PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0089100-07.2007.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ANTONIO JOSE DOS SANTOS |
| Advogado(s): ILANA KATIA VIEIRA CAMPOS |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. O apelante é beneficiário da gratuidade da justiça, deferida no ID 124977417, estando dispensado do recolhimento do preparo.
Como relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por ANTÔNIO JOSÉ DOS SANTOS, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos da Ação de Anulação de Ato Administrativo com pedido de reintegração ajuizada pelo ora apelante contra o ESTADO DA BAHIA.
Inicialmente, passo à análise da preliminar de cerceamento de defesa levantada.
O apelante sustenta que a sua condição de preso durante a tramitação do PAD teria inviabilizado o exercício da ampla defesa e do contraditório. O argumento, embora compreensível sob a perspectiva humana, não encontra respaldo jurídico nos elementos dos autos.
Conforme se extrai do relatório da Comissão Processante (ID 105274229, pág. 1-3), o apelante foi devidamente citado para oferecer defesa e ser interrogado. Foram expedidos dois mandados de citação, sendo o primeiro recebido em 13 de dezembro de 2004 e o segundo, contendo informações complementares, recebido em 14 de dezembro de 2004, com audiência de interrogatório designada para o dia 23 de dezembro de 2004. Ainda que a primeira audiência tenha sido marcada por tumulto em razão da quantidade de defensores que atuavam no feito, a Comissão Processante adotou providências para garantir a regularidade dos atos, adiando a assentada e dilatando prazos para defesa prévia.
Registre-se que o apelante foi representado por defensor dativo, nomeado pelo Sindicato dos Fazendários, que acompanhou todos os atos de instrução (ID 105274229, p. 3-4). A própria sentença recorrida destacou, com base nos fundamentos do processo paradigma nº 0066364-92.2007.8.05.0001, que o PAD observou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tendo o autor sido devidamente notificado, obtido acesso aos autos e sido representado por advogado. A Comissão foi flexível com a apresentação de defesas prévias e alegações finais, ampliando prazos com o objetivo de apurar os fatos integralmente.
A circunstância de o apelante encontrar-se custodiado não constitui, por si só, causa de nulidade do procedimento disciplinar. A segregação cautelar do servidor não impede a tramitação do PAD, desde que assegurada a assistência por defensor, o que ocorreu no caso concreto.
Não se pode perder de vista que o apelante foi preso em 6 de dezembro de 2004, no bojo da denominada "Operação Olho de Hórus" e que o PAD foi instaurado de imediato. A Comissão Processante, ciente da situação de custódia, deslocou-se ao complexo penitenciário para realizar os interrogatórios, demonstrando esforço para garantir o exercício do direito de defesa (ID 105274229).
As dificuldades narradas pelo apelante, abalo emocional, dificuldade de contato com advogados, distância geográfica, são naturais em qualquer situação de prisão, mas não foram capazes de impedir que ele apresentasse suas razões de defesa e indicasse testemunhas.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a alegação de nulidade no processo administrativo disciplinar exige a comprovação de efetivo prejuízo. Vejamos:
EMENTA: Processual penal. Recurso extraordinário. Execução penal. Prévio procedimento administrativo disciplinar para o reconhecimento de falta grave. Desnecessidade. Audiência em juízo na qual assegurados o contraditório e a ampla defesa. Provimento do Recurso. 1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. 2. No sistema de jurisdição una, o procedimento judicial conta com mais e maiores garantias que o procedimento administrativo, razão pela qual o segundo pode ser revisto judicialmente, prevalecendo a decisão judicial sobre a administrativa. 3. Por outro lado, em um sistema congestionado como o da Execução Penal, qualquer atividade redundante ou puramente formal significa desvio de recursos humanos da atividade principal do Juízo, inclusive e notadamente a de assegurar os benefícios legais para que ninguém permaneça no cárcere por período superior à condenação. 4. Desse modo, a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal. 5. Provimento do Recurso com a afirmação da seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”. (RE 972598, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 04-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-196 DIVULG 05-08-2020 PUBLIC 06-08-2020)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO GUERREADA NA CORTE A QUO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE NOVO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ausente impugnação específica aos fundamentos da decisão que denegou a segurança pleiteada, correta a detecção da violação ao princípio da dialeticidade recursal pela Corte a quo. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que quando não demonstrado prejuízo à defesa do impetrante, não se reconhece a nulidade do ato. 3. In casu, não restou demonstrado pelo Impetrante o prejuízo concreto da alegada ausência de novo interrogatório após a oitiva das testemunhas arroladas no processo administrativo disciplinar, em especial diante da constatação de que o exercício do contraditório e a ampla defesa foram assegurados pelo acompanhamento de todo o procedimento e apresentação de defesa escrita ao final. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC. (RMS 37631 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 24-06-2022 PUBLIC 27-06-2022) (g.n)
No caso, o apelante não demonstrou concretamente qual ato processual deixou de praticar ou qual prova deixou de produzir em razão de sua custódia.
Ressalte-se, por oportuno, que o PAD em questão transcorreu com absoluta regularidade formal, tendo sido ouvidas mais de cinquenta testemunhas, muitas delas indicadas pelos próprios acusados. A Comissão Processante foi presidida por um Procurador do Estado, o que confere maior segurança jurídica ao procedimento. As defesas foram apresentadas, as testemunhas foram inquiridas, as provas documentais e periciais foram submetidas ao contraditório, com possibilidade de formulação de quesitos e nomeação de assistentes técnicos pelos advogados. Não há, portanto, qualquer vício formal a macular o procedimento administrativo disciplinar.
Dessa forma, rejeito a preliminar de nulidade do PAD por cerceamento de defesa.
Ultrapassada a questão preliminar, adentro o exame do mérito recursal, no qual o apelante sustenta a insuficiência de provas para embasar sua demissão. O argumento não merece acolhida.
O Processo Administrativo Disciplinar nº 229.098/2004-2 foi instruído com robusto conjunto probatório, composto por interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, quebra de sigilo bancário, documentos apreendidos em buscas e apreensões, oitiva de dezenas de testemunhas e perícia fonética. Em relação especificamente ao apelante, as provas documentais colhidas são categóricas e não deixam margem a dúvidas acerca de sua participação no esquema de fraudes fiscais.
Destacam-se, nesse contexto, os documentos derivados da quebra de sigilo bancário, constantes do ID 105274230, que evidenciam de forma incontroversa a transferência de valores ilícitos em benefício do apelante. A análise técnica realizada pela Inspetoria de Inteligência Fiscal (INFIP) da Secretaria da Fazenda demonstrou que o apelante recebeu transferências bancárias de Nivaldo Pratti Guiseppe, apontado como o líder do esquema, e de Vilma Pinheiro Soares, ambos também demitidos a bem do serviço público no mesmo procedimento disciplinar.
Extrai-se do relatório da INFIP que o apelante, utilizando o nome de seu cunhado Adilson Marcial dos Santos, recebeu duas transferências da conta-corrente de Ana Amália Silva Meira, movimentada por Vilma Pinheiro Soares, nos valores de R$ 1.000,00(-) cada, em 09.07.2004 e 06.08.2004 (ID 105274230, p. 8). Além disso, recebeu transferências da conta-corrente de Nivaldo Pratti Guiseppe, em seu nome e em nome de Adilson Marcial dos Santos, nos valores de R$ 100,00(-), R$ 300,00(-) e R$ 265,00(-) (ID 105274230, p. 8-9).
Essas transferências foram realizadas a partir de contas controladas por Nivaldo e Vilma, que, conforme demonstrado na fundamentação do relatório da comissão (ID 105274229, p. 36-38), eram abastecidas por empresas sonegadoras. A conta de Ana Amália, por exemplo, recebeu depósitos da empresa Proribeiro Administração e Organização de Comércio Ltda no montante de R$ 76.400,00(-), e de outras empresas envolvidas no esquema.
A tese recursal é a de que as movimentações bancárias apuradas na conta corrente do apelante consistiriam em meros empréstimos pessoais ou em rateio de despesas de combustível decorrentes do deslocamento para os postos fiscais. Conforme apurado no processo administrativo disciplinar, a comissão processante rechaçou tal alegação ao constatar que as transferências financeiras apresentavam nítida regularidade e coincidência temporal com os plantões fiscais do recorrente e com a passagem de mercadorias sem recolhimento tributário. O relatório final consignou que os supostos empréstimos não foram demonstrados por meio de extratos, recibos ou contratos, apresentando valores e frequência incompatíveis com as alegações da defesa, o que evidenciou a utilização de contas de parentes e terceiros para o recebimento de vantagens indevidas decorrentes do esquema de facilitação de sonegação fiscal estruturado na região sul do Estado da Bahia.
A Comissão Processante, com acerto, concluiu que o argumento dos empréstimos a juros foi utilizado para tentar induzir o órgão julgador em erro e justificar as transferências decorrentes de recursos recebidos por empresas sonegadoras e posteriormente rateados entre os envolvidos. Trata-se de conclusão lógica e amparada nos elementos probatórios dos autos.
Além das transferências bancárias, outro elemento probatório relevante consiste na correlação entre as escalas de plantão do apelante e as datas de emissão das notas fiscais que foram objeto de retenção indevida. As 242 notas fiscais apreendidas na residência de Nivaldo Pratti Guiseppe e na residência de sua irmã, Aldivina Lorencini, foram cruzadas com as escalas de serviço fornecidas pela Inspetoria Fiscal do Extremo Sul (IFMT/Sul), demonstrando que as mercadorias correspondentes a essas notas fiscais transitaram pelos Postos Fiscais Eduardo Freire, Alberto Santana e Benito Gama exatamente nos períodos em que ao menos um dos investigados, incluindo o apelante, estava de plantão.
Especificamente em relação ao apelante, as escalas de serviço (ID 105274228, pág. 13 e seguintes) demonstram que ele estava de plantão no Posto Fiscal Eduardo Freire em diversas datas em que ocorreram as passagens das mercadorias acobertadas por notas fiscais que posteriormente foram apreendidas na residência de Nivaldo. O apelante foi escalado, por exemplo, para o período de 16 a 21 de agosto de 2004, exatamente o período em que diversas notas fiscais relacionadas no demonstrativo foram emitidas e as mercadorias transitaram pelo posto fiscal.
Ressalte-se que, em relação ao apelante, as escutas telefônicas não foram consideradas para formar o convencimento da Comissão Processante, já que ele se recusou a colher o padrão de voz, utilizando-se da prerrogativa constitucional de não produzir prova contra si mesmo. A Comissão reconheceu expressamente essa circunstância, afirmando que a recusa não fez presumir a culpa do investigado.
No entanto, mesmo sem as gravações telefônicas, as provas revelaram-se plenamente suficientes para demonstrar a participação do apelante nas infrações funcionais apuradas.
O apelante alega também que a pena de demissão a bem do serviço público seria desproporcional à gravidade das infrações que lhe foram imputadas. O argumento não merece acolhida.
A Lei Estadual nº 6.677/94, em seu art. 192, incisos IV e XII, estabelece a demissão como penalidade aplicável nos casos de improbidade administrativa e de transgressão das proibições previstas nos incisos X a XVII do art. 176, que incluem "valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública" (inciso X), "receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições" (inciso XIII) e "proceder de forma desidiosa" (inciso XVI).
As condutas do apelante amoldam-se perfeitamente a esses dispositivos. Como agente de tributos estadual, cabia-lhe zelar pela correta arrecadação do ICMS e pelo registro das notas fiscais no sistema CFAMT. Ao invés disso, participou de esquema que realizava a retenção de notas fiscais para impedir o registro e o recolhimento do tributo, recebendo em contrapartida vantagens indevidas. Tais condutas atentam diretamente contra a moralidade administrativa e o patrimônio público, constituindo graves desvios de conduta que justificam a aplicação da penalidade máxima.
Nesse sentido, a Súmula 665 do Superior Tribunal de Justiça fixou o seguinte entendimento: “O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada”.
No caso concreto, o PAD foi conduzido com observância de todas as garantias, as provas são robustas e a pena aplicada é a única compatível com a gravidade das infrações.
A demissão a bem do serviço público é a pena prevista em lei para as infrações cometidas, não havendo margem para discricionariedade ou aplicação de pena mais branda diante da gravidade das condutas que atentam contra a moralidade administrativa e o erário. O administrador público, nesses casos, age vinculado à lei, não havendo espaço para escolha entre sanções alternativas.
A função exercida pelo apelante pressupunha atuação direta na fiscalização tributária, proteção da arrecadação estadual e preservação da higidez do sistema fazendário, de modo que a utilização do cargo para favorecer interesses privados ou permitir evasão fiscal compromete, simultaneamente, a moralidade administrativa, a legalidade, a lealdade institucional e o patrimônio público. Não há, portanto, desproporcionalidade na sanção aplicada.
Por fim, o apelante faz referência à sua prisão preventiva, à operação Olho de Hórus e ao processo penal em curso, sugerindo que o PAD estaria condicionado à absolvição criminal. Esse argumento é improcedente.
A independência das instâncias penal e administrativa é princípio consolidado no ordenamento jurídico, conforme expressamente previsto no art. 185 da Lei Estadual nº 6.677/94, que estabelece que as responsabilidades civil, penal e administrativa poderão cumular-se, sendo independentes entre si. O art. 186 do mesmo diploma legal, por sua vez, dispõe que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada apenas no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a sua autoria, hipótese que não se verifica nos autos. Vejamos a transcrição dos referidos artigos de lei:
“Art. 185 - As responsabilidades civil, penal e administrativa poderão cumular-se, sendo independentes entre si.
Art. 186 - A responsabilidade civil ou administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou a sua autoria”.
No entanto, o processo penal mencionado pelo apelante não transitou em julgado, e não há nos autos qualquer decisão definitiva nesse sentido. A independência das instâncias é princípio consolidado no direito administrativo brasileiro, conforme entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO HC 138.837 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). INEXISTÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Determinadas condutas podem ser classificadas, simultaneamente, como ilícito penal, civil e administrativo. Nesses casos, poderá haver condenações concomitantes em todas as esferas de apuração, valendo a regra da independência e autonomia entre as instâncias. Há, contudo, hipóteses em que haverá vinculação entre as instâncias, qual seja, a absolvição na esfera penal poderá impedir eventual condenação na esfera civil ou administrativa. Isso ocorrerá em dois casos: a) absolvição penal pela inexistência de fato; ou b) absolvição penal pela negativa de autoria (CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal). 2. No julgamento do HC 138.837, embora tenha sido determinado o trancamento de determinada ação penal, a colenda 2ª Turma desta CORTE não o fez em razão de absolvição por inexistência do fato ou de negativa de autoria, o que, em tese, poderia influenciar no julgamento das demais instâncias. 3. Verifica-se que, no caso, o ato administrativo, consubstanciado na aplicação da sanção de cassação de aposentadoria em decorrência de ilícito administrativo, teve como base apuração realizada em PAD no âmbito do Ministério da Economia, em que imputou-se à ora reclamada as condutas do art. 132, IV e XIII, este combinado com o art. 117, IX, todos da Lei 8.112/1990. Desse modo, considerando que a regra vigorante no sistema jurídico brasileiro é de que haja a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, não há se falar em comunicação do que ficou decidido no paradigma apresentado com a decisão tomada em sede administrativa. 4. Ausente qualquer violação ao paradigma invocado, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a Reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária ou extraordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013). 5. Recurso de agravo a que se nega provimento. (Rcl 52364 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 26-04-2022 PUBLIC 27-04-2022) (g.n)
Portanto, a existência de processo penal em curso não impede nem condiciona a sanção administrativa, que tem fundamento próprio e observou o devido processo legal.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença recorrida em todos os termos.
Quanto aos honorários advocatícios de sucumbência recursais, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11º, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária fixada na sentença de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão de exigibilidade em razão da gratuidade da justiça.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
06-239