PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.  AÇÃO PELO RITO COMUM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CASO FORTUITO OU DA FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DAS RÉS. POSSIBILIDADE. OFENSA MORAL INDENIZÁVEL CONFIGURADA. MAJORAÇÃO. TEMA 996 DO STJ. DANOS MATERIAIS/LUCROS CESSANTES NO IMPORTE DO VALOR DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL SIMILAR DEVIDOS ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO BEM. PERTINÊNCIA DA ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO PARA IPCA COM A RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR, FINALIZADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. APELO DAS RÉS NÃO PROVIDO E APELO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada pelos autores por conta de atraso na entrega de bem imóvel objeto de contrato particular de promessa de compra e venda cujo pedido foi julgado procedente em parte pelo juízo de primeiro grau.

Apelo das rés visando a exclusão da condenação ao pagamento de indenização por danos morais no quantum de R$3.000,00 (três mil reais), ou sua redução, e por lucros cessantes, fixados como locação mensal no valor locatício de imóvel assemelhado até a data da entrega do bem imóvel, e a manutenção do índice de atualização do saldo devedor como INCC.

O Apelo dos autores objetivando o congelamento do saldo devedor ou, alternativamente, a substituição do índice de correção do saldo não pelo IPCA, mas sim pelo IGPM, e a majoração da verba arbitrada a título de danos morais.

É fato não controvertido no caderno processual que a unidade imobiliária não foi entregue aos autores no prazo estipulado pelo contrato.

A defendida mora dos autores como fundamento para o atraso na entrega do bem não se mostra cabível, na medida em que a inadimplência não se perfez e o próprio habite-se apenas foi expedido com ostensivo atraso considerado o prazo final de tolerância.

Ainda que válida a cláusula de tolerância estipulada na avença, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação da rés ao pagamento de indenização a título de danos morais.

Atraso, em quase um ano, na entrega do bem imóvel, restando perfeito o atraso em prazo não razoável e desproporcional. Ofensa moral configurada com a majoração do quantum arbitrado para R$10.000,00 (dez mil reais) por expressar valor proporcional e razoável, considerando as circunstâncias dos autos, a condição financeira das ofensoras, a tríplice função do dano moral e os precedentes dos Tribunais Pátrios.

Ademais, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação das rés ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no importe do valor de locação de bem similar, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores. Tema 966 do STJ. Precedentes da Segunda Câmara Cível.

Não é devido o congelamento do saldo devedor mesmo diante da comprovada mora na entrega do imóvel porque "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância (AgRg no Resp 1.300.928, MARIA ISABEL GALLOTI)". Substituição do índice do saldo devedor pelo IPCA, afastando-se o índice setorial INCC, após vencimento do prazo da cláusula de tolerância como forma de não apenar o consumidor e evitar o enriquecimento sem causa das rés.

Apelo das rés não provido e Apelos dos autores provido em parte. Sentença parcialmente reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n. 0527448-82.2014.8.05.0001, da Comarca de Salvador/Bahia em que figuram como apelantes e apelados, concomitantemente, LIVIAN SILVA DO NASCIMENTO e outro e RESERVA DAS TRIBOS INCORPORADORA LTDA e outras.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, nos termos do voto da Relatora:

A) Conhecer e negar provimento ao Apelo das rés;

B) Conhecer e dar parcial provimento ao Apelo dos autores para reformar, parcialmente, a sentença a quo e majorar a verba indenizatória a título de danos morais para o importe de R$10.000,00 (dez mil reais), mantendo a sentença nos demais capítulos; e,

C) Considerada a sucumbência recursal apenas das rés, majorar os honorários advocatícios de sucumbência fixados em desfavor destas para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação atualizada.

Salvador, .

12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo das Rés e deu-se provimento parcial ao apelos dos Autores, à unanimidade.

Salvador, 28 de Novembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelos autores LIVIAN SILVA DO NASCIMENTO e outro e pelas rés RESERVA DAS TRIBOS INCORPORADORA LTDA e outras, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara dos Feitos Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação de Anulação de Cláusulas de Contrato de Adesão c/c Indenização Por Danos Morais, Materiais, Danos Emergentes e Lucros Cessantes com Pedido de Antecipação de Tutela, que rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, confirmando em parte a tutela provisória de urgência deferida, ratificada pela que rejeitou os Aclaratórios.

Adota-se, em sua inteira propriedade, o relatório da sentença do ID n. 48091645, confirmada pela do ID n. 48091654 que rejeitou os Embargos de Declaração, ao qual aduzo que a MM. Juíza a quo rejeitou a preliminar suscitada e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, confirmando em parte a tutela provisória de urgência deferida, ratificada pela que rejeitou os Aclaratórios, nos seguintes termos:

Sentença do ID n. 48091645 - “(…) Com esses argumentos, e considerando tudo mais que dos autos consta, REJEITO A PRELIMINAR suscitada e, no mérito, confirmando a decisão proferida em pp. 105/107 somente no tocante à tutela descrita no item a, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados na inicial e, em consequência, OBRIGO a ré a aplicar o IPCA como índice de correção monetária sobre o saldo devedor, no período de descumprimento do prazo de entrega do imóvel computado o período de tolerância, até a expedição do “habite-se”(agosto/2014), a partir de quando incidirá o IGPM, conforme previsto na cláusula 6.2, “c” (p.82); CONDENO a acionada a pagar à autora, a título de danos materiais: a) indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de janeiro/2014 a dezembro/2014, acrescido de correção monetária, a partir do momento em que o aluguel seria devido, e de juros legais a contar da citação; b) restituição, de forma simples, das diferenças pagas pela autora a título de correção monetária, resultante do cálculo da substituição do indexador do INCC pelo IPCA, entre os meses janeiro/2014 a agosto/2014 (p.242), acrescidas de correção monetária a partir do mês de janeiro/2014 e de juros legais a contar da citação; a título de danos morais, indenização no valor de R$ 3.000,00, acrescido de correção monetária a partir da presente data e de juros legais a contar da citação.

Tendo em vista que as partes sucumbiram reciprocamente, responderão, proporcionalmente, pelas despesas com as custas processuais, mais honorários advocatícios, estes que arbitro, forte no art. 85, § 2º, do CPC - considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço - em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação. Contudo, relativamente aos autores, tais obrigações ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, tendo em vista a gratuidade da justiça deferida, podendo ser executada se, nos 05 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, for demonstrado que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos moldes do art.98, § 3°, do CPC; entre os réus, a distribuição do pagamento das custas e dos honorários será solidária (art. 87, § 2º, do CPC).

Do montante apurado na fase de liquidação, deverão ser abatidos os valores depositados judicialmente (pp. 559/560), os quais devem ser liberados em favor dos autores. Expeça-se alvará.

Após o trânsito em julgado e cumprida esta sentença, ao arquivo com baixa.”.

Sentença do ID n. 48091654 - “(…) Conheço dos embargos declaratórios, por serem tempestivos, mas os REJEITO, porquanto verifico que o decisum impugnado não padece dos vícios apontados. (...)”

Em suas razões recursais do ID n. 48091656, as rés, em breve resumo, discorrem, preliminarmente, acerca da tempestividade do Apelo e do preparo recursal.

Aduziram os autores ajuizaram Ação alegando terem celebrado contrato de promessa de compra e venda, tendo por objeto o apartamento n. 302, Torre Coral, do empreendimento Residencial Cores de Piatã. Complementaram foram formulados pedidos de: (i) pagamento dos aluguéis da residência onde moram pelo período de atraso; (ii) a inversão da cláusula penal em desfavor das rés por conta do suposto atraso; (iii) lucros cessantes; (iv) congelamento do saldo devedor e juros; (v) restituição em dobro da comissão de corretagem; (vi) pagamento de danos emergentes; (vii) ao pagamento de indenização por danos morais; e (viii) congelamento do saldo devedor do financiamento, com os pedidos julgados procedentes em parte pelo juízo a quo de forma, que entendem, errônea.

Pontuaram não se perfez o atraso na entrega do imóvel, pois a cláusula 9.1.1, do contrato de promessa de compra e venda celebrado, previa a entrega do imóvel no mês de junho de 2013, sendo admitida sua prorrogação para dezembro de 2013, e os autores, nos termos pactuados na cláusula 3.2, itens a) e b), deviam quitar o preço integral do imóvel até o dia 01.06.2013, condicionando, ainda, a avença o recebimento das chaves à quitação do preço pelos adquirentes, destacando que sua não ocorrência daria ensejo à retenção das chaves. Contudo, os autores somente conseguiram a aprovação do financiamento bancário em 28/11/2014, segundo documentos juntados aos autos, sendo o preço do imóvel quitado apenas em fevereiro de 2015, quando, dias mais tarde, foram imitidos na posse do bem. Acresceram, diante do inadimplemento dos autores, estes não tinham direito de pleitear o recebimento de indenização pelo suposto atraso no recebimento da unidade, por força no disposto no art. 476 do CC e no art. 52 da Lei n. 4.591/64.

Defenderam, no que toca à condenação a título de lucros cessantes, não pode ser mantida, na medida em que, in casu, não passam de danos hipotéticos por os autores não terem comprovado a sua ocorrência, além de terem dado causa ao atraso na entrega do imóvel por sua inadimplência, em violação aos princípios consumeristas da boa-fé, da transparência e da confiança .

Apontaram, de acordo com a cláusula 6.2, as partes pactuaram expressamente que, durante a construção do empreendimento, haveria a incidência do INCC sobre os valores devidos, sendo certo que tal disposição foi redigida de forma clara e direta, não havendo espaço para qualquer dúvida por parte dos contratantes, razão pela qual a sentença no capítulo que acolheu a pretensão autoral para determinar a substituição do índice livremente pactuado entre as partes deve ser reformada, sob pena de violar o pacto livremente celebrado.

Descreveram não restaram comprovados os danos morais, pois não praticaram conduta ilícita capaz de albergar tal condenação, sendo o atraso na entrega da obra fato imputável apenas aos autores que não se desincumbiu de realização o pagamento do preço, somente, quando após, receberia as chaves do imóvel. Pontuam a manutenção da condenação das rés, quanto aos danos morais, acarretará o enriquecimento sem causa dos autores. Igualmente, explicitam, em caso de visualização da ofensa moral, deve o quantum ser reduzido para 01 (um) salário mínimo.

Requereram, ao final, que seja dado provimento ao presente recurso para julgar os pedidos improcedentes, com a inversão dos ônus de sucumbência ou, alternativamente, a reforma da sentença a quo nos moldes propostos.

Os autores,  em suas razões recursais do ID n. 48091659, sustentaram, inicialmente, a tempestividade da Apelação e pugnam pela manutenção do benefício da gratuidade da justiça, com a isenção do preparo recursal, por preencherem os pressupostos legais em razão de alegada fragilidade financeira.

No mérito recursal, afirmaram o pleito formulado de congelamento do saldo devedor durante o período de atraso na entrega do imóvel deve ser acolhido, uma vez que “o inadimplemento da Construtora/Incorporadora, em razão do atraso na entrega do imóvel, gera acréscimo ao saldo devedor, onerando indevidamente o Consumidor, pois transfere os encargos da mora a quem não deu causa e mais, remunerando a Construtora/Incorporadora pelo próprio inadimplemento. o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra, ou reajuste pelo INCC, não pode ser imputado aos promitentes compradores que não concorreram para o atraso na entrega da obra.”.

Pontuaram, em sendo mantido o não congelamento do saldo devedor, objetivando a manutenção do equilíbrio financeiro da relação contratual, deve ser aplicado o índice com menor onerosidade para os autores, qual seja, o IGPM, por ser a demora decorrente da culpa exclusiva das rés.

Afirmaram a indenização a título de danos morais foi arbitrada em dissonância com a moldura fática retratada no caderno processual, não alcançando sua finalidade de desestimulo à prática por parte das rés de condutas similares no futuro, o que compele à sua majoração para o importe de R$30.000,00 (trinta mil reais).

Ao final, requereram seja dado provimento à Apelação interposta, reformando parcialmente a sentença combatida, congelando o saldo devedor ou, alternativamente, alterando o índice para IGPM, com a, ainda, majoração da verba indenizatória a título de danos morais para R$30.000,00 (trinta mil reais).

Foram apresentadas contrarrazões recursais apenas pelas rés, ID n. 48091665, oportunidade em que defenderam a sentença deve ser reformada, mas nos moldes do recurso por si interposto. Pugnaram pelo não provimento do Apelo interposto pelos autores.

No ID n. 48199884, termo de distribuição, por prevenção, realizada em 27/07/2023 pela Diretoria de Distribuição do Segundo Grau, cabendo a esta Desembargadora a relatoria do feito.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador, 30 de outubro de 2023.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

                         Relatora

                           12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, pondero os pressupostos de admissibilidade dos presentes recursos serão verificados à luz do Código de Ritos Pátrio.

Os autores requerem, na peça recursal, a manutenção do beneficio da gratuidade da justiça concedida pelo juízo a quo.

Registre-se que tal deferimento em juízo de origem, não implica em sua necessária manutenção em grau recursal. Contudo, extrai-se do caderno processual, IDs números 48091035 a 48091039, os autores preencheram os pressupostos legais à concessão do benefício da gratuidade da justiça diante da presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos exclusiva da pessoa natural e não havendo indícios em sentido contrário nos autos, de acordo com a norma do art. 99, § 3º, da Lei Adjetiva Pátria.

Portanto, com lastro na presunção legal que milita em favor dos autores, não há como, neste momento processual, lhes imputar a obrigatoriedade do recolhimento do preparo recursal. Contudo, comprovada, em momento posterior, a má-fé dos autores, resta cientificados que incidirá a norma do parágrafo único do art. 100 do CPC.

Desta forma, os Apelos são tempestivos, e atendem, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecidos.

 No mérito recursal, o imbróglio jurídico decorre da manutenção, ou não, da sentença a quo que acolheu, em parte, os pedidos autorais com a substituição do índice de atualização do saldo devedor para IPCA, durante o prazo de atraso na entrega do bem, e após IGPM, e com o arbitramento de verba indenizatória a título de lucros cessantes correspondentes ao valor do aluguel, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de janeiro/2014 a dezembro/2014, acrescido de correção monetária, de danos materiais correspondentes à restituição, de forma simples, das diferenças pagas pelos autores a título de correção monetária, resultante do cálculo da substituição do indexador do INCC pelo IPCA, entre os meses janeiro/2014 a agosto/2014, com os encargos da mora e de danos morais arbitrados em R$3.000,00 (três mil reais).

De logo, vale ressaltar a relação de consumo na hipótese em comento é indubitável, uma vez que a lide versa sobre aquisição de bem imóvel, com a caracterização do fornecedor e do consumidor, devendo ser aplicado ao caso concreto, o Código Consumerista Pátrio.

 Para mais, é fato não controvertido nos autos que a unidade imobiliária não fora entregue aos autores no prazo estipulado pelo contrato.

 Da detida análise do caderno processual, verifica-se o termo final para conclusão da obra estava previsto para junho de 2013 (cláusula 9.1.1 - fl. 03 do ID n. 48091042), possuindo tolerância de 180 dias, prorrogando-se para dezembro de 2013 (cláusula 9.1.2 - fl. 03 do ID n. 48091042), consoante instrumento da avença do ID n. 48091042. Todavia, o imóvel apenas foi entregue em 09.12.2014, conforme doc. do ID n. 48091407. 

Nesta senda, identificado o atraso na finalização da obra, sustentam as rés que a prorrogação da entrega do imóvel se deu em razão de ato atribuível exclusivamente aos autores que deviam quitar o preço integral do imóvel até o dia 01.06.2013, contudo, somente conseguiram a aprovação do financiamento bancário em 28/11/2014, sendo o preço do imóvel quitado apenas em fevereiro de 2015.

Porém, no que tange à alegada impontualidade dos autores quanto ao pagamento do valor total do preço do imóvel, ou seja, demora na quitação do saldo devedor, há de se explicitar que nenhuma cláusula contratual impôs que a imissão na posse apenas se daria com a quitação total do bem, mas sim os consumidores estando adimplentes com as parcelas já vencidas no ato da imissão, com a possibilidade, inclusive, de refinanciamento do saldo restante mediante a celebração de contrato de confissão de dívida perante a própria incorporadora, consoante cláusulas 6 e 7 do instrumento do pacto ID n.48091042/48091043. Ademais, não há de se olvidar que o habite-se apenas foi liberado em 10/10/2014, de acordo com o doc. do ID n. 48091435.

Ultrapassado, portanto, a tolerância de 180 dias e não havendo ato imputável aos autores a corroborar o atraso na entrega do bem imóvel, devem as rés arcar com prejuízos decorrentes,

É incontestável que a mora na conclusão da obra se deu por culpa das rés, eis que ultrapassaram o limite temporal contratualmente estipulado, implicando, desta forma, na sua responsabilidade.

No que toca aos danos morais, o atraso injustificado na entrega do imóvel em quase 12 (doze) meses (considerando o prazo da cláusula de tolerância que findou em dezembro de 2013 e a data de 09.12.2014 da efetiva entrega do imóvel), não é algo tão desprezível, como querem fazer parecer as rés, superando um mero aborrecimento e um mero descumprimento contratual.

Neste sentido, o Código Civil Pátrio preceitua:

“Art. 186 . Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 187.  Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Igualmente a amparar a procedência do pleito autoral, a Constituição Federal dispõe, in verbis:

“Art. 5º - (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

O fato narrado nesta ação é algo que desregula todo um planejamento de vida, causa ofensa de grande monta, ante a expectativa frustrada de desfrutar do bem, mormente por quem cumpre fielmente o quanto estabelecido no contrato. Certamente, tomando por base o homem médio, o atraso na entrega do bem pelo qual se pagou, principalmente na situação em comento em que os autores planejaram de forma cuidadosa a concretização do sonho da aquisição do imóvel próprio após anos de espera, causa sensação de impotência aos consumidores, pela falta de perspectiva para solução do impasse por parte das rés.

Conforme, inclusive, bem pontua o ilustre Desembargador Maurício Kertzman Szporer no julgamento da Apelação n. 0569032-32.2014.8.05.0001:

“Embora o inadimplemento do contrato, por si só, não acarrete dano moral, o atraso injustificado na entrega do imóvel por tempo considerável, ultrapassa o mero dissabor, uma vez que a Apelada teve frustrado um projeto de vida, não havendo dúvidas de que a compra da casa própria gera expectativas e esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas, gerando para este uma intranquilidade, causando-lhe aflições e desequilíbrio em seu bem estar. Portanto, evidencia-se a violação de bem jurídico tutelado, justificando-se a condenação por danos morais. (…)” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0569032-32.2014.8.05.0001, Relator(a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 25/09/2018).

Acerca do ilícito contratual e do cabimento de danos morais, destaca-se, ainda, o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8005200-70.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: VIA CELERE BRASIL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros Advogado (s): ANA PAULA DE CARVALHO LIMA, JOSE ANTONIO FERREIRA GARRIDO AGRAVADO: MARCOS MORAES DA SILVA e outros Advogado (s):THAIS EMERENCIANO FONTENELLE ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO DA OBRA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. EXTRAPOLAÇÃO. JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. CULPA EXCLUSIVA PELA DEMORA NA ENTREGA DO BEM DEMONSTRADA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO. SÚMULA 543, DO STJ. INCIDÊNCIA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (TEMA 701). DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR ARBITRADO NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRECEDENTE DESTE COLEGIADO NO MESMO SENTIDO. TAXA DE CORRETAGEM. PREVISÃO CONTRATUAL. MATÉRIA ENFRENTADA NO RESP 1601149/RS. DECISÃO QUE RECLAMA REPARO, APENAS QUANTO A ESTE PONTO. RECURSO INSTRUMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I – Restou provado nos autos que a rescisão contratual foi motivada pelo inadimplemento das construtoras agravantes em relação ao prazo de entrega do imóvel, inclusive da cláusula de tolerância, razão pela qual a devolução integral do valor pago pelos consumidores, ora agravados, é devida, a teor da Súmula 543, do STJ. II – O STJ, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971), firmou entendimento no sentido de que "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor." Daí porque, não mais existindo óbice quanto à produção de efeitos, a sentença deve ser confirmada, quanto a este ponto, eis que decidiu a matéria de forma consentânea com o que restou decidido pela Corte Superior. III – O atraso na entrega do imóvel enseja a configuração de dano moral indenizável, diante do sentimento de frustração e de preocupação, causador de inegável sofrimento psicológico, cujo montante fixado no decisum guerreado, no importe de R$ 10.000,000 (dez mil reais) revela-se razoável e proporcional. IV – Havendo pactuação expressa acerca da comissão de corretagem, fixando que o respectivo pagamento incumbia aos promissários compradores e cujo valor foi expressamente declarado como distinto do valor total do imóvel, não há que se falar em restituição da aludida taxa pelas construtoras, a merecer reforma o decisum esgrimado, apenas quanto a este ponto. V – Por fim, com o julgamento do mérito recursal, fica prejudicado o Agravo Interno nº 8005200-70.2019.8.05.0000.1.Ag, interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo ao instrumental. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 8005200-70.2019.8.05.0000, interposto em face da decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, tendo como Agravantes VIA CÉLERE BRASIL 6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e OUTRA, e como Agravados MARCOS MORAES DA SILVA e OUTRA ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, amparados nos fundamentos constantes do voto do Relator. Sala das sessões, PRESIDENTE Relator MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO Juiz Substituto do Segundo Grau PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - AI: 80052007020198050000, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2021)

Restando configurada a ofensa moral, deve, portanto, o valor arbitrado ser proporcional e razoável, cumprindo sua tríplice função de compensar à vítima, punir o agente e servir como exemplo para desestimular a prática reiterada da conduta. Para mais, em se tratando da quantificação, deve o Magistrado observar, em regra, o porte econômico do ofensor, razão pela qual entendo que o importe de R$10.000,00 (dez mil reais), e não o arbitrado pela sentença em R$3.000,00 (três mil reais), se mostra mais adequado aos aspectos delineados, em consonância, inclusive, com entendimento da Colenda Segunda Câmara Cível em casos similares.

Em um segundo momento, no que toca aos lucros cessantes, pela pertinência, calha transcrever entendimento do STJ, no tema 996, sob a égide dos recursos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART.256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM.

RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:

1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos. (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Noutro giro, no que concerne à indenização a título de lucros cessantes, assim fundamentou a magistrada a quo o decisum:

“(…) Fixada, pois, a responsabilidade das rés, devem elas responder pelos danos e prejuízos, cabendo agora extrair as consequências sofridas pelos autores em razão desse inadimplemento.

Quanto a isso, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 996), REsp 1.729.593, fixou quatro teses jurídicas relativas a compromissos de compra e venda de imóveis na planta.

Prevaleceu entendimento unânime, seguindo o voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, de que:

(…)

Nesse contexto, forçoso concluir que os autores fazem jus, em razão do descumprimento do prazo para entrega do imóvel, ao pagamento dos lucros cessantes pleiteados, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de janeiro/2014 a dezembro/2014, mês em que houve a disponibilização da posse direta do imóvel aos autores (p.213).”

Ultrapassado, portanto, a tolerância de 180 dias, devem as rés arcarem com prejuízos decorrentes, andando bem a sentença ao fixar os lucros cessantes,  em virtude do atraso na entrega do imóvel, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de janeiro/2014 a dezembro/2014, mês em que houve a disponibilização da posse direta do imóvel aos autores. No mesmo diapasão, tal prejuízo não é hipotético, pois cabia aos consumidores decidir o que faria com o bem a partir da entrega e, mesmo que não o locasse, por exemplo, de qualquer maneira não o teria ao seu dispor, tendo que arcar com valor equivalente para desfrutar de bem semelhante.

Não há de se olvidar, inclusive, que o Tribunal da Cidadania, no Tema 996, assentou entendimento de que “no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma."

Ainda, no que concerne aos lucros cessantes, estes devem ser arbitrados sobre o valor da locação de imóvel similar, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores.

Quanto ao seu importe, entende-se que, havendo atraso na entrega de imóvel, é devida a condenação da construtora ao pagamento, pelo período de atraso, em perfeita sintonia com entendimento da Colenda Segunda Câmara Cível em situações análogas.

A propósito:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0539508-82.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORACOES LTDA. Advogado (s): JOAO BERNARDO OLIVEIRA DE GOES, BRUNO DE ALMEIDA MAIA APELADO: ROBYSON UZEDA PEDREIRA Advogado (s):HENRIQUE BORGES GUIMARAES NETO, MARCIO BESERRA GUIMARAES ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. LUCROS CESSANTES CORRESPONDENTES A 0,5% SOBRE O VALOR DO IMÓVEL. TEMA 996 STJ. TERMO FINAL. DISPONIBILIZAÇÃO DA POSSE DIRETA DO IMÓVEL AO ADQUIRENTE. ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO QUE SE IMPÕE APÓS O PRAZO DE TOLERÂNCIA. IPCA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA HIPOTECA FIRMADA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA 308 DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR. SANADA A CONTRADIÇÃO PARA APLICAR A CONDENAÇÃO DA ACIONADA EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NO PATAMAR DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05395088220178050001, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/07/2021)

Portanto, nenhuma censura merece a sentença impugnada neste capítulo, sendo cabível a condenação da ré ao pagamento da indenização correspondente aos lucros cessantes com termo final a data da efetiva entrega das chaves.

Quanto ao pleito recursal formulado pelas rés de reforma da sentença de primeiro para grau para excluir da condenação a substituição do índice  de correção monetária aplicável ao saldo devedor durante o período de atraso com a devolução do valor pago à maior de forma simples também não merece acolhimento.

Consoante já assentado no tópico acima, o atraso na entrega da obra que supera o prazo previsto na cláusula de tolerância acordada é imputável exclusivamente às rés, ensejando, por consequência, a revisão da cláusula contratual que preconiza o índice de correção do saldo devedor, sob pena de enriquecimento sem causa da construtora.

Portanto, em sendo o índice INCC previsto para o tempo de construção do empreendimento, pertinente é a sua substituição vencido o prazo de tolerância para a conclusão da obra, por um mais benéfico ao consumidor.

À propósito, cito o precedente em situação similar:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULAS 282 E 356/STF. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR NO CASO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL IMPUTÁVEL EXCLUSIVAMENTE À CONSTRUTORA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Ausência de prequestionamento aos artigos tidos por vulnerados. Súmulas 282 e 356/STF. 2. A revisão das conclusões estaduais - acerca da ausência de caso fortuito ou força maior para afastar a responsabilidade da construtora no atraso da entrega do imóvel e da abusividade da cláusula contratual que previa a possibilidade de atraso na entrega, pelo tempo que fosse necessário, após o prazo contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias - demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis na via estreita do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 1 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. Súmula 83/STJ. 4. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1696597 RO 2017/0227842-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2018)

Por consequência, há de ser mantida a sentença a quo no capítulo que determinou a substituição do índice de correção do saldo devedor, após o prazo de tolerância, com a restituição dos valores pagos à maior, com os adendos dos tópicos acima.

A latere, em sintonia com anteriores julgados de minha relatoria, mesmo diante da comprovada mora na entrega do imóvel, não se pode permitir o congelamento total do saldo devedor do contrato, mormente porque "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância (AgRg no Resp 1.300.928, MARIA ISABEL GALLOTI)".

Lado outro, pertinente explicitar que o Superior Tribunal de Justiça admite a alteração do índice de correção monetária aplicável ao saldo residual devedor, para permitir a substituição da correção monetária pelo INCC a partir do decurso do prazo de tolerância, que no caso específico dos autos foi de 180 (cento e oitenta) dias, pelo IPCA, afastando-se o índice setorial INCC, pois indevido após vencimento do prazo da cláusula de tolerância. Nesta trilha:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MORA EXCLUSIVAMENTE DA CONSTRUTORA. SALDO DEVEDOR. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que, após o prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA.

Precedentes.

3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1871402/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020)

À vista do acima explicitado, não merece acolhimento o pleito recursal dos autores para determinar o congelamento do saldo devedor ou, alternativamente, a substituição do índice do saldo devedor pelo IGPM.

No que concerne à inversão dos ônus da sucumbência, sem respaldo fático e legal, uma vez que, consideradas as ponderações acima, a ação foi ajuizada por conta de ato imputável exclusivamente às rés que devem, portanto, arcar com as despesas processuais.

Em arremate, o Código de Processo Civil, em seu art. 85, §§ 1º e 11, estabelece a obrigação do Tribunal de majorar a condenação dos honorários sucumbenciais fixada anteriormente, considerando o trabalho adicional do advogado em grau de recurso, desde que atendidos aos parâmetros definidos na lei para a fase de conhecimento. Por esta razão, tendo em vista a sucumbência recursal apenas das rés, entendo que deve ser majorada a verba advocatícia para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação atualizada em favor da Patrona dos autores.

Ante o exposto, voto no sentido:

A) Conhecer e negar provimento ao Apelo das rés;

B) Conhecer e dar parcial provimento ao Apelo dos autores para reformar, parcialmente, a sentença a quo e majorar a verba indenizatória a título de danos morais para o importe de R$10.000,00 (dez mil reais), mantendo a sentença nos demais capítulos; e,

C) Considerada a sucumbência recursal apenas das rés, majorar os honorários advocatícios de sucumbência fixados em desfavor destas para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação atualizada.

Sala das Sessões,     de       de 2023.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos

                             Relatora

                             12