PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE ANTERIOR À EC 87/2015. PROTOCOLO ICMS 21/2011. ART. 352-B DO RICMS/BA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 615 STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. RECURSO DA EMPRESA IMPETRANTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis simultâneas interpostas pelo Estado da Bahia e pela empresa Magazine Luiza S.A. contra sentença que concedeu parcialmente a segurança no WRIT impetrado para afastar a exigência de ICMS com fundamento no art. 352-B do RICMS/BA, introduzido pelo Decreto Estadual nº 12.534/2010. O Estado alegou a inadequação da via eleita por se tratar de ato normativo em tese. A empresa, por sua vez, buscou ampliar a concessão da segurança para as futuras exigências fiscais oriundas de vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível mandado de segurança preventivo contra efeitos concretos derivados de ato normativo abstrato; (ii) estabelecer se é legítima a exigência de ICMS pelo Estado da Bahia, com base no art. 352-B do RICMS/BA, nas operações de venda pela internet destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em seu território, antes da EC 87/2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.1. A ausência de dialeticidade não se caracteriza pela repetição de argumentos da petição inicial ou da contestação, sendo suficiente a indicação, ainda que implícita, dos pontos de insurgência contra a sentença, como ocorreu no recurso do Estado da Bahia.

3.2. É cabível mandado de segurança preventivo contra efeitos concretos de ato normativo, quando demonstrado risco real e imediato à esfera jurídica do impetrante, como evidenciado pelos documentos que comprovam a exigência fiscal da autoridade coatora.

3.3. A cobrança de ICMS pelo Estado da Bahia, com base no art. 352-B do RICMS/BA e no Protocolo ICMS 21/2011, em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, afronta o art. 155, § 2º, VII, “b”, da CF/1988, vigente à época dos fatos, que atribuía tal competência exclusivamente ao Estado de origem.

3.4. O STF, no julgamento do Tema 615 da repercussão geral e das ADIs 4628 e 4713, declarou inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nessas operações, por violação à repartição de competências tributárias e à legalidade estrita.

3.5. O Tribunal de Justiça da Bahia, em arguição de inconstitucionalidade, já declarou a inconstitucionalidade do art. 352-B do RICMS/BA, reafirmando a ilegitimidade das exações lastreadas nesse dispositivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado da Bahia desprovido. Recurso da empresa impetrante provido.

Tese de julgamento:

i) É cabível mandado de segurança preventivo quando demonstrado risco concreto e iminente à esfera jurídica do impetrante, ainda que fundado em ato normativo.

ii) É inconstitucional, à luz do art. 155, § 2º, VII, “b”, da CF/1988 (anterior à EC 87/2015), a exigência de ICMS pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda pela internet a consumidor final não contribuinte do imposto.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII, b; EC 87/2015.

Jurisprudência relevante citada:

STF, ADI 4628, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014;

STF, ADI 4713, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 17.09.2014;

STF, Tema 615 da repercussão geral, RE 680089, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 17.09.2014;

STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1509169/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 24.10.2022;

TJBA, Arguição de Inconstitucionalidade nº 0001235-07.2011.8.05.0000, Rel. Desª. Silvia Zarif, j. 16.03.2013;

TJBA, Reexame Necessário n.º 0368658-68.2012.8.05.0001, Rel. Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus, j. 25.06.2024.

TJBA, APL 0344075-19.2012.8.05.0001, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, j. 22.04.2020.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0026568-55.2011.8.05.0001, em que figuram como apelante MAGAZINE LUIZA S/A e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER DAS APELAÇÕES, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia e DAR PROVIMENTO ao da Magazine Luiza S.A.  nos termos do voto do relator.  

Salvador, data registrada em sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADORIA DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

REJEITAR A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE arguida pela impetrante, e CONHECER DE AMBAS AS APELAÇÕES, mas NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia, ao tempo em que DOU PROVIMENTO ao da Magazine Luiza S.A. UNÂNIME

Salvador, 26 de Janeiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS interpostas por MAGAZINE LUIZA S.A. e pelo ESTADO DA BAHIA, em face da sentença (ID. 86798211), proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, a qual julgou parcialmente procedente o mandado de segurança impetrado por MAGAZINE LUIZA S.A., para afastar a cobrança do adicional de ICMS instituído pelo Decreto Estadual nº 12.534/2010, relativo às vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes do tributo comprovadas nos autos.

A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, permanecendo a sentença inalterada.  

O Estado da Bahia opôs apelação (ID. 86798320), na qual postula a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que: (i) o mandado de segurança não se presta ao controle abstrato de normas, sendo inviável seu manejo para afastar decreto estadual de caráter normativo; (ii) a cobrança do tributo é devida, visto que as compras via internet não são realizadas diretamente ao consumidor final, mas envolve intermediação como ocorre em meio físico através das filiais da impetrante; (iii) a exação combatida possui fundamento de validade na Lei Complementar nº 87/96 e na Constituição Federal, não se tratando de nova hipótese de incidência, mas mera regulamentação das operações interestaduais destinadas a consumidores finais; (iv) que “na compra interestadual de mercadoria efetuada através de empresa não inscrita em território baiano (o endereço eletrônico da empresa verejista localizada em outro Estado da Federação equipara-se, para fins de tributação, a um estabelecimento não inscrito no cadastro estadual) autoriza a cobrança antecipada da diferença de alíquotas do imposto no momento da entrada da mercadoria no território deste estado, não houve inovação na hipótese de incidência”; (v) a operação comercial não ficou circunscrito a um estado da federação; e (iv) inexiste direito líquido e certo da impetrante, não havendo comprovação de ilegalidade concreta, sendo incabível a tutela concedida na via estreita do mandado de segurança.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença, denegando a segurança.

A parte contrária ofereceu contrarrazões na ID 86798384, suscitando preliminar recursal de ausência de dialeticidade, no mérito, defendeu o acerto da sentença, visto que está em consonância com a tese firmada pelo STF, no julgamento do tema 615.

Ao final, requereu o desprovimento do apelo.

A impetrante também interpôs apelação, conforme razões recursais constantes da ID. 86798397.

A empresa defendeu a necessidade de reforma parcial da sentença vergastada, visto que limitou o afastamento da cobrança da diferença de ICMS com base no Decreto nº 12.534/2010 às operações de vendas interestaduais a consumidores não contribuintes do tributo devidamente comprovadas nos autos, desconsiderando que, na realidade, o mandamus foi impetrado na sua dupla feição: preventiva e repressiva.

Afirma que a limitação imposta pelo juízo a quo viola a jurisprudência firmada pelo STJ (Tema 118 do STJ), ao exigir comprovação da exação. Isto porque a discussão posta neste remédio constitucional tem natureza declaratória, portanto é meramente jurídica, bastando para o seu cabimento a demonstração de que o impetrante está sujeito ao ato (normativo, legal ou até mesmo executivo) que pretende ver afastado.  

Aduz ainda que o STF julgou questão idêntica à aqui discutida, no RE n° 680.089/SE, oportunidade em que foi reconhecida a repercussão geral (Tema nº 615),declarando-se a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 do CONFAZ, modulando tal declaração de inconstitucionalidade a partir da concessão da liminar na ADI 4.628, ressalvadas as ações em curso.

O mencionado Protocolo previa a exigência de parcela do ICMS incidente sobre operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto pelos Estados de destino da mercadoria, tal qual prevê o decreto nº 12.534/2010, que fundamenta a cobrança do Estado da Bahia.

No julgamento do tema 615, acima mencionado, o STF entendeu pela incompatibilidade do Protocolo ICMS n° 21/2011 do CONFAZ com a disposição constitucional do art. 155, §2°, VII, “b”, que somente poderia ser alterada mediante o cumprimento dos requisitos, quórum e procedimento exigidos pelo art. 60, da CF/88, isto é, por meio de emenda constitucional. O que veio a ocorrer com a edição da EC nº 87/15.

Conclui afirmando que, com fundamento nas razões de decidir extraídas do precedente do STF acima referido, denota-se que a regra de competência prevista no art. 155, §2º, VII, da CF/88 impede que o Estado da Bahia cobre qualquer parcela de ICMS relativa às operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes.

Defende que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma para a impetrante, ora apelante, é ex tunc, isto é, retira-se do ordenamento jurídico o ato normativo declarado inconstitucional desde a data do seu nascimento, visto que se aplica a modulação do tema 615, pois neste houve expressa ressalva das ações em curso à época da concessão da medida liminar na ADI n° 4.628 (19/02/2014), como é o caso da presente ação mandamental ajuizada em 24/03/2011.

Menciona em reforço à sua tese que o C. Tribunal Pleno deste eg. Tribunal de Justiça declarou inconstitucional, especificamente, o art. 352-B do RICMS/BA, incluído pelo Decreto Estadual nº 12.534/2010, no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n° 0001235-07.2011.805.0000.

Assevera que, em sendo inconstitucional a referida normativa (Decreto Estadual n° 12.534/2010), a consequência que se impõe no caso é a integral concessão da segurança, para afastar a exigência do “adicional” de ICMS em relação às operações de vendas interestaduais, comprovadas ou não nos autos, a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, permanecendo essas operações sujeitas apenas ao recolhimento do ICMS sob a alíquota interna do Estado de origem.

Pugna, por fim, pelo provimento da apelação, a fim de reformar parcialmente a sentença, para que se reconheça o direito da apelante de não submeter as operações de vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado às exigências impostas pelo artigo 2º do Decreto Estadual n° 12.534/2010 (que incluiu o artigo 352-B no RICMS/BA), sejam as comprovadas ou não nos autos, permanecendo, assim, sujeita nessas operações ao recolhimento da alíquota interna do ICMS ao Estado de São Paulo, nos termos do artigo 150, inciso VII, alínea “b” da CF/88. 

Em contrarrazões (ID. 86798402), o Estado da Bahia pugna pelo desprovimento do apelo interposto pela MAGAZINE LUIZA S.A., reafirmando a tese da inaplicabilidade do mandado de segurança para afastar decreto normativo em tese, bem como a inexistência de direito líquido e certo a ser amparado. 

É O RELATÓRIO, com o qual restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento (CPC, art. 931), destacando, outrossim, a possibilidade de sustentação oral na espécie, ex vi dos artigos 937 do CPC e 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 30 de setembro de 2025.

 Des. Josevando Souza Andrade 

Relator

A10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Iniciarei a análise pela preliminar recursal suscitada pela Magazine Luiza, referente à ausência de dialeticidade do Estado da Bahia.

O STJ reiteradas vezes já decidiu que a repetição de argumentos constantes da petição inicial ou da contestação, por si só, não implica em ausência de dialeticidade, requisito objetivo de admissibilidade da apelação, desde que das razões recursais possam ser extraídos os motivos pelos quais o recorrente almeja a reforma da sentença.

No caso em concreto, cotejando-se as razões da apelação com a sentença recorrida é possível extrair os pontos que o Estado da Bahia pretende reformar no decisum, tais como o reconhecimento da impossibilidade de manejo de mandado de segurança contra atos normativos abstratos etc.

Assim, afasto a preliminar arguida.

Presentes, portanto, os requisitos de admissibilidade em ambos os recursos, razão pela qual passo a conhecê-los. 

O Estado da Bahia suscitou questão preliminar relativa à inadmissibilidade de mandado de segurança, sob argumento de que a insurgência se volta contra ato normativo em abstrato, qual seja, o Decreto Estadual n° 12.534/2010, que incluiu o artigo 352-B no RICMS/BA.

No caso em tela, o mandado de segurança em verdade se volta contra os efeitos concretos que resultam da aplicação do ato normativo em abstrato. Vale destacar que foram comprovados os efeitos concretos do ato normativo pelos documentos dos autos (doc. IDs 86797952 a 86797978), que se referem aos termos de ocorrência fiscal, planilhas de cálculo elaboradas pelo Estado atinente ao imposto cobrado da impetrante, exigindo o seu recolhimento, o que evidencia a ameaça concreta a direito líquido e certo, portanto, legitimando a impetração do mandado de segurança.

Vê-se, portanto, que o material probatório constante dos autos é suficiente para caracterizar o interesse da impetrante na tutela judicial, em face da exigência fiscal, em seu sentir ilegítima.

Por fim, no que concerne à possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivamente contra efeitos concretos de atos normativos é perfeitamente cabível, o que ocorre, por exemplo, quando o impetrante visa à tutela concreta de sua situação jurídica, evitando a incidência de norma que lhe atinja direito subjetivo, e não a eliminação, em abstrato, da lei do ordenamento jurídico. A corroborar:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO . IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA . INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1 .022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo. 3 . Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". 4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 5 . Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1509169 SP 2019/0146863-9, Data de Julgamento: 24/10/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022)

Deste modo, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, e passo à análise do mérito da causa.

Discute-se aqui a legitimidade das exações de ICMS incidentes sobre mercadorias enviadas ao território baiano, oriundas de vendas eletrônicas diretas ao consumidor final não contribuinte, que tenham por fundamento as disposições do Protocolo ICMS 21/2011 da Confaz e do Regulamento do ICMS/BA, especificamente o art. 352-B (Decreto n.º 6.284/97).

O Estado da Bahia, signatário do Protocolo ICMS 21, introduziu em seu ordenamento jurídico, por meio do Decreto Estadual n.º 12.534/2010, que acrescentou o art. 352-B, ao Regulamento baiano de ICMS (Decreto n.º 6.284/97), cujo teor foi posteriormente alterado pelo Decreto 12.955/2011, para assim determinar:

"Art. 352-B - Nas aquisições via internet ou por serviço de telemarketing efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não inscrita no CAD-ICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas:

I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo;

II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro Oeste e do Espírito Santo";  

Sem maiores rodeios, evidencia-se irretocável a conclusão do juízo a quo, ao reconhecer inválida a tributação, a título de ICMS, com espeque no mencionado dispositivo legal, posto que, à época, era inconstitucional, pois violava diretamente o texto da Constituição Federal vigente (anterior à EC 87/2015), prevista no art. 155, § 2º, VII, b, reproduzido a seguir.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Nota-se que o art. 352-B do Regulamento do ICMS/Ba ampliou a incidência do imposto, para alcançar as vendas de produtos efetuadas pela internet fora do território baiano, ainda que o adquirente do bem não fosse contribuinte do tributo, destoando claramente do texto constitucional vigente à época. 

A propósito, a questão foi apreciada pelo STF, em situação análoga, no julgamento do tema 615, em que se discutia a Constitucionalidade da cobrança de ICMS, pelo Estado de destino, com base no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidor final, realizadas de forma não presencial.

No mencionado julgamento a Corte de Cúpula firmou a tese, segundo a qual, “É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto.”   

De acordo com a Corte Suprema, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária, que no caso é o Estado da Bahia. Isto é, a venda de mercadoria a consumidor final localizado em outro Estado que não seja contribuinte do imposto é tributada uma única vez, mediante a alíquota interna do Estado produtor, cabendo exclusivamente a este o imposto arrecadado. 

De acordo com a norma constitucional vigente à época, anterior à EC 87/2015, o diferencial de alíquota apenas tinha lugar quando o destinatário da mercadoria, situado em outro Estado, era contribuinte do imposto e não pretendia revendê-la, figurando como consumidor final.

Vale mencionar, ainda, que o Plenário deste Tribunal de Justiça acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade tombada sob o n.º 0001235-07.2011.805.0000, de relatoria da Douta Desa. Silvia Carneiro Zarif, para reconhecer a inconstitucionalidade do art. 352-B do RICMS/BA, nos termos seguintes:

"INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE ART. 352-B DO RICMS/BA. INCIDÊNCIA DE ICMS/MS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL. IMPOSIÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SEM LEI EM SENTIDO FORMAL. INOVAÇÃO NA INCIDÊNCIA DE FATO GERADOR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 352-B DO DECRETO Nº 6.284 DE 14 DE MARÇO DE 1997, QUE APROVA O REGULAMENTO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA RICMS/BA RECONHECIDA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE" (TJBA, Argüição de Inconstitucionalidade nº 0001235-07.2011.8.05.0000 Tribunal Pleno, Relator (a): Desª. Silvia Zarif, julgado em 16/03/2013)

A seguir, alguns julgados da lavra deste Eg. Tribunal em situações semelhantes à enfrentada neste Writ, a fim de corroborar com o entendimento esposado.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0368658-68.2012.8 .05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível JUÍZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Advogado (s): RECORRIDO: A GERADORA ALUGUEL DE MAQUINAS S.A. e outros Advogado (s):PALOMA BARRETO GOMES ACORDÃO REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA . CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. ICMS. PROTOCOLO ICMS N .º 21/2011. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 323 DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA . SENTENÇA MANTIDA E INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. O Protocolo ICMS n.º 21/2011, firmado entre Estados, impôs o recolhimento do ICMS na modalidade de diferencial de alíquota em operações interestaduais . Contudo, tal imposição não observou o devido processo legislativo necessário para alteração do regime tributário, violando o princípio da legalidade tributária previsto no art. 150, I, da Constituição Federal. Em diversas decisões, o STF tem reiterado a inconstitucionalidade de normas estaduais que, sob a forma de protocolos ou convênios, buscam criar obrigações tributárias não previstas em lei (ADI 4628 e ADI 4713). 2 . É comum o Fisco utilizar meios indiretos para coagir o contribuinte ao pagamento de tributos. Tal prática, no entanto, é reiteradamente repelida pelos Tribunais, sendo inclusive objeto de várias súmulas do STF (Súmulas 70, 323 e 547), pois o contribuinte não pode ser impedido de exercer suas atividades pelo fato de estar inadimplente, especialmente quando entende ser o tributo indevido. Destaco que a prática usual do Fisco, isto é, a apreensão de mercadorias cuja liberação fica sujeita ao pagamento do tributo devido, não encontra amparo no nosso ordenamento jurídico, sendo há muito proibida pelo STF, conforme Súmula n.º 323: "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" . 3. A superveniente decisao do STF, de 17 de setembro último, que declarou inconstitucional, por unanimidade, o Protocolo ICMS 21/2011 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), regulamentado pelo Decreto da Bahia n.º 12.831/2011, ao julgar, em conjunto, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 – a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e, a segunda, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), relatadas pelo ministro Luiz Fux, além do Recurso Extraordinário (RE) 680089, com repercussão geral, relatado pelo ministro Gilmar Mendes . 4. Restou definitivamente afastado o Protocolo 21, do que se infere que o Estado da Bahia não mais poderá tributar as futuras vendas por comércio eletrônico da Impetrante. 5. Na forma do art . 155, § 2.º, inc. VII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária, como ressaltado naquela decisão do STF. Fica claro, do que se expôs, que a venda de mercadoria a consumidor final localizado em outro Estado que não seja contribuinte do imposto é tributada uma única vez, mediante a alíquota interna do Estado produtor, cabendo exclusivamente a este o imposto arrecadado . O diferencial de alíquota apenas tem lugar quando o destinatário da mercadoria, situado em outro Estado, é contribuinte do imposto e não pretende revendê-la, figurando como consumidor final. 6. A Impetrante, conforme a prova produzida, demonstra a aquisição de mercadorias por consumidor final, não contribuinte, em que o ICMS é exigido com base no art. 352-B do RICMS baiano, pelo que a liminar concedida há de ser convolada em segurança . 7. De acordo com a decisão do STF, a exigência de tal recolhimento de ICMS complementar, à guisa de diferencial de alíquota, na hipótese de vendas a consumidor final não contribuinte do imposto, apresenta-se como atentatória à Carta Magna, razão forte para impedir a exação em homenagem ao princípio da estrita legalidade tributária, em manifesta contrariedade ao regramento previsto no art. 155, § 2.º, inc . VII, b da CF, o que revela o direito líquido e certo da Impetrante à concessão da segurança vindicada. Sentença integrada em remessa necessária. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Remessa Necessária n.º 0368658-68 .2012.8.05.0001, em que figura como Remetente o Juízo de Direito da 2 .ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, tendo como interessados A Geradora Aluguel de Máquinas S.A. e o Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia., ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER da remessa necessária e INTEGRAR A SENTENÇA reexaminada, conforme voto da Relatora . Sala das Sessões, de de 2024. Presidente Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG11

(TJ-BA - Reexame Necessário: 03686586820128050001, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Data de Julgamento: 25/06/2024, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/07/2024)

RECURSOS DE APELAÇÃO. SIMULTÂNEOS. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DA AUTORIDADE COATORA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO . LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRELIMINAR . REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUTORIDADE SUPERIOR . CAPACIDADE DE DESCONSTITUIR OS ATOS DOS INSPETORES FAZENDÁRIOS. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS . VENDAS PELA INTERNET. CONSUMIDOR FINAL. PROTOCOLO ICMS N.º 21/2001 DO CONFAZ . INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 352-B DO RICMS/BA E DECRETO N.º 12.534/10 . INVALIDADE NORMATIVA DECLARADA PELO PLENO DO STF E DO TJBA. DESPROVIMENTO. I - Não se conhece do recurso da autoridade coatora, diante da sua intempestividade. II - Constatado que a ora apelada impetrou o Mandado de Segurança para evitar possível retenção de mercadoria ou atuações pela autoridade coatora, apontando o justo receio de violação a direito líquido e certo, evidencia-se a adequação do cabimento do writ, não se tratando de insurgência contra lei em tese, motivo pelo qual se rejeita a preliminar . II - Conforme precedentes dessa Egrégia Corte, rejeita-se preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente de Administração Fazendária, por ser autoridade hierarquicamente superior aos inspetores fazendários, podendo desconstituir os atos de seus subordinados. III - Não merece reparos a sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança pelo apelante de alíquotas adicionais de ICMS em operações interestaduais quando comercializadas, através da internet, à revelia do pacto federativo e do princípio da reserva legal, usurpando competência legislativa do Senado Federal. IV – Sentença que se alinha ao entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4628/DF, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, e com o teor do posicionamento dessa Egrégia Corte. V – Não conhecimento do recurso da autoridade coatora e desprovimento da inconformidade interposta pelo Estado da Bahia .

(TJ-BA - APL: 03440751920128050001, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2020)

Assim, iniludivelmente, na hipótese dos autos é necessário reconhecer a ilegitimidade da tributação de ICMS comprovada nos autos, assim como a necessidade de salvaguardar o justo receio da impetrante de sofrer futura tributação a título de ICMS nas operações mercantis travadas, diretamente, com os consumidores finais do produto não contribuintes, o que corrobora para o reconhecimento do direito líquido e certo postulado na presente ação mandamental.

Do exposto, o voto é no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE arguida pela impetrante, e CONHECER DE AMBAS AS APELAÇÕES, mas NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia, ao tempo em que DOU PROVIMENTO ao da Magazine Luiza S.A., a fim de reformar parcialmente a sentença, reconhecendo o descabimento das exações de ICMS incidentes sobre mercadorias enviadas ao território baiano, oriundas de vendas pela internet diretas ao consumidor final não contribuinte, respeitando-se, no entanto, o efeitos da EC 87/2015. 

Salvador/BA, data regiostrada pelo sistema.

 Des. Josevando Souza Andrade 

Relator