PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003561-73.2021.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A |
| Advogado(s): DIEGO MARTINS DE SOUZA, MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI, ROBERTA DA CAMARA LIMA CAVALCANTI |
| APELADO: ANGELITA PEREIRA DA ROCHA |
| Advogado(s): DANYELLA COSTA GONCALVES, BIANCA FAGUNDES BERNARDES |
Como visto, trata-se de apelação interposta com o objetivo de reformar sentença (Id 99768175) que julgou procedentes os pedidos, declarando a nulidade contratual, determinando restituição simples e em dobro conforme a data dos descontos, e fixando indenização por danos morais em R$ 5.000,00, além de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
A insurgência não merece prosperar.
A controvérsia cinge-se à alegada regularidade da contratação dos empréstimos que a autora, ora apelada, alegou desconhecer.
Cumpre destacar que se está diante de uma relação de consumo, nos termos da súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". Neste rumo, o CDC é claro ao estabelecer em seu art. 6º, inciso VIII:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.
A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, respondendo pelos danos causados por falha na prestação do serviço.
A sentença reconheceu, com base na prova documental, que houve inconsistências graves nos contratos apresentados, os valores teriam sido disponibilizados em localidade estranha ao autor, não houve comprovação idônea da regularidade da contratação.
Oportuno transcrever trecho da sentença combatida sobre a irregularidade da aludida contratação (ID 99768175):
“(...) Com o objetivo de comprovar a regularidade da contratação, a instituição financeira acostou à defesa o contrato supostamente firmado pela parte autora (ID 223724986).
Da análise do referido documento, nota-se inicialmente divergência substancial da assinatura da requerente, quando comparada às assinaturas constantes da procuração e de sua carteira de identidade, especialmente quanto ao formato das letras “A” em “ANGELITA” e “R” em ROCHA, que, nas assinaturas originais, apresentam traço firme, contínuo e curvilíneo, contudo se mostram deformadas e artificiais na assinatura impugnada.
As discrepâncias identificadas evidenciam ausência de naturalidade e de gesto gráfico habitual, configurando falsificação grosseira de assinatura, facilmente perceptível em simples exame visual.
Noutro ponto, verifica-se, que o correspondente bancário que intermediou a operação possui endereço na cidade do Rio de Janeiro - RJ, local muito distante do informado para a formalização do contrato e do local de residência da parte autora.
Neste trilhar, importante destacar que o art. 9º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008, prevê que a contratação de empréstimo “somente poderá ser efetivada no Estado em que o beneficiário tem seu benefício mantido”, de sorte que sua inobservância revela irregularidade adicional ao contrato ora contestado.
Desta forma, diante das inconsistências apresentadas, em especial quanto a divergência das assinaturas e incoerências no instrumento contratual utilizado para embasar a relação jurídica havida entre as partes e considerando a importância da sua autenticidade para a validade legal do documento, tona-se forçoso reconhecer a inexistência do negócio jurídico (...)”.
Todavia, o banco limita-se a reiterar a regularidade da contratação, sem infirmar de forma concreta os fundamentos fáticos apontados na sentença.
A fraude na contratação de empréstimos consignados constitui fortuito interno, pois integra o risco da atividade bancária. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos decorrentes da falha na segurança do sistema de contratação.
Não se trata de fato exclusivo de terceiro apto a afastar o dever de indenizar, mas de risco inerente ao modelo de negócios adotado.
No caso concreto, como já exaustivamente analisado, restou reconhecida a inexistência de relação contratual válida, ante a ausência de comprovação da contratação pela instituição financeira, a quem competia tal encargo probatório, nos termos do art. 373, II, do CPC, e do art. 429, II, do mesmo diploma legal.
Nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito em dobro, salvo hipótese de engano justificável, cujo ônus probatório incumbe ao fornecedor.
A cobrança indevida decorreu, portanto, de falha na prestação do serviço, inserida no risco da atividade desenvolvida pela instituição financeira, não sendo possível qualificá-la como erro escusável ou justificável.
Ressalte-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a repetição em dobro independe da comprovação de má-fé (Tema 929), bastando a demonstração de cobrança indevida não amparada por engano justificável, o que se verifica na espécie, sobretudo diante da inexistência de contrato válido.
Assim, reconhecida a nulidade da contratação e a indevida subtração de valores da esfera patrimonial do consumidor, correta a sentença ao determinar a restituição em dobro, medida que se revela adequada não apenas à recomposição do prejuízo, mas também à função pedagógica e preventiva da responsabilidade civil nas relações de consumo.
Dessa forma, ausente a prova da contratação válida, correta a conclusão pela nulidade do suposto contrato, bem como pelo reconhecimento da ilicitude dos descontos realizados, os quais ensejaram a restituição em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, independentemente da demonstração de má-fé.
Destarte, ao contrário do que alega o apelante, não restou comprovada a regularidade da contratação, sendo correta a declaração de inexistência do vínculo obrigacional.
Importante salientar que a má-prestação de serviço restou evidenciada, ante o arcabouço probatório apresentado, uma vez que não houve a comprovação de que a parte autora/apelada tivesse conhecimento da contratação estabelecida pelo ora apelante.
Logo, forçoso reconhecer a ilegalidade da contratação o que deve ser reparado, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, “caput”:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
A conduta é ilícita, gerando o dever de indenizar. A hipótese, inclusive, independe da configuração de culpa, uma vez que a instituição financeira deve responsabilizar-se objetivamente pelos danos causados aos clientes em decorrência do serviço mal prestado.
Quanto à indenização por danos morais, a jurisprudência consolidada reconhece que a cobrança de dívida inexistente, configura ofensa à honra e enseja o dever de indenizar.
Em relação aos danos morais, restaram configurados, sendo oportuna a transcrição de trecho da obra de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:
“por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.
Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.” (in Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed., Malheiros, 2000, p. 79/80)
Comprovada a falha na prestação do serviço e o nexo de causalidade com os transtornos experimentados pela autora, deve ser mantida a condenação por danos morais. O valor de R$ 5.000,00, ante a ausência de insurgência da autora, mostra-se razoável diante das circunstâncias do caso concreto e atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Nessa via de intelecção, constada a ocorrência de dano moral, há de ser acolhida a pretensão indenizatória da autora/apelada, uma vez que a honra, moral, autoestima, cidadania, apreço, fama, são atributos pessoais de cada cidadão, que, absolutamente, não têm preço. É fato que o sentido legal e específico de reparação do dano moral, tem como caractere, semântica propedêutica, a restauração da autoestima do ofendido, diante de si mesmo, a um primeiro instante, e, posteriormente, aos olhos da sociedade da qual é partícipe.
No que concerne ao valor da reparação, a critério do julgador, deve este representar para o ofendido uma satisfação íntima que possa pelo menos diminuir os dissabores que lhe foram acarretados, sem provocar, evidentemente, o chamado enriquecimento sem causa, servindo ainda para impingir ao ofensor um impacto capaz de desestimulá-lo à prática de novos atos que venham a causar danos a outrem.
Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “na fixação do valor de compensação pelos por danos morais, o arbitramento deve ser feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso concreto” (REsp 259.816⁄RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
No caso vertente, o valor da indenização, em observância ao que acima já foi exposto, destaca-se que não pode o presente feito servir de fonte de enriquecimento sem causa.
Desse modo, o Magistrado deve agir de modo bastante consentâneo no momento de fixar a indenização, pois não pode provocar o enriquecimento desmotivado da parte que busca a indenização, contudo, paralelamente, não pode deixar de incutir no valor condenatório caráter pedagógico, visando desestimular o agente do ato ilícito quanto à reiteração de tal prática.
No que tange à fixação da indenização por danos morais, adoto, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, o método bifásico de arbitramento, a fim de conferir racionalidade, proporcionalidade e segurança jurídica à quantificação do quantum indenizatório.
Nesse sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO FATAL. MORTE DE GÊNITOR/CÔNJUGE DOS REQUERENTES. CAMINHÃO QUE TRAFEGAVA EM ALTA VELOCIDADE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO BIFÁSICO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de culpa concorrente, é cabível a indenização por danos morais, desde que fixada de forma proporcional.
2. Na hipótese, tendo em mira o critério bifásico, observadas as circunstâncias do caso e das partes envolvidas, mostra-se razoável a condenação em R$ 15 mil, não destoando da proporcionalidade e da razoabilidade, tampouco dos critérios adotados pela jurisprudência desta Corte. Na segunda fase, para a fixação definitiva da indenização, ajustando-se às circunstâncias particulares do caso, deve-se considerar, a gravidade do fato em si; a responsabilidade dos agentes; condição econômica dos ofensores, para situações como a da espécie; daí porque a indenização deve ser majorada em R$ 5 mil.
Assim, o dano moral deve ser fixado em R$ 20 mil para cada um dos autores, em valores atuais, já realizada a correção e devida adequação.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.615.346/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 19/8/2022.)
Em sua primeira etapa, o método impõe a análise dos elementos concretos da lide, considerando-se a gravidade da lesão, a repercussão do dano na esfera pessoal e social da vítima, a intensidade do sofrimento experimentado, o grau de culpa do ofensor e a capacidade econômica das partes envolvidas, além da função punitivo-pedagógica que deve ser atribuída à indenização.
Na sequência, em um segundo momento, realiza-se a adequação do montante encontrado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevenindo-se, de um lado, o enriquecimento ilícito da vítima, e, de outro, evitando-se que o valor arbitrado se revele inexpressivo a ponto de não atender aos fins reparatórios e sancionadores da indenização civil.
Portanto, ponderados os elementos concretos dos autos, bem como à luz dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, mantenho o valor da indenização em R$ 5.000,00, ante a ausência de insurgência da autora, quantia que se revela compatível com a extensão do dano sofrido, com as peculiaridades do caso, e adequada aos parâmetros de equidade e justiça, atendendo aos fins compensatório e pedagógico próprios da responsabilidade civil.
Em caso semelhante, a jurisprudência pretoriana:
ATO ILÍCITO – Reconhecimento da existência de ato ilícito perpetrado pela parte ré, consistente no envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor, o que caracteriza prática abusiva vedada pelo CDC (art. 39, III), bem como na cobrança de anuidade do cartão bloqueado em questão. RESPONSABILIDADE CIVIL - Caracterizado o ato ilícito da ré, consistente no envio de cartão de crédito sem prévia solicitação do consumidor, o que caracteriza prática abusiva vedada pelo CDC (art. 39, III), bem como na cobrança de anuidade do cartão bloqueado em questão, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da ré na obrigação de indenizar a parte autora pelos danos decorrentes do ilícito em questão . DANO MORAL – Reforma da r. sentença recorrida para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por dano moral fixada na quantia de R6.600,00, com incidência de correção monetária a partir do arbitramento - A cobrança indevida referente a fatura de cartão de crédito não solicitado, em nome da autora, bem como a necessidade dela de ingressar em Juízo para cessar a cobrança indevida, ainda que sem consumação de inscrição em cadastro de inadimplentes ou qualquer outro tipo de publicidade, constitui fato suficiente para causar desequilíbrio do bem-estar e sofrimento psicológico relevante, e não mero aborrecimento, porque expõe a parte consumidora a situação de sentimentos de humilhação, desvalia e impotência. Recurso provido, em parte .(TJ-SP - AC: 10097423520228260269 Itapetininga, Relator.: Rebello Pinho, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/05/2023)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO - ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO - PRÁTICA ABUSIVA - SÚMULA 532 DO STJ - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. O envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor constitui prática comercial abusiva, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa (Súmula 532 do STJ). Os incômodos sofridos pelo consumidor na tentativa de resolver problemas advindos do envio de cartão de crédito não solicitado configuram dano moral passível de reparação. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima .(TJ-MG - Apelação Cível: 50219595220238130145, Relator.: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 05/09/2024, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FATO NEGATIVO ALEGADO PELA AUTORA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DO PRODUTO BANCÁRIO NÃO DEMONSTRADA . FATURAS DE COBRANÇA. ANUIDADES E SEGURO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO UTILIZADO PELO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO EM DOBRO . DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA REFORMADA. 1 . Incidem as normas consumeristas nas hipóteses em que a pessoa que apresenta vulnerabilidade técnica perante a fornecedora do serviço/produto. Precedentes do STJ. 2. Não tendo o requerido se desincumbido do ônus que lhe competia, consistente na demonstração da regularidade da contratação do contrato de cartão de crédito e seguro cartão protegido, revela-se indevida a cobrança realizada a este título . 3. No contexto dos autos, tem-se por verdadeiras as afirmações do consumidor, no sentido de que o cartão não foi desbloqueado e mesmo sem utilizá-lo o banco lhe cobrou anuidades, culminando na negativação de seu nome no rol de inadimplentes. 4. Demonstrada a cobrança indevida e o efetivo pagamento decorrente da contratação questionada e ausente a prova de que o réu tenha cometido engano justificável, é cabível a repetição em dobro do indébito, ex vi do disposto na literalidade do parágrafo único do art . 42 do CDC. 5. É presumido o dano moral em casos de inscrição irregular do nome do consumidor nos cadastros de negativação ao crédito. 6 . Dada as particularidades do caso concreto e levando-se em consideração a estrutura econômica do banco requerido, a gravidade do dano e os efeitos dele decorrentes, fixa-se a indenização no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), razoável e proporcional para compensar os danos sofridos pelo consumidor, em razão da inscrição indevida de seu nome nos órgãos de restrição creditícia por serviço não contratado, sem transbordar, todavia, para o enriquecimento ilícito da parte ex adversa, além de estar dentro dos valores fixados em casos semelhantes julgados por esta Corte Estadual. 7. A correção monetária deve incidir desde o seu arbitramento, conforme critério adotado pela Súmula 362/STJ, e os juros de mora a partir do evento danoso (data da inscrição indevida), nos termos da Súmula 54/STJ . 8 ? Alterada a sentença, inverte-se os ônus sucumbenciais, que ficam a cargo do apelado. APELO CONHECIDO E PROVIDO.(TJ-GO 5527528-47.2021 .8.09.0051, Relator.: DESEMBARGADORA NELMA BRANCO FERREIRA PERILO - (DESEMBARGADOR), 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2024)
A sentença determinou que os descontos realizados após 30/03/2021 fossem restituídos em dobro e os descontos anteriores fossem restituídos na forma simples.
No caso concreto, a sentença reconheceu que, a partir do marco temporal indicado, não havia justificativa plausível para manutenção dos descontos, especialmente após a contestação da contratação e a instauração do litígio.
Assim, a devolução em dobro dos valores descontados após 30/03/2021 mostra-se adequada, pois, a partir desse momento, restou evidenciada a ciência da controvérsia e a manutenção indevida da cobrança.
Quanto aos valores anteriores, a restituição simples preserva o equilíbrio da condenação, afastando enriquecimento sem causa da parte autora, sobretudo porque houve depósito judicial do valor liberado (Id 188050886), cuja liberação foi autorizada em favor do banco.
A forma de restituição, portanto, está em consonância com o art. 42, parágrafo único, do CDC, o entendimento do STJ em recurso repetitivo e no princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.
Logo, não há razão para modificação do julgado nesse ponto.
Em relação aos honorários recursais, o art. 85, § 11º do CPC, prevê a sua majoração em favor do advogado da parte vencedora, em valor que obedeça aos critérios estabelecidos no art. 85, § 2º, do mesmo diploma legal.
Desta maneira, majora-se de 10% para 12% sobre o valor da condenação, o valor dos honorários sucumbenciais, a serem arcados pelo banco apelante.
Por conseguinte, nos termos da fundamentação retro, merece ser mantida a sentença prolatada, em seus termos.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença em seus termos.
Salvador, data registrada no Sistema.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)