PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE OLINDINA. ALEGAÇÃO DE PREVENÇÃO PELO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. PLEITO DE ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE PROFESSOR. INOBSERVÂNCIA DA DETERMINAÇÃO LEGAL DE CONCESSÃO DE UM TERÇO DA CARGA HORÁRIA EXTRACLASSE. INTELIGÊNCIA DO § 4º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 11.738/2008. RESERVA TÉCNICA. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE RESOLVIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI Nº 4167. VIGÊNCIA DA NORMA A PARTIR DE 27/04/2011. REMUNERAÇÃO POR ATIVIDADE COMPLEMENTAR QUE DEVE SER COMPATÍVEL E PROPORCIONAL À JORNADA LEGALMENTE PREVISTA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES EVENTUALMENTE RECEBIDOS SOB A MESMA RUBRICA. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO A SÚMULA VINCULANTE Nº 37 NÃO OBSERVADA. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIO. TESE INSUBSISTENTE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL QUE NÃO PODE SERVIR DE ÓBICE AOS IMPLEMENTOS DOS DIREITOS PREVISTOS EM LEGISLAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ENTE MUNICIPAL QUE GOZA DE ISENÇÃO. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Requerimento de reconhecimento de prevenção do Des. Antônio Adonias Aguiar Bastos, da 4ª Câmara Cível. Inocorrência. Os pedidos realizados nas diversas ações distribuídas podem ser analisados isoladamente em cada feito, uma vez que a documentação funcional que instrui os processos revelam situações fáticas individualizadas e, consequentemente, com efeitos diversos nas respectivas relações jurídicas com o município apelante, o que afasta a prevenção por conexão do art. 160, caput e § 5º, inciso VI do Regimento Interno desta Corte.

II – Mérito. A controvérsia recursal cinge-se à adequação da jornada de trabalho da Apelada, integrante da carreira de magistério do Município de Olindina, à reserva técnica estatuída no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/08, e ao pagamento das horas extras trabalhadas que eventualmente excedam à sua carga de trabalho.

III – Sobre o tema, deve-se registrar que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Além disso, firmou que a Lei nº 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27/04/2011, data do julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

IV – Desse modo, a norma abarca todos os entes da Federação, pois regula o ensino em todo território nacional, não havendo que se falar em violação à autonomia municipal ou ao pacto federativo, de modo que inexiste dúvida quanto a determinação para que a jornada semanal de 20 (vinte) horas do professor municipal seja distribuída para abranger não somente aquele dispendido à regência de classe, mas também as atividades extraclasse, na proporção 2/3 e 1/3, respectivamente. Ademais, considerando essa perspectiva, tais dispositivos federais possuem reprodução na Lei nº 240/2014 (Estatuto do Magistério Público do Município de Olindina).

V – No caso em questão, o Município Apelante não logrou comprovar que a Autora exercia sua função com a distribuição de sua jornada de trabalha em consonância com os ditames da Lei nº 11. 738/2008, ônus de fácil desincumbência, tendo em vista ser o detentor dos registros funcionais de todos os servidores municipais. Inteligência do art. 373, inc. II, do CPC.

VI – Logo, se a integralidade das 20 horas atinentes à jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, forçoso reconhecer-se a prestação de serviço extraordinário, no total de 1/3 da carga horária semanal da Autora, mormente porque terá que se dedicar em horário diverso às suas tarefas extraclasse.

VII – A mera inobservância da organização da jornada conforme o disposto no artigo 2º, § 4º, da Lei 11.738/08, não dá ensejo, por si só, ao pagamento de horas extras, de modo que eventual remuneração nesse sentido exige, efetivamente, a prova de que houve excesso na carga horária avençada e adimplida pela Administração Pública, o que será apurado em fase de liquidação de sentença, como bem destacado pelo Juízo primevo.

VIII – Quanto ao percentual a ser pago pelas horas extras eventualmente trabalhadas, deverá o próprio Apelante, detentor legal dos registros de pessoal e de jornada da Apelada, apresentar, em fase de cumprimento de sentença, toda a documentação necessária para se apurar o montante devido, com a necessária compensação com os valores eventualmente recebidos sob a mesma rubrica, nos termos da legislação municipal. Isto é, deverá levar em consideração a diferença do percentual pago a menor a título de remuneração por atividade complementar.

IX – O pedido formulado pela parte Autora não encontra óbice na Súmula 339 e Súmula Vinculante 37, ambas do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”), pois não consiste em extensão de vantagem a servidor público, visto que não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito constitucional do Servidor

X – Incabível se falar em ofensa ao artigo 169, § 1º, I e II, da Constituição Federal, que versa sobre a necessidade de prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias, assim como à Lei de Responsabilidade Fiscal, porquanto tais instrumentos não podem servir de óbice à implementação de direitos previstos legislativamente e apenas reconhecidos em sede judicial.

XI – Inexistência de condenação do Município Réu em custas processuais, diante da isenção prevista no art. 10, inc. IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011. Sentença alterada neste ponto.

XII – Recurso parcialmente provido. Sentença reformara apenas para excluir a condenação do Município em custas processuais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação Cível nº 8000587-74.2018.8.05.0183, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE OLINDINA e como apelada JOSEFA CRUZ DOS SANTOS.

ACORDAM os(as) Senhores(as) Desembargadores(as) integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.

PRESIDENTE

DES. PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

RELATOR

06-238

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 3 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA, contra sentença proferida pelo MM Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Olindina/BA que, nos autos da ação ordinária ajuizada por JOSEFA CRUZ DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos, conforme a seguinte transcrição (ID 61587658):

“(...)

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO da Parte Autora, JOSEFA CRUZ DOS SANTOS, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

A) Determinar que o Município de Olindina promova a adequação da jornada da Requerente ao disposto no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, sendo o equivalente a 1/3 (um terço) da sua jornada como atividades extraclasse;

B) Condenar o Município de Olindina a pagar o retroativo a partir do ajuizamento da ação, contabilizando-se as diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014 a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse, observada, neste caso, a prescrição quinquenal até o limite da data indicada na ADI 4167 (23/08/2011). Devido, ainda, o pagamento dessas diferenças em relação ao período posterior ao ajuizamento da ação, até a efetiva regularização das frações legalmente estabelecidas (1/3 e 2/3).

Para o caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal previsto em lei específica municipal, e, somente na sua falta, em lei específica estadual ou na Constituição Federal (50%), incidindo as diretivas do item “B” quanto à prescrição e aos índices abaixo especificados.

Sobre a condenação, devem incidir (sobre as diferenças não pagas) juros de mora a partir da citação, bem como correção monetária a partir da data em que cada parcela deveria ter sido depositada, aplicando-se os seguintes índices: (i) juros de mora calculados com base nos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança; (ii) correção monetária pelo IPCA-E (RE 870.947). Em sendo o caso, todavia, a partir de dezembro de 2021 sobre tais valores deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.

Em sede de liquidação, deverá o Município trazer aos autos e/ou disponibilizar à Autora toda a documentação funcional que lhe diga respeito.

Não havendo a mínima previsão de que o valor apurado atinja o limiar do art. 496, §3º, III, do CPC, desnecessária a remessa necessária.

Custas e honorários pelo Réu, a serem arbitrados na liquidação de sentença, em observância ao § 4º, II, do art. 85, do CPC.”

Irresignado com os termos da sentença, o MUNICÍPIO DE OLINDINA interpôs o presente recurso de Apelação (ID 61587664) narrando que a apelada ajuizou a presente ação requerendo o pagamento de verbas remuneratórias, horas extras e dano moral que alega fazer jus, em razão do supostos descumprimento da divisão de horas em sala de aula e em atividades de planejamento (extraclasse), instituída através da Lei Federal nº 11.738/2008 (piso salarial do Magistério), e por tal razão teria direito ao pagamento da diferença, além de horas extraordinárias e as consequentes repercussões financeiras.

Esclarece que “se depreende do art. 2º, § 4º da Lei Federal nº 11.738/2008, que na composição da jornada de trabalho dos professores, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos (hora-aula), e, consequentemente, de 1/3 (um terço) da carga horária para o desempenho das atividades sem interação com os educandos (hora-atividade).”.

Afirma que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso X, a fixação das remunerações dos servidores públicos somente pode se dar mediante edição de lei específica, sendo que a Lei nº 11.738/2008, que regulamentou o piso salarial profissional nacional para os profissionais do Magistério Público da Educação Básicas apenas reajusta o piso salarial da categoria e “(...) Ademais, deve ser levado em consideração o princípio do equilíbrio das finanças públicas, previsto no art. 169, § 1º, da Constituição Federal que prevê que para concessão de qualquer vantagem ou aumento da remuneração deve ser obrigatoriamente precedida de dotação orçamentária suficiente para atender as projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.”.

Aduz que “(…) qualquer pretensão de aumento ou reajuste dos vencimentos encontra óbice na previsão expressa da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, que posteriormente foi convertida em Súmula Vinculante nº 37 (…) Isto porque tal proceder pelo Poder Judiciário implicaria em invasão da função legislativa constitucionalmente atribuída, em inequívoca violação ao princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2º, da Constituição Federal: “Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”.

Sustenta que “(…) sempre existiu no Município Apelante lei específica, devidamente aprovada pela Câmara dos Vereadores, que previa o pagamento de gratificação para aqueles professores que, por ventura, utilizassem toda sua carga horária em interação com os educandos. Tal gratificação é intitulada de atividade complementar e sempre foi paga para os professores dos alunos de menor idade, isto é, para o infantil, que engloba creche, e fundamental I, que vai até ao quinto ano.”.

Acrescenta que “(…) tanto em 2012 (art. 90, Lei 169/12), posteriormente alterado em 2014 (art. 90, Lei 242/14), o Município paga gratificação ao professor pelo tempo em sala de aula, de 20% e 15%, respectivamente, sendo certo que a r. sentença simplesmente desconsiderou tais percentuais, deferindo outro muito maior, de 33%. Apenas e tão-somente porque como deveria ficar 1/3 (um terço) da jornada fora de sala de aula e não ficou, deveria receber, pois, 33% do vencimento base, ainda que sua jornada semanal seja idêntica a de qualquer outro professor que tenha tido a reserva técnica, ou seja, sem qualquer labor extraordinário. O que gera uma imensa contradição, pois ao mesmo tempo que reafirma a validade das leis municipais, cujas íntegras constam nos autos, afasta o percentual aplicado, em flagrante ofensa ao art. 37, X, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante 37.”.

Pontua que “(…) ao contrário do quanto decidido pela r. sentença apelada, é patente a inaplicabilidade da pena de confissão ficta prevista no art. 319 do Código de Processo Civil ao Município apelante, uma vez que por tratar-se de Fazenda Pública, seus direitos são indisponíveis, não se operando os efeitos da revelia (art. 320, inciso II, CPC/2015).”.

Defende que “(…) eventual inobservância em conceder 1/3 (um terço) da carga horária extraclasse, restrito aos que lecionam para o infantil e fundamental I, não trazia prejuízo aos professores eis que sempre gratificados com a atividade complementar. E mais, se, eventualmente, extrapolassem a carga horária, ainda eram remunerados com a hora extra.”.

Alega que “na Lei 11.738/08 inexiste previsão de remunerar em 33% o professor que ultrapassa o tempo em sala de aula, ou que, eventualmente, dedique-se em tempo integral.(…) além de inexistir jornada extraordinária, os professores que ficavam tempo integral em sala de aula ainda recebiam gratificação de atividade complementar. Mais até do que o observado no caso acima julgado. Imperioso ressaltar que a reserva de 1/3 (um terço) para atividades extraclasse não se equipara a qualquer espécie de descanso ou intervalo, ao revés. É período de efetivo trabalho, no qual deve o professor desenvolver atividades pedagógicas diversas.”.

Assevera que “a jornada e os pagamentos encontram-se em obediência a lei municipal que disciplina a matéria. Percebe-se, através da análise dos autos, que a presente demanda não teve como intuito o reconhecimento abstrato da inconstitucionalidade da lei municipal que serviu de fundamento para a regulamentação da jornada e dos pagamentos do magistério municipal.”.

Afirma que “(…) de 2012 até novembro de 2014 pagava-se a título de gratificação pela atividade complementar, ao professor que não tinha reserva técnica, 20% sobre o vencimento básico. A partir de novembro de 2014 passou a pagar, para esta mesma gratificação, 15% sobre o vencimento básico. Pagamentos pautados em lei! Com a r. sentença, caberá ao Município, respeitando o prazo prescricional do ajuizamento da demanda, regredir até cinco anos e, de forma prospectiva, até o momento em que houve a adequação da jornada, remunerar o professor em 33%. Isto quer dizer que até novembro de 2014 deverá acrescentar 13% por mês e, de novembro de 2014 em diante, 18% por mês, sobre o vencimento básico, tudo corrigido conforme decisão de piso. Ainda que tal professor sempre tenha recebido a integralidade de seus vencimentos, ou seja, trata-se de pagamento que transborda o piso da categoria. Logo, a r. sentença afastou o percentual de uma lei válida e impôs outro ao seu talante.”.

Ressalta o descabimento da condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais, estando obrigado apenas a restituí-las quando a parte autora, se vencedora na demanda, as houver pago.

Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja reformada integralmente a sentença recorrida, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos realizados pela apelada.

Contrarrazões no ID 61587665 alegando que “(…) o Município de Olindina em total desobediência aos ditames legais, conforme se verá a seguir, determinava que o professor do Ensino Fundamental II exercesse sua jornada de trabalho de 20 (vinte) horas, sendo 13 (treze) com aluno em sala de aula e mais 07 (sete) de horas atividades APENAS EM 2015, quando deveria ter adequado a jornada desde 2011, conforme narrado na exordial.”.

Aduz que “(…) de 2011 a 2015 o professor do Ensino Fundamental II laborava em sala de aula com aluno e realizava o planejamento em turno oposto, em mais 04 (quatro) horas semanais, sem dispensar a reserva técnica deste profissional, tampouco fazendo o pagamento correto das horas que excediam a sua jornada de trabalho.” e que a “além de não remunerar corretamente a aula excedente às 13 (treze) aulas semanais que permaneceu com o aluno em sala de aula, paga incorretamente a aula extra sem o acréscimo mínimo definido pela Constituição Federal e o percentual devido pelas atividades realizadas em turno oposto que deveria ser 33,33% (trinta e três virgula trinta e três por cento) já que corresponde à 1/3 da jornada de trabalho do professor.”.

Acrescenta que “como confessado pelo próprio Município Apelante, todos os docentes e é claro, inclusive a parte ora Recorrida (o), a partir da decisão do STF, não tiveram o seu direito a reserva técnica de 1/3 para horas-atividade, DESDE 2011, sendo obrigado a ficar efetivamente em sala de aula mais do que as 13 (treze) horas, além de ter que planejar em turno oposto, ultrapassando o limite semanal de 20 (vinte) horas, SEM TAMBÉM O CORRETO PAGAMENTO DO PERCENTUAL DE 33,33%..”.

Afirma que “Tendo em vista que, em função da Lei nº 242/2014 (Primeiro Plano de Carreira Municipal) o professor tem sido remunerado em 15% (quinze por cento) em decorrência da atividade complementar, há um débito da Administração Pública de 18,33% (dezoito vírgula trinta e três por cento) de 2011 á 2014 e de 23,33% (vinte e três virgula trinta e três por cento) a partir de 2014 a 2015 (quando adequou a jornada dos professores municipais que lecionavam no Ensino Fundamental II.”.

Sustenta que “não há burla a Súmula Vinculante nº 37, tampouco ao artigo 37, X, XII e XIII, da CF/88, "não há, de igual modo, ofensa ao disposto no art. 37, X e XII, da Constituição do Brasil". In casu, tem-se que o descumprimento por parte da Fazenda Pública gerou um débito, o qual deverá ser quitado em fase processual apropriada, bem como, nos termos de igual sorte apropriados. Logo, insustentável o pleito do Município.”.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do inciso I do art. 937, do CPC c/c inciso I do art. 187 do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como relatado, rata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA, contra sentença proferida pelo MM Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Olindina/BA que, nos autos da ação ordinária ajuizada por JOSEFA CRUZ DOS SANTOS, julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial.

Inicialmente, rejeito o pedido realizado pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA no ID 65206992, a fim de que seja reconhecida a prevenção do Eminente Desembargador Antônio Adonias Aguiar Bastos para processar e julgar o presente feito, por não vislumbrar a possibilidade de prolação de decisões conflitantes entre o presente feito e a apelação cível nº 8000573-90.2018.8.05.0183.

Neste sentido, os pedidos realizados nas diversas ações distribuídas podem ser analisados isoladamente em cada feito, uma vez que a documentação funcional que instrui os processos revelam situações fáticas individualizadas e, consequentemente, com efeitos diversos nas respectivas relações jurídicas com o município apelante, o que afasta a prevenção por conexão do art. 160, caput e § 5º, inciso VI do Regimento Interno desta Corte.

No mérito, a controvérsia recursal cinge-se à adequação da jornada de trabalho da Apelada, integrante da carreira de magistério do Município de Olindina, à reserva técnica estatuída no art. 2º, § 4º, da Lei Federal nº 11.738/08, e ao pagamento das horas extras trabalhadas que eventualmente excedam à sua carga de trabalho.

Nesse cenário, cumpre, de plano, destacar que a supracitada Lei nº 11.738/2008, que dispõe sobre o piso salarial nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, considerou, na composição da jornada de trabalho destes servidores, que somente 2/3 (dois terços) da carga horária deve ser destinada às atividades de interação com os alunos. Veja-se:

“Art. 2.º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

(…)

§ 4.º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.” (g.n.)

Dessa forma, o 1/3 (um terço) restante da jornada de trabalho desses professores destina-se a atividades extraclasse, tais como planejamentos de aula, correção de provas, reuniões pedagógicas, dentre outras.

No que tange a essa reserva técnica da carga de trabalho dos servidores do magistério público, vale rememorar que, no julgamento da ADIN 4167/DF, o Supremo tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da norma que estabelece um limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária semanal para o desempenho das atividades de interação com os educandos e reserva do percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Colaciona-se, por oportuno, a ementa deste julgado:

“CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008).

2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador.

3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008”. (STF - ADI: 4167 DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01) (g.n.)

Destaque-se, ainda, que, em sede de Embargos de Declaração, a Suprema Corte fixou como termo inicial de vigência para a Lei nº 11.738/2008 o dia 27/04/2011, sendo, a partir de então, norma de observância obrigatória por todos os entes federativos, independentemente de qualquer alteração ou adequação da legislação local de cada um dos entes. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA.

1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curie não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (STF - ADI: 4167 DF , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/02/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10- 2013) (g.n.)

Pontue-se, ademais, que no julgamento do RE 936.790/SC, submetido à sistemática de Repercussão Geral (Tema 958), fora firmada a seguinte tese:

“É constitucional a norma geral federal que reserva fração mínima de um terço da carga horária dos professores da educação básica para dedicação às atividades extraclasse.”

Diante desse panorama, tem-se que a norma abarca todos os entes da Federação, pois regula o ensino em todo território nacional, não havendo que se falar em violação à autonomia municipal ou ao pacto federativo.

Inexistem dúvidas quanto à determinação para que a jornada semanal de 20 (vinte) horas do professor municipal seja distribuída de forma a abranger não somente aquele tempo dispendido à regência de classe, mas também às atividades extraclasse, na proporção de 2/3 e 1/3, respectivamente.

Nessa perspectiva, vê-se que a Lei nº 242, de 14 de novembro de 2014, que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Profissionais da Educação Escolar Básica do Município de Olindina, em simetria com a norma federal, assim estabelece:

“Art. 64. A jornada de trabalho do Professor em função de docência compreende:

I – Hora-aula, é o período em que desempenha atividades de efetiva regência de classe;

II - Hora-atividade, a carga horária destinada aos professores em efetiva regência de classe, com a participação coletiva ou não, por área de conhecimento, para preparação e avaliação do trabalho didático, reuniões pedagógicas, aperfeiçoamento profissional e a articulação com a comunidade, de acordo com a proposta pedagógica da escola, devendo ser desenvolvida uma parte na unidade escolar e outra fora dela.

Art. 65. O Professor, quando na efetiva regência de classes, terá 30% (trinta por cento) de sua carga horária destinada ao desenvolvimento das atividades complementares.

[...]

§2º- A distribuição da carga horária do professor e do pessoal do suporte Técnico Pedagógico deverá ser feita conforme estabelecido no anexo I desta Lei, considerando:

I - As atividades em sala de aula - Regência de Classe;

II - Horas - Atividade – (A.C.), destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, às reuniões pedagógicas e ao aperfeiçoamento profissional;

III - As atividades em local de livre escolha - destinadas à preparação de aulas, correção de provas e avaliação de trabalhos de alunos não é obrigatória à presença na unidade de ensino.” (g.n.)

É evidente, portanto, que a remuneração recebida pelo professor municipal, correspondente a sua jornada de 20 horas semanais, abrange tanto os 2/3 (dois terços) da jornada para a regência de classe, quanto o 1/3 (um terço) para as atividades extraclasse.

Desse modo, vê-se o acerto da sentença ora combatida que condenou o Município Réu à obrigação de fazer consistente na adequação da jornada de trabalho da Autora, com a devida reserva técnica, nos exatos termos da Lei nº 11.738/2008, em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DAS 20 HORAS CORRESPONDENTES À JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2.º, § 4.º DA LEI N.º 11.738/2008, E DO ART. 39, CAPUT E §§ 2.º, 3.º E 4.º DA LEI MUNICIPAL N.º 265/2011. PROVA NOS AUTOS DO EXERCÍCIO DAS 20 HORAS DA JORNADA SEMANAL EM REGÊNCIA DE CLASSE. ENTE PÚBLICO QUE NÃO COMPROVA QUE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SE DEU SOB REGIME SUPLEMENTAR. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 41, § 1.º, DA LEI MUNICIPAL N.° 265/2011. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50%. ART. 68, PARÁG. ÚNICO DA LEI MUNICIPAL N.º 014/1997. DETERMINAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EFETIVAMENTE RECEBIDOS PELA AUTORA A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O acervo probatório constante dos autos aponta para a hipossuficiência financeira da apelada, portanto, é devida a manutenção do benefício da gratuidade de Justiça em benefício da autora, não cabendo prover o recurso no particular. Não obstante, a leitura do art. 2.º, § 4.º da Lei n.º 11.738/2008, e do art. 39, caput e § 2.º c/c o art. 4.º, incs. XVII e XVIII da Lei Municipal n.º 265/2011, verificou-se que a remuneração do professor do Município de Tucano, correspondente a sua jornada de 20 horas semanais, inclui além os 2/3 da jornada para a regência, outros 1/3 para as atividades extraclasse. Desse modo, se por completo as 20 horas referentes à jornada semanal de trabalho é exclusiva à regência de classe, ocorre a prestação de serviço extraordinário pelo professor em 1/3 da sua carga horária semanal. Inteligência do art. 39, §§ 3.º e 4.º da Lei Municipal n.º 265/2011, que prevê expressamente, inclusive, a remuneração a título de horas extras do correspondente a 1/3 da jornada de trabalho ao professor que cumpre 20 horas em efetiva regência. Destarte, a considerar o ônus da autora de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, inc. I, CPC), a comprovação se ateve a partir de janeiro/2011, o que corrobora com as alegações expendidas pelo Município apelante ainda na peça de contestação, e ao que deve então se restringir a condenação. Ademais, nos termos do art. 373, inc. II do CPC, o Município réu não se desincumbiu do ônus de comprovar os alegados fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, do que seja a suposta celebração de um acordo para a remuneração pelo 1/3 prestado em regência de classe em percentuais de até 33,3% sobre o salário base, bem como sua aptidão de vincular a autora e afastar a aplicação da literalidade da Lei n.º 265/2011; além da prestação dos referidos serviços sob o regime suplementar previsto no art. 41, § 1.º, da Lei Municipal n.° 265/2011. De modo que, o pagamento de 1/3 da jornada de trabalho em horas extras, nos termos do art. 39, § 3.º da Lei Municipal n.° 265/2011, deve ser efetivado levando-se em conta o valor da hora da jornada normal de trabalho acrescido de 50%, conforme art. 68, parágrafo único da Lei Municipal n.º 014/1997. É devido determinar a compensação com os valores efetivamente já recebidos pela autora a título de horas extras, desde que observada a prescrição quinquenal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 8000914-76.2018.8.05.0261, de Tucano, em que figura como Apelante o Município de Tucano e, como Apelada, Maria José Jesus Santos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, pelas razões alinhadas no voto da Relatora. Sala das Sessões, de 2021.” Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatório Procurador(a) de Justiça (Classe: Apelação, Número do Processo: 8000914-76.2018.8.05.0261, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 05/03/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROFESSORA MUNICIPAL. COBRANÇA DE HORAS EXTRAS DECORRENTES DA INOBSERVÂNCIA DO § 4º, DO ART. 2º, DA LEI Nº 11.738/2008. NORMA CONSTITUCIONAL E AUTOAPLICÁVEL. LEI LOCAL AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, PARA ADEQUAR OS PARÂMETROS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A INCIDIR SOBRE A VERBA DEVIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-4167 reconheceu a constitucionalidade da Lei 11.738/2008, que, além de regular o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária docente da educação básica para as atividades extraclasse, passando a ter validade a partir de 27 de abril de 2011. 2. A Lei Municipal nº 421/2006, que versa sobre o Plano de Carreira e Vencimentos do Magistério do Município de Ribeira do Pombal, deve ser afastada, uma vez que distribui a jornada de trabalho do docente, sem observância do limite de 1/3 de atividade extraclasse, imposto pela Lei Federal 11.738/2008. 3. Sentença parcialmente modificada em sede de reexame necessário, para adequar os parâmetros de juros e correção monetária. 4. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJ-BA - APL: 80001328720168050213, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/02/2018)

No caso em comento, a Autora/Apelada sustenta que o Município Apelante lhe impõe a realização da totalidade de sua jornada de trabalho (20 horas semanais) em sala de aula (regência), de modo que as atividades extraclasse acabam sendo realizadas em extrapolação de jornada.

O Código de Processo Civil, em seu artigo 373, estabelece a incumbência das partes com relação ao ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito (inciso I), e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).

O Município Apelante não logrou comprovar que a Autora exercia sua função com a distribuição de sua jornada de trabalha em consonância com os ditames da Lei nº 11. 738/2008, ônus de fácil desincumbência, tendo em vista ser o detentor dos registros funcionais de todos os servidores municipais.

Desse modo, como bem analisado pelo Juiz singular, por não se desincumbir do ônus de prova que lhe competia, restou reconhecida a tese autoral de que a totalidade da carga de trabalho da servidora era destinada à regência (hora-aula em classe), não havendo que se falar em inaplicabilidade da confissão ficta pela Fazenda Pública, como tenta argumentar o Recorrente.

Considerando que a atividade do magistério não se esgota na atividade de regência, entender de forma contrária do quanto acima exposto, como pretende o Apelante, seria impor à Apelada que fizesse prova de fato negativo, qual seja, de que não laborou integralmente em atividade de classe, quando, em verdade, a mera apresentação dos registros funcionais da servidora pelo Município dissiparia tais questões, comprovando eventual fato extintivo do direito da Demandante.

Logo, se a integralidade das 20 horas atinentes à jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, forçoso reconhecer-se a prestação de serviço extraordinário, no total de 1/3 da carga horária semanal da Autora, mormente porque terá que se dedicar em horário diverso às suas tarefas extraclasse.

Nessa linha de intelecção, veja-se o entendimento desta Egrégia Corte:

“ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR. CARGA HORÁRIA DE 20 (VINTE) HORAS SEMANAIS. REALIZADA EFETIVAMENTE EM ATIVIDADE DENTRO DA CLASSE. VIOLAÇÃO DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008 E DO ART. 39, §§ 2º, 3º E 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. DIREITO DE RECEBER 1/3 DA JORNADA DE TRABALHO EQUIVALENTE AO TRABALHO REALIZADO EXTRACLASSE, COMPUTADO COMO HORA EXTRA. RÉU QUE NÃO COMPROVA ACORDO EXTRAJUDICIAL QUE TERIA SIDO REALIZADO COM O SINDICATO DA CATEGORIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 41, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. ACRÉSCIMO DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI MUNICIPAL Nº 014/1997. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO PATAMAR DE 15% (QUINZE POR CENTO). NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EVENTUALMENTE RECEBIDOS SOB O MESMO TÍTULO. REPERCUSSÃO SOBRE FÉRIAS E 13º SALÁRIOS PRETÉRITOS, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO. INTEGRAÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. APELO IMPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI Nº 4167 reconheceu a constitucionalidade da Lei 11.738/2008, que, além de regular o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, reserva o percentual mínimo de 1/3 (um terço) da carga horária docente da educação básica para as atividades extraclasse, passando a ter validade a partir de 27 de abril de 2011.

II – Inaplicabilidade da Lei Municipal que distribui a jornada de trabalho do docente, em clara inobservância do limite de 1/3 destinado à atividade extraclasse, conforme imposição da Lei Federal.

III - Direito às horas laboradas em desconformidade com a regra geral.

IV – Reexame Necessário. Necessidade de compensação com os valores eventualmente recebidos sob a mesma rubrica. Repercussão sobre os valores percebidos a título de férias e 13º, observada a prescrição.

V – Majoração dos honorários advocatícios ao patamar de 15% (quinze por cento).

VI – Apelo provido somente quanto à mencionada compensação. Sentença mantida nos seus demais termos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000506-56.2016.8.05.0261, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE TUCANO e como apelado TIMOTEO MEIRELES SOUZA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, INTEGRANDO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do voto do relator.” Salvador, (TJ-BA - APL: 80005065620168050261, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2021)

ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. POSTERGAÇÃO DA FIXAÇÃO HONORÁRIA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. A alegação de hipossuficiência econômica, quando deduzida por pessoa natural, possui presunção relativa de veracidade (art. 4º, § 1º, Lei nº 1.060/50; art. 99, § 3º, CPC; STJ, AgInt no AREsp 793.487/PR, DJe 04/10/2017). Os elementos dos autos corroboram a referida alegação, considerando os modestos proventos da profissão da apelada, sendo devida a manutenção da gratuidade de Justiça concedida à autora. 2. Da leitura do art. 2º, § 4º da Lei nº 11.738/2008, e do art. 39, § 2º c/c o art. 4º, XVII e XVIII da Lei Municipal nº 265/2011, evidencia-se que a remuneração do professor do Município de Tucano, correspondente a sua jornada de 20 horas semanais, abrange tanto os 2/3 da jornada para a regência de classe quanto o 1/3 para as atividades extraclasse. Destarte, se a integralidade das 20 horas atinentes à jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, há prestação de serviço extraordinário pelo professor, no total de 1/3 da sua carga horária semanal, mormente porquanto terá que dedicar-se em horário diverso às suas atividades extraclasse. É o que se extrai do próprio art. 39, §§ 3º e 4º da Lei Municipal nº 265/2011, que prevê expressamente, inclusive, a remuneração a título de horas extras do correspondente a 1/3 da jornada de trabalho ao professor que cumpre 20 horas em efetiva regência. Nos termos do art. 373, II, do CPC, o Município réu não se desincumbiu do seu ônus de comprovar os alegados fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, quais sejam: (i) a suposta celebração de um acordo para a remuneração pelo 1/3 prestado em regência de classe em percentuais de até 33,3% sobre o salário-base, bem como sua aptidão de vincular a autora e afastar a aplicação da literalidade da Lei nº 265/2011; e (ii) a prestação dos referidos serviços sob o regime suplementar previsto no art. 41, § 1º, da Lei Municipal nº 265/2011. O pagamento de 1/3 da jornada de trabalho em horas extras, nos termos do art. 39, § 3º da Lei Municipal nº 265/2011, deve ser efetivado levando-se em conta o valor da hora a jornada normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 68, parágrafo único da Lei Municipal nº 014/1997. Tratando-se de causa em que figura como parte a Fazenda Pública e sendo ilíquida a sentença, a fixação do percentual da verba honorária deve ser feita quando da liquidação do julgado, tal como determina o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000864-21.2016.8.05.0261, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE TUCANO e como apelada JOSE ADRIANO VITOR DE SANTANA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade em negar provimento ao recurso , nos termos do voto do relator. Salvador, (TJ-BA - APL: 80008642120168050261, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2021)

Por oportuno, convém registrar que a mera inobservância da organização da jornada conforme o disposto no artigo 2º, § 4º, da Lei 11.738/08, não dá ensejo, por si só, ao pagamento de horas extras, de modo que eventual remuneração nesse sentido exige, efetivamente, a prova de que houve excesso na carga horária avençada e adimplida pela Administração Pública, o que será apurado em fase de liquidação de sentença, como bem destacado pelo Juízo primevo.

Quanto ao percentual a ser pago pelas horas extras trabalhadas, o Estatuto do Magistério Público do Município de Olindina (Lei nº 170/12, revogada pela Lei nº 241/14), bem como o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Profissionais da Educação Escolar Básica do Município de Olindina (Lei nº 242/14), acerca da matéria, estabelecem:

Lei nº 170/2012:

“Art. 90 - A gratificação de Atividade Complementar é devida ao Professor da Educação Infantil e das Séries Iniciais (1º ao 5º ano) Ensino Fundamental, a título de retribuição pela não reserva de parte da carga – horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 20% (vinte por cento) do valor do vencimento básico.” (g.n.)

Lei nº 241/2014:

“Art. 90. A gratificação de atividade complementar é devida ao professor em efetiva regência de classe de educação infantil e do ensino fundamental de 1º ao 5º ano, a título de retribuição pela não reserva de parte da sua carga-horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 15% do valor do vencimento básico.”

Lei nº 242/2014:

“Art. 90. A gratificação de atividade complementar é devida ao professor em efetiva regência de classe de educação infantil e do ensino fundamental de 1º ao 5º ano, a titulo de retribuição pela não reserva de parte da sua carga-horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 15% do valor do vencimento básico.”

Desse modo, como bem acertado na sentença do Juízo singular, deverá o próprio Apelante, detentor legal dos registros de pessoal e de jornada da Apelada, apresentar, em fase de cumprimento de sentença, toda a documentação necessária para se apurar o montante devido, com a necessária compensação com os valores eventualmente recebidos sob a mesma rubrica, nos termos da legislação municipal acima reproduzida. Isto é, deverá levar em consideração a diferença do percentual pago a menor a título de remuneração por atividade complementar.

Ainda enfrentando as alegações do ente Apelante, reconhece-se que, a teor do que dispõe o art. 169, §1º, da Constituição Federal, a concessão de vantagens ou aumento de remuneração exige prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes, bem como autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias.

No caso em análise, todavia, como já esposado, tratando-se o art. 2º, § 4º, da Lei n.º 11.738/2008 de norma autoaplicável, não se justifica a desídia do ente municipal em cumpri-la.

Com efeito, a fim de ver assegurado o pagamento de verbas a si devidas, não pode o servidor estar submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração em requerer a dotação orçamentária necessária à satisfação do seu crédito, sendo plenamente cabível a intervenção do Poder Judiciário para determinar o cumprimento da lei, sem que se possa falar em violação ao princípio da separação de poderes.

Pontua-se, ainda, que o pedido formulado pela parte Autora não encontra óbice na Súmula 339 e Súmula Vinculante 37, ambas do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”), pois não consiste em extensão de vantagem a servidor público, visto que não se está atribuindo vencimentos a título de isonomia, mas sim evitando o enriquecimento ilícito estatal em detrimento do direito constitucional do servidor.

Por derradeiro, merece acolhida a pretensão recursal no tocante à condenação ao pagamento das custas processuais. Isto porque o art. 10, inc. IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011, prevê sua isenção, o que não afasta a eventual necessidade de reembolso de despesas adiantadas pela parte vencedor, não sendo este o caso da lide, vez que a Apelada litiga sob os auspícios da gratuidade de justiça deferida na origem.

Ante ao exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para excluir a condenação do Município Apelante ao pagamento das custas processuais, mantendo incólume a sentença em todos os seus demais termos.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD

DESEMBARGADOR RELATOR

(assinado eletronicamente)

06-238