença em seus termos.

É o que importa relatar.

Salvador, 05 de outubro de 2021.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Conheço do Recurso, considerando presentes os pressupostos legais de admissibilidade 

Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, irresignado com a sentença de procedência, por aduzir que houve a prescrição do direito do Apelado. 

A Autarquia apelante suscita prejudicial de mérito de prescrição, sob o fundamento de que, em se tratando de reestabelecimento de benefício previdenciário, havendo o transcurso de mais de 5 anos entre a data da sua cessação e a data do ajuizamento da demanda, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32.

Não assiste razão ao Apelante, posto que, o benefício de natureza acidentária, é imprescritível o fundo de direito, mas, sim as prestações econômicas que antecederem ao quinquênio, considerando sobretudo, no caso concreto, que o Perito Judicial nomeado e compromissado, certificou a incapacidade do beneficiário, apontando como incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, portanto, indicando a aposentadoria, não mais ao auxílio-doença; o que demonstra que a incapacidade persistiu e progrediu a atingir a total e definitiva incapacidade do beneficiário, entre a cessação determinada pela Autarquia e o atual quadro incapacitante do aposentado.

Portanto, cuidando-se de benefício do Regime Geral de Previdência Social, a prescrição atinge apenas as parcelas econômicas mensais que precedem os cincos anos anteriores ao ajuizamento da ação, não ocorrendo a prescrição do fundo de direito, ou seja, do próprio pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, com a possibilidade de reversão para aposentadoria. 

Conforme entendimento consolidadado do STJ, no sentido de que a pretensão de obtenção de um benefício é imprescritível, uma vez que visa a atender demandas de caráter alimentar, estando relacionada com o próprio direito à vida. Nesse viés, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. ART. 103, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.213/1991. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO. NEGATIVA EXPRESSA DO INSS. FUNDO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. 1. A autarquia previdenciária pretende configurar a prescrição do fundo de direito em razão de o benefício ter sido negado administrativamente, com amparo no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991 e na Súmula 85/STJ. 2. O STJ consolidou o entendimento de que não há prescrição do fundo de direito dos benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social, e que tal instituto somente atinge as parcelas sucessivas anteriores ao prazo prescricional. Nesse sentido: AgRg no Resp 1.384.787/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 10.12.2013; AgRg no Resp 1.096.216/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, Dje 2.12.2013. 3. A interpretação contextual do caput e do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991 conduz à conclusão de que o prazo que fulmina o direito de revisão do ato de concessão ou indeferimento de benefício previdenciário é o decadencial de dez anos (caput), e não o lapso prescricional qunquenal (parágrafo único) que incide apenas sobre as parcelas sucessívas anteriores ao ajuizamento da ação. 4. A aplicação da prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/1991 sobre o fundo de direito tornara letra morta o previsto no caput do mesmo dispositivo legal. 5. Recurso Especial não provido." (STJ, Resp 1397103/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/03/2014, Dje 19/03/2014).

ACIDENTE DO TRABALHO – BENEFÍCIO AUXÍLIO-ACIDENTE – MARÇO INICIAL – INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ART. 86 DA LEI 8.213/91 – CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APELO E REMESSA DESPROVIDOS. ACIDENTE DO TRABALHO – BENEFÍCIO AUXÍLIO-ACIDENTE – MARÇO INICIAL – INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ART. 86 DA LEI 8.213/91 – CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APELO E REMESSA DESPROVIDOS. Em matéria de infortunística é imprescritível o fundo de direito, mas sim as prestações acidentárias que antecederem a um quinquênio. Se o perito judicial nomeado e compromissado em juízo atestou o déficit incapacitante do inditoso obreiro a ponto de ser compelido a expender maior esforço para o exercício de suas funções, tendo constatado o quadro incapacitante ao infortúnio laboral sofrido pelo obreiro, é devida a reparação infortunística, mesmo que a esta se oponha o expert assistente indicado pela seguradora compulsória, uma vez que estabelecida a controvérsia é prevalecente a conclusão do perito oficial. “A expressão ‘redução de capacidade funcional’ deve ser interpretada como a perda de qualquer grau de capacidade funcional, i.e., laborativa de um modo geral, sem distinção, inadmitida a restrição, calcada em casos de mudança de função ou atividade laborativa. Assim, qualquer perda da capacidade para o trabalho decorrente de acidente de qualquer natureza fica indenizada com auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício do segurado” (Oliveira, José de. Acidente do trabalho: teoria prática e jurisprudência; 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, pág. 267). Consoante entendimento predominante na jurisprudência o março inicial para a percepção de benefício acidentário é o da perícia administrativa realizada no próprio âmbito do órgão ancilar. Na hipótese de ser concedido o benefício pela seguradora oficial, o março inicial será a partir do momento em que este foi cortado, excluídas as parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal. (TJ-SC – AC: 178330 SC 2000.017833-0, Relator: Anselmo Cerello, Data de Julgamento: 30/11/2000, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. 00.017833-0, de Criciúma.)

Assim, rejeito a prejudicial de prescrição do fundo de direito do Apelado.

No mérito, dispõe o art. 42 da Lei 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Desse modo, a concessão da aposentadoria por invalidez, exige a comprovação da incapacidade do segurado, além da impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Observa-se, assim, que o Laudo Pericial oficial concluiu que a incapacidade do Apelado é total e permanente, vejamos:

“(..) CONCLUSÕES: A conclusão desse perito nessa lide é que o Autor é portador de hérnia discal lombar, adquirida durante o seu labor. Foi submetido a cirurgia e agora apresenta sequela dessa cirurgia, que se manifesta com um conjunto de sinais e sintomas que se denomina Síndrome Pós Laminectomia. Sob a ótica de um conceito absoluto, esse quadro determina uma incapacidade parcial e permanente, mas há que relativizar essa incapacidade, tendo como base o cenário que o Periciando se encontra inserido. Trata-se de uma pessoa com idade avançada, analfabeto e sem especialização profissional. Com a patologia que o acomete, não pode retornar à atividade de trabalhador braçal e nem para qualquer outra que tenha que submeter a coluna a sobrecargas. Tampouco pode ficar em uma posição única por muito tempo (sentado ou em pé). Em vista do analfabetismo, resta-lhe imensa dificuldade para voltar a estudar e adquirir capacidade cultural que lhe permita treinamento para trabalhos mais intelectuais ou leves. Assim, sob o ponto de vista prático, sua incapacidade é total e permanente. (...)”(ID 14514668.

“(...) DIAGNÓSTICO PERICIAL Hernia Discal Lombar – CID 10 – m51.1. Síndrome pós laminectomia – CID 10 – M96.1. (...) CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIAGNÓSTICO E NEXO CAUSAL (...) A hérnia de disco (...) É uma patologia muito incapacitante. São comuns em pessoas que trabalham exercendo sobrecarga na coluna, mesmo que leve. Quanto ao tratamento cirúrgico dessa patologia, a literatura mostra que quase todos os casos voltam a ter o mesmo quadro de dor depois de um período no máximo de três anos, principalmente se não evitar sobrecarga. Diante do exposto, vê-se que o Periciando adquiriu uma hérnia discal durante o seu labor, ficando assim bem definido o nexo causal. (...)” (ID 

Dentre algumas arguições, respondeu o Perito Judicial:

INDAGAÇÃO – A parte autora é portadora de alguma doença/lesão deficiência física ou mental? Se afirmativo, qual seria? RESPOSTA: Sim. Hérnia Discal Lombar.

INDAGAÇÃO – Qual a data provável de início desta doença/lesão? RESPOSTA: Por volta de 2008.

INDAGAÇÃO – Existe nexo de causalidade entre a doença/lesão apresentada, o local de trabalho e o trabalho desenvolvido pela parte autora? RESPOSTA: Sim.

INDAGAÇÃO: A doença induz em incapacidade para a atividade habitual da parte autora? Justifique. RESPOSTA: Sim. Sua atividade habitual é de pegar muito peso e submeter a coluna a sobrecargas.

INDAGAÇÃO – Existem lesões consolidadas na parte autora? Se afirmativo, quais seriam? RESPOSTA: Sim. A hérnia de disco lombar operada em 2011.

INDAGAÇÃO: Caso positivo, a situação da parte autora se enquadra em alguma das hipóteses previstas no Anexo III do Decreto 3.048/99? Se afirmativo, qual seria? RESPOSTA: Sim. Quadro 6, letra C.

No caso concreto, o Apelado se encontra com 56 anos de idade, analfabeto, trabalhador rural, que sofreu acidente no local de trabalho em outubro de 2009, lesionando a coluna, lhe sendo concedido auxílio-doença acidentário, na Espécie 91, conforme NB 5380108969, de 17/10/2009 até 20/02/2010, ao que se depreende da documentação acostadas aos autos, o qual permaneceu com expressiva redução do seu potencial laboral, contudo lhe foi negada a prorrogação do benefício ao se aduzir inexistência da incapacidade laborativa, mesmo apresentando laudo médico especializado, indicando o contrário, culminando com sua dispensa do trabalho em agosto de 2010, em provável decorrência da sua incapacidade ou sequelas consolidadas pelas lesões anteriormente evidenciadas; que nem mesmo a cirurgia, devido ao agravamento da sua lombalgia, decorrente da CID R52, em junho de 2011, com colocação de haste e parafusos, conforme documento juntado; todavia o procedimento não trouxe a recuperação da capacidade laboral, razão pela qual em agosto de 2011, foi solicitado junto a Autarquia a prorrogação do benefício, que para sua surpresa foi indeferido, conforme documento acostado.

Portanto, o Apelado se encontra fora do mercado de trabalho devido à hérnia de disco lombar, o que o impede de exercer atividades que exijam esforço físico, não havendo possibilidade de exercer sua profissão habitual de levantamento de peso, ou assemelhado, sendo que, deve ser considerado incapaz de conseguir reabilitação para exercer outra atividade que lhe garanta a sua subsistência, em razão do grau de instrução, bem como sua idade e das condições do mercado de trabalho, conforme atesta o Perito Judicial em sua conclusão.

A concessão de aposentadoria por invalidez, como desejou o Recorrido em sua exordial, ficou condicionada à impossibilidade de inserção no programa de reabilitação profissional, com a constatação de que, de fato, não há possibilidade de o segurado exercer outra atividade profissional, diante de sua incapacidade permanente e total (art. 42, da Lei 8213/91).

Comprovada a incapacidade do beneficiário para exercer a atividade desempenhada, imperiosa a concessão do benefício nos moldes em que se deu no comando sentencial com vias a garantir-lhe o sustento, preenchidos que foram os requisitos impostos por lei, sendo este entendimento extraído do art. 1º da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. 

Destarte, a condenação que recaiu sobre a Autarquia apelante, foi bem analisada, fundamentada e decidida a sentença com base na legislação vigente sobre a matéria, no que diz respeito à aposentadoria por invalidez, concedida para o segurado comprovadamente considerado impedido total e permanente para o labor habitual, cabendo a esta Corte, manter na íntegra a determinação inserta no decisum, encontrando-se harmoniosamente com a jurisprudência:

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO VOLUNTÁRIO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO ACIDENTE DE TRABALHO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LESÃO GRAVE EM MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. LIMITAÇÃO DA DESTREZA E HABILIDADE DA MÃO ESQUERDA. CARPINTEIRO E ARMADOR. IDADE AVANÇADA. BENEFÍCIO DEFERIDO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS PRESENTES. Não merece reforma a sentença que decide com base em laudo pericial judicial que atesta a invalidez permanente do segurado em decorrência de acidente de trabalho. Impossibilitada a reabilitação do segurado, face a idade avançada e limitação da destreza e habilidade da mão esquerda do segurado que exercia função de carpinteiro e armador, impõe-se a conversão do auxílio acidente de trabalho em aposentadoria por invalidez. Considerando a data do acidente de trabalho e a data de ingresso da ação previdenciária, os valores devidos, a partir da data em que foi cessado o benefício acidentário devidos, a partir da data em que foi cessado o benefício acidentário devem ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação até a data de 28,06.2009. A partir daí, o débito deverá ser corrigido e acrescido de juros de mora na forma do artigo 1º - F, da Lei 9.494, de 1997, com a alteração dada pela Lei 11.960, de 2009. Face à natureza alimentar do benefício previdenciário e à possibilidade de dano grave e de difícil reparação, deve ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença. Sentença reformada em reexame necessário apenas no tocante à incidência dos juros e correção monetária. (TJMG – Ap Cível/Reex Necessário 1.0040.07.056257-0/002, Relator (a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/07/20015, publicação da súmula em 03/08/2015)  

Assim sendo, o Apelado preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42, caput, da Lei 8.213/91.

Lado outro, o apelado recebeu o benefício de auxílio-doença até 30/07/2011 (ID. 14514562), sendo negado o pedido de restabelecimento em 19/08/2011 (ID 14514564). Não obstante o lapso temporal, até a realização do Laudo Pericial Judicial, ocorrido em 16/09/2019, pressupõe-se que a doença/lesão e consequentemente a incapacidade persistiu, culminando com o quadro de saúde atual.

Mesmo porque, os relatórios e atestados médicos acostados aos autos corroboram com a incapacidade revelada na Perícia Judicial, sendo este bem elucidativo quanto a condição de irreversibilidade da incapacidade.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação  do INSS, em sua integralidade, e por consectário lógico, majoro a verba honorária advocatícia em 1% (um por cento) sobre o valor das prestações vencidas, em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, respeitando os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida pelo juízo primevo.

É como voto.

Sala de Sessões,

Presidente

 FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

Procurador(a) de Justiça