PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001227-16.2021.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: EDSON SILVA |
| Advogado(s): CELSO ALVES PINHO |
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PROFESSOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. CONFIGURAÇÃO DE DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária proposta por servidor temporário integrante da carreira do magistério estadual, contratado sem concurso público, com o objetivo de obter o pagamento das remunerações relativas aos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2017 e 2018, além de décimo terceiro salário, férias integrais e proporcionais com o terço constitucional, tudo corrigido monetariamente, respeitada a prescrição quinquenal. Sentença de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, condenando o Município ao pagamento das verbas requeridas. Apelação interposta pelo ente público, arguindo a nulidade da contratação e a inexistência de direito às verbas pleiteadas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária sem concurso público afasta o direito ao recebimento de verbas remuneratórias típicas de servidor efetivo; (ii) estabelecer se a sucessiva renovação do vínculo temporário descaracteriza a contratação excepcional prevista no art. 37, IX, da CF/88, ensejando o pagamento de tais verbas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A ausência de concurso público inviabiliza a aquisição de estabilidade e impede o reconhecimento de vínculo jurídico com as garantias próprias dos servidores efetivos, conforme os arts. 37, II, e 41 da CF/88.
A contratação temporária configura forma excepcional de admissão no serviço público e deve observar os limites legais quanto à duração e à finalidade do vínculo, sob pena de nulidade, nos termos do art. 37, IX, da CF/88.
O vínculo da parte autora foi sucessivamente renovado, o que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária e atrai a exceção prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do STF, permitindo a percepção de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional.
O não pagamento das verbas salariais e rescisórias devidas a servidor contratado, ainda que sem concurso, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou do serviço prestado, conforme jurisprudência consolidada no STF e no TJBA.
A ausência de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral impõe a manutenção da sentença, que reconheceu o direito às verbas relativas ao período efetivamente trabalhado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e improvido.
Tese de julgamento:
A contratação temporária sucessivamente renovada configura desvirtuamento da regra excepcional do art. 37, IX, da CF/88.
O desvirtuamento da contratação temporária autoriza o pagamento de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, conforme o item II do Tema 551 da Repercussão Geral do STF.
O vínculo precário não exime a Administração Pública do dever de pagar as verbas trabalhistas correspondentes aos serviços efetivamente prestados.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, IX e §2º; 39, §3º; 41; ADCT, art. 19; CC, art. 397; CPC, arts. 85, §4º, II, e 373, I e II; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F; EC nº 113/2021.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJBA, ApCiv nº 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18/12/2020; TJBA, ApCiv nº 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26/10/2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidor temporário integrante da carreira do magistério contratado da rede estadual, por meio da qual pleiteia o pagamento das remunerações correspondentes aos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2017 e 2018, as quais alega não terem sido quitadas. Requer, ainda, o pagamento do décimo terceiro salário, férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, devidamente corrigidos monetariamente, observada a prescrição quinquenal.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda procedente, condenando o Município ao pagamento das verbas referentes aos meses laborados e não adimplidos (janeiro e fevereiro dos anos de 2017 e 2018), bem como das férias integrais acrescidas do terço constitucional, férias proporcionais também com o respectivo terço constitucional, e décimo terceiro salário, tudo relativo ao período compreendido entre 03/06/2016 e 31/12/2018, observada a prescrição quinquenal reconhecida nos autos.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 71965170):
“[...] É indubitável, aos servidores ocupantes de cargo público, seja de provimento efetivo ou temporário, são assegurados décimo terceiro salário e gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal, em especial, repita-se, por incidência direta do art. 39, §3º, da Carta Magna de 1988
[...] De mais a mais, a regra da distribuição do ônus da prova está estampada no art. 373, incisos I e II, do CPC, segundo a qual cabe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito, ao passo que cabe ao réu provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do demandante.
[...] Ante o expendido, JULGO PROCEDENTES os pedidos insertos na inicial para, em consequência, CONDENAR o Município a adimplir em favor da parte requerente os valores correspondentes ao pagamento dos meses laborados e não pagos (janeiro e fevereiro dos anos de 2017 e 2018) de férias integrais e o terço constitucional, de férias proporcionais e o terço constitucional, e 13º salário no período compreendido entre 03/06/2016 a 31/12/2018, tendo em vista o reconhecimento da prescrição quinquenal.
No caso, incidirão juros moratórios equivalentes aos aplicados na caderneta de poupança (art. 1-F da Lei nº 9.494/97), a partir do vencimento de cada obrigação (art. 397 do Código Civil), e a correção monetária será regida pelo IPCA-E (Enunciado n. 43 da súmula da jurisprudência do STJ). Entretanto, a partir da vigência da EC/113 de 2021, incidirá, para efeito de juros e correção monetária, tão somente a SELIC até a expedição do precatório/RPV” (id. 71965170).
Feitas essas breves considerações, passo à análise dos recursos interpostos simultaneamente.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, é importante salientar que a natureza temporária do vínculo contratual não afasta o dever do ente público de quitar, no momento da rescisão, as verbas devidas — sobretudo porque o contrato firmado com a apelante foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Diante disso, reconhece-se o direito do autor ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas, uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais que amparam sua pretensão
Nesse aspecto, destacam-se os precedentes desta Corte em situações análogas
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Logo, revela-se imperioso asseverar que mesmo em face da contratação de pessoal pelo Poder Público de forma precária, este não se exime de pagar determinadas verbas remuneratórias, tendo em vista que entendimento contrário importaria em enriquecimento ilícito do ente federativo, que se beneficiou dos serviços prestados pela parte contratada, fazendo jus, portanto, à contraprestação devida, confluentes razões acima deduzidas.
Pelo exposto, o voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2025.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente/Relator
EA/03