PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PREJUDICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO. REJEITADA. SERVIDOR PUBLICO. AUDITOR FISCAL APOSENTADO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 6º, XIV, DA LEI 7.771./88. NEGATIVA DE ISENÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LUADO OFICIAL QUE ATESTA AUSÊNCIA DA DOENÇA NA ATUALIDADE. NÃO VINCULAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE E RECIDIVA DA DOENÇA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 598 E 627 DO STJ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO PARCIAL DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2009 QUE REVOGOU O § 21 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REFERENDO DO ARTIGO 36, II, DA EC. 103/2009 PELA LEI ESTADUAL Nº 14.250/2020 DE INICIATIVA PODER EXECUTIVO DO ESTADO. REVOGAÇÃO DOS §§ 4º E 5º DO ARTIGO 71 DA LEI ESTADUAL Nº 11.357/2009 QUE ESTABELECIA A ISENÇÃO PARCIAL DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE OS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO DOS SERVIDORES INATIVOS E PENSIONISTAS PORTADORES DE DOENÇAS INCAPACITANTES. DISCUSSÃO DE VERBAS SALARIAS COM EFEITOS PRETÉRITOS (FÉRIAS PROPORCIONAIS, TERÇO CONSTITUCIONAL E PREMIO FAZENDARIO). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUCEDANEO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 269 e 271 DO STJ. PEDIDO DE CORREÇÃO DE CET ORIUNDO DE DECISÃO TRANSITADA EM JULGADA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO NOS AUTOS ORIGINÁRIOS. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE APENAS PARA ISENTAR O IMPETRANTE DA RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DOS SEUS PROVENTOS.

1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por JOSÉ PEDRO ROBERTSON DE SOUSA conta ato supostamente ilegal/abusivo perpetrado pelo SECRETÁRIO ESTADUAL DA ADMINISTRAÇÃO, objetivando a concessão de isenção de imposto de renda e dos descontos previdenciários incidentes em seus proventos de aposentadoria, por ser portador de doença grave, bem como requer a declaração do direito às férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, a correção do valor do Prêmio Desempenho Fazendário e a concessão de 70% da CET.

2. De início, resta prejudicada a impugnação a gratuidade judiciária arguida pelo Estado (ID 16820023), eis que o benefício foi expressamente indeferido, conforme se extrai da decisão proferida em ID. 13112634, determinando ao Impetrante o pagamento dos dispêndios processuais com redução de 60% (sessenta por cento).

3. Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado , uma vez que o Decreto n.º 16.106/2015, que trata acerca do Regimento da Secretaria da Administração do Estado-SAEB, em seu art. 1º, preceitua que o seu Secretário de Administração tem por finalidade, dentre outras, executar a política de recursos humanos e da previdência.

4. Em relação a alegação da intempestividade das informações prestadas pela Autoridade Coatora arguida em petição de ID. 16430917, é cediço que a ausência ou intempestividade das informações prestadas pela Autoridade dita Coatora não conduz a revelia, eis que compete ao impetrante demonstrar mediante prova pré-constituída os fatos que fundamentam a impetração e a ocorrência do direito líquido e certo.

5. Quanto ao mérito, se extrai que o Impetrante é Auditor Fiscal aposentado da Secretaria De Fazenda do Estado da Bahia, sendo portador de carcinoma urotelial papilar de baixo grau da bexiga não invasivo e tuberculose no epidídimo esquerdo, submetido a cirurgia na bexiga em julho/2015 por neoplasia maligna CID: C 674, fazendo acompanhamento clínico semestral para vigilância da doença, nos termos do relatório médico acostado ao ID. 13028946 e fichas de descrição de ato cirúrgico e biópsia de ID’s 13028942 e 13028943.

6. Nesse contexto, o quadro de saúde do Impetrante atrai a incidência do benefício de isenção do Imposto de Renda, a teor do disposto no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988, o qual prevê que ficam isentos do referido tributo os proventos de aposentadoria percebidos pelos portadores de neoplasia maligna.

7. Oportuno consignar que Administração Pública, através da portaria nº 958, negou o pedido administrativo de isenção do imposto de renda formulado pelo Impetrante, sob o fundamento de ausência de contemporaneidade da doença, conforme se extrai do laudo de avaliação emitido pela junta médica oficial do Estado (ID.13028964).

8. Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça entende que a isenção de imposto de renda, incidente sobre os proventos de aposentadoria devido a existência de doença grave contida no art. 6º da Lei nº 7.713/88, independe da atualidade dos sintomas, uma vez que a finalidade da norma é justamente abrandar os sacrifícios dos aposentados dos encargos financeiros.

9. Devidamente comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o benefício de isenção do imposto de renda ao Impetrante por ter sido portador de neoplasia maligna, com supedâneo no art. 6º, XIV da Lei nº 7.713/88, cuja finalidade é atenuar os encargos financeiros que o portador terá de suportar para o acompanhamento e tratamento da doença.

10. Quanto a isenção parcial da contribuição previdenciária, cumpre esclarecer que, com o advento da Emenda Constitucional 103/2019, que alterou o sistema de Previdência Social, houve a revogação do § 21º do artigo 40 da Constituição Federal, que estabelecia a isenção tributária sobre aposentadorias e pensões concedida em favor de portadores de doenças incapacitantes, sendo referendada pela promulgação da Lei estadual nº 14.250/2020, de iniciativa do poder Executivo Estadual, que, dentre outras providências, revogou o art. 71 §§ 4º e 5º da Lei nº 11.357/2009, razão pela qual a denegação da isenção previdenciária é medida que se impõe.

11. No que se refere a insurgência do Impetrante quanto ao valor das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, e a correção do valor do Prêmio Desempenho Fazendário, se verifica que a pretensão do agravante comporta o pagamento de verbas salariais com efeitos patrimoniais pretéritos, não sendo o mandado de segurança sucedâneo de ação de cobrança, conforme entendimento consolidado pelo STJ, nos termos das súmulas 269 e 271.

12. Com relação ao pedido de correção da CET para 70% com base na decisão proferida nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0002335-02.2008.8.05.0000, se verifica que houve o trânsito em julgado do mencionado mandamus, de modo que o manejo do presente writ se constitui via eleita inadequada para pleitear o direito assegurado por decisão transitada em julgado oriunda de ação coletiva, devendo o Impetrante promover o cumprimento do julgado nos autos do referido processo.

13. Por derradeiro, após o esgotamento da cognição judicial, restando presentes os requisitos legais, diante da probabilidade do direito e do perigo da demora, devido ao caráter de urgência, considerando a condição de saúde do Impetrante, CONCEDO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA, requerida no id. 25191663, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a retenção do imposto de renda sobre os proventos do impetrante, no prazo de 05 (cinco) dias.

SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA ISENTAR O IMPETRANTE DA RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8005300-51.2021.8.05.0001, em que figuram como Impetrante JOSE PEDRO ROBERTSON DE SOUSA e Autoridade Coatora o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público em CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à isenção do imposto de renda sobre os proventos de sua aposentadoria, na forma do Art. 6°, inciso XIV da lei 7.713/1988, de acordo com o voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau.

Sala de Sessões, de de 2022.

PRESIDENTE

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

     PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

MR16

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 10 de Março de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por JOSÉ PEDRO ROBERTSON DE SOUSA, contra o dito ato coator omissivo praticado pelo SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, ao supostamente promover descontos indevidos nos proventos do Impetrante.

Inicialmente, requereu os benefícios da gratuidade da justiça.

O Impetrante narra, em síntese, que é funcionário público aposentado da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, desde 22/set/2020.

Diz que, “Com a publicação do ato aposentador, tem direito às férias proporcionais acrescidas do terço constitucional referente à 8/12 (oito, doze avos) - 26/fev a 21/set/2020, ainda não pagas pelos Impetrados”.

Alega que, em julho/2015, foi internado no Hospital São Lucas, em Aracaju/SE, sendo que devido ao agravamento dos sintomas, realizou-se vários exames que deram base à equipe médica ser hiperplasia prostática, que, posteriormente, detectou-se o tumor maligno na bexiga, conforme se abstrai da ficha de descrição do ato cirúrgico – atendimento 5378670 de 04/07/2015.

Aduz que, em exames de rotina foi detectado acréscimo acentuado do testículo esquerdo, sendo submetido à cistoscopia para controle da neoplasia e, por conseguinte ao transtorno do testículo e epidídimo, conforme ficha de descrição do ato cirúrgico – atendimento 5566230.

Afirma que, recebeu instilações vesicais de BCG durante aproximadamente 14 meses em clínica oncológica e depois, tratamento medicamentoso para o tratamento da tuberculose, durante seis meses ininterruptos, controlado e fornecido pelo SUS: rifampicina, isoniazida, pirazinamida e etambutol.

Sustenta que, “As fichas de descrições dos atos cirúrgicos e as análises de microscopia e conclusivas das biópsias de jul/15 e maio/16, atestam ser o Impetrante portador de carcinoma urotelial papilar de baixo grau da bexiga não invasivo, assim como de tuberculose no epidídimo esquerdo. O recente Laudo Médico atesta a periodicidade das biópsias para controle da neoplasia maligna.”

Pretexta que, a “PORTARIA nº 214539, não consta o valor das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, o qual, segundo alega, não foi pago até a presente data, conforme contracheques de set a dez/20, e que configura direito líquido e certo do Impetrante.”

Assevera que, a “PORTARIA nº 958, indeferiu o pedido de isenção do IRRF e da contribuição previdenciária – FUNPREV, com processo tombado nº 013.1332.2020.0020399-87, pedidos realizados em razão de ser o Impetrante portador de neoplasia maligna. O laudo pericial emitido em 27/10/2020, consta que o Requerente não é portador das patologias especificadas no Art. 6°, inciso XIV da Lei 7.713/1988”.

Advoga que, o tratamento para o câncer e tuberculose testicular faz com o que o Impetrante tenha enormes gastos financeiros, que possivelmente perdurarão pelo resto da vida, devido ao acompanhamento médico, fisioterapêutico, psicológico, além de uso de medicamentos.

Para mais que, “Consultando a literatura médica, vê-se claramente a omissividade daquela Junta Oficial, ao inobservar a documentação apresentada, deixando, inclusive, de fundamentar o laudo, importando-se apenas em tipificar os dispositivos sobre a necessidade de apresentar laudo pericial emitido por serviço médico oficial para a concessão da isenção pleiteada.”

Demais disso, traz considerações acerca da neoplasia maligna e argumenta que “a isenção do Imposto de Renda e da contribuição previdência, dentre outros, fundamentos legais e jurisprudenciais, tem razões humanitárias.”

Traz, ainda, como argumento as súmulas do STJ 598 e 627.

Fundamenta que, da mesma forma possui direito à isenção do FUNPREV pela mesma razão da isenção do IR, assim como, que as medidas possuem o condão de possibilitar ao portador de doença grave economia com as isenções.

Por fim, requer a concessão da medida liminar para que:

I - “republiquem no Diário Oficial o ato aposentador, Portaria nº 214539, incluindo o valor das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, referentes ao período de 26/fev a 21/set/20, correspondendo à 8/12 (oito, doze avos) da remuneração do mês de setembro/20 do Impetrante;”

II - “os Impetrados corrijam o valor do Prêmio Desempenho Fazendário informado nos contracheques a partir de out/20 (R$6.631,63), para restabelecer ao incluso no ato aposentador (R$6.865,69) para que o total dos proventos integrais seja o estabelecido no ato aposentador;”

III - “suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, Portaria nº 958, publicado no DOE em 18/12/20, nos termos do art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09, determinando aos Impetrados que procedam às isenções do IRRF e da Contribuição Previdenciária – FUNPREV a partir da aposentadoria em 22/09/2020;”

No mérito, que seja concedida segurança para tornarem definitivas as isenções pleiteadas.

O presente Mandado de Segurança foi distribuído (ID 13112639, p. 35), em 08/02/2021, para a Relatoria da Desembargadora Lígia Maria Ramos Cunha Lima. Contudo, em razão do afastamento da referida Magistrada, fui convocada para substituí-la, conforme Decreto Judiciário nº 911/2020, disponibilizado no DJe de 14/12/2020, publicado no dia 15/12/2020.

Em Despacho (ID 13249310, p. 36), foi determinada a comprovação cabal dos requisitos para a concessão da gratuidade.

Por conseguinte, o Impetrante apresentou manifestação (ID 13492740, p. 39) sobre a gratuidade da justiça e juntou documentos, através do ID 13492744, p. 40; ID 13492743, p. 41; ID 13492741, p. 42; ID 13492742, p. 43; ID 13492745, p. 44; ID 13492746, p. 45; ID 13492747, p. 46.

Foi indeferido o benefício da gratuidade da Justiça, contudo foi autorizada a redução do valor das custas para pagamento em duas parcelas, nos termos consignado no ID 13112634, p. 49.

As custas foram pagas consoante petição (ID 13926611, p. 51), DAJE juntado no ID 13926612, p. 52 e comprovante de pagamento de ID 13926614, p. 53.

O Impetrante emendou a inicial (ID 13940522, p. 55), pugnando, em resumo, para que seja deferida a medida liminar para que os Impetrados corrijam o valor da CET informada no ato aposentador nº 214539 e nos contracheques a partir de set/20 (R$3.296,60), para R$11.538,10 e, por fim, seja concedida a segurança em caráter definitivo para assegurar, a liminar, e declarar o direito às férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, correção do valor do Prêmio Desempenho Fazendário, concessão de 70% da CET e a nulidade do ato administrativo impugnado – Portaria 958, determinando a concessão definitiva das isenções, consoante a Súmula 627 do STJ.

O Impetrante, novamente, peticiona (ID 13997194, p. 58) solicitando a juntada da “Decisão do Processo MS IAF CET (atual 0002335-02.2008.8.05.0000), donde se vê, divergência no ato aposentador - Portaria nº 214539, publicada no DOE em 22/09/20, do total de 70% referente à CET, constando apenas o percentual de 20%.”

Juntou aos autos declaração de que “é filiado ao Instituto dos Auditores Fiscais do Estado da Bahia – IAF Sindical desde 08/04/2008.”, nos termos do documento de ID 14043446, p. 61.

O Impetrante, novamente, adita a inicial somente quanto as férias (ID 15152202, p. 63).

Em Decisão (ID 14999806, p. 68), foi indeferido o pedido liminar pleiteado.

O Secretário de Administração prestou informações por meio do ID 16321333, p. 74.

O Impetrante peticiona (ID 16430917, p. 75 e ID 16456136, p. 76) pugnando pela intempestividade das informações prestadas pelo Impetrado.

O Estado da Bahia interveio no feito (ID 16820023, p. 77), inicialmente, impugnando a gratuidade da justiça deferida e a ilegitimidade passiva do Secretário de Administração.

No mérito, alega que, o pedido de isenção do imposto de renda e contribuição previdenciária que incide sobre os proventos de aposentadoria do Impetrante não deve prosperar eis que inexiste laudo oficial que comprove a moléstia.

Sustenta que, a pretensão do Impetrante viola o art. 111 do CTN, que veda a interpretação extensiva da norma de isenção, como pretendido no caso em tela.

Afirma que, a moléstia que atinge o Impetrante é passível de controle, nos termos do § 1º do art. 30 da Lei 9.250/95.

Acrescenta que, “todos os documentos anexados pelo impetrante junto com sua inicial (Ids ns. 89527366, 89527354, 89527336, 89527160, 89527140, 89527118, 89527105, 89527079 e 89527063) informam textualmente que INEXISTE NEOPLASIA nas biopsias realizadas, comprovando ao contrário do alegado pelo impetrante que a moléstia foi extirpada ou no mínimo controlada, sendo portanto, indevida a isenção em face do disposto no art. 30, §1º da Lei 9.250/95 c/c art. 176, 179 e 111 do CTN.”

Aduz que, os descontos a título de contribuição para o FUNPREV são baseados em Lei, assim, somente, por Lei que a Administração Pública poderá conceder isenção tributária, sendo inaplicável a analogia para concessão de isenção fiscal.

Assevera que, quanto a impugnação à Portaria nº 214539 em que o Impetrante alega que deixou de mencionar os valores de férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional a que teria direito, esta concede a aposentadoria, bem como informa os valores que irão compor os seus proventos da inatividade. Portanto, o pagamento por ser parcela única, que não se incorpora aos proventos, não deve nem pode ser mencionada no ato aposentador, não havendo portanto qualquer ilegalidade na referida portaria.

Ressalta que, na petição de ID 15152202, o próprio Impetrante informa que os valores relativos as férias proporcionais e terço constitucional já foram pagos pelo Estado da Bahia, discordando porém da atualização efetuada e da falta de inclusão do abono de permanência no pagamento destas. Por isso, entende que ocorreu a perda do objeto em razão do pagamento.

Registra, ainda, que, quanto à insurgência em relação aos valores pagos, matéria que depende de prova pericial que não pode ser produzida em mandado de segurança.

Em relação ao Prêmio Fazendário, alega que o Impetrante impugna os valores pagos, sob a alegação de que estaria sendo feitos em desacordo com o ato aposentador que previa o valor de R$ 6.865,69. No entanto, nos termos dos contracheques (IDs 89527276, 89527260, 89527249 e 89527234, referentes a setembro, outubro, novembro e dezembro de 2020) apesar do valor lançado à título de Prêmio Fazendário está menor do que o previsto no ato aposentador, existem meses em que houve pagamento de mais de uma parcela referente ao item Prêmio Fazendário, tornando-se necessário a juntada de todos os documentos comprobatórios dos recebimentos sob esta rubrica, bem como, perícia contábil para a apuração dos valores pagos ou não, o que demandaria a realização de prova pericial incompatível com o mandado de segurança.

Pretexta que, no que diz à implementação da decisão transitada em julgado no MS mencionado, necessária a comprovação de ser parte legitima. Além de que, tratando-se de transito em julgado, o cumprimento do direito ali assegurado deve ser realizado nos autos do referido processo.

Argui que, inexiste inconstitucionalidade, ilegalidade ou abuso de poder emanado do ato de descontar os valores destinados ao RPPS-BA, dos contracheques do Impetrante.

Por fim, pugna pela denegação da tutela antecipada pleiteada, pela acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora e, alternativamente, requer a denegação da Segurança pleiteada, por todas as razões acima expostas.

O Impetrante informa que os Impetrados incluíram as férias proporcionais, porém em valor menor e sem a devida atualização desde set/2020 e as diferenças do Prêmio Desempenho Fiscal, contudo faltando as de setembro a dezembro/2020 e sem atualizações, nos termos da petição de ID 16971880, p. 81.

O Impetrante pede a reconsideração quanto a isenção previdenciária prevista no § 5º do art. 71 da lei nº 11.357/2009, vez que na Decisão de fl. 68, abrangeu, apenas, a isenção do imposto de renda, através do ID 17184441, p. 86.

O Ministério Público opinou (ID 17637472, p. 88) pela “conversão do feito em diligência, a fim de que seja determinada a intimação do impetrante para se pronunciar, querendo, sobre as alegações preliminares do Estado da Bahia, bem como seja analisada a impugnação formulada.”

O Impetrante solicita o cumprimento do Despacho de fl. 78 e o julgamento antecipado do mérito, pelo ID 17678221, p. 89 e ID 17809642, p. 90, respectivamente.

O Impetrante, devidamente intimado, manifestou-se acerca das preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia, oportunidade em que refutou-as, além de ratificar a peça inicial, nos termos da petição de ID 18014486, p. 93.

Por meio da petição de ID 18287388, p. 95 o Impetrante solicita a juntada do Regimento da Secretaria da Administração – SAEB e a apresentação da Previdência Estadual, a fim de comprovar a vinculação administrativa desta à autoridade coatora Impetrada.

Novamente, o Impetrante pugna pelo julgamento antecipado do mérito, nos termos das petições de ID 19151580, p. 100 e ID 21601485, p. 104.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça emitiu parecer nº 12.219/2021, opinando “pelo indeferimento da impugnação a assistência judiciária gratuita; pelo não acolhimento da prefacial de ilegitimidade passiva; e, no mérito, pela concessão parcial da segurança, a fim de que seja reconhecido o direito líquido e certo do impetrante à isenção do Imposto de Renda na forma do art. 6°, inciso XIV da Lei 7.713/1988, a partir da data da impetração da presente ação mandamental, em respeito ao entendimento consolidado, respectivamente, nas Súmulas 269 e 271, da jurisprudência do STF e no §4º, do art. 14 da Lei nº 12.016/2009,” através do ID 21832340, p. 106.

O Impetrante, em petição (ID 22781359, p. 107), refutou parte do parecer ministerial e ratificou os pedidos iniciais.

Por derradeiro, mais uma vez, o Impetrante peticiona (ID 22818309, p. 109) pugnando pela procedência dos pedidos.

Desse modo, em cumprimento ao artigo 931 do CPC, com relatório lançado, encaminho os autos à Secretaria, pedindo dia para julgamento.

Salvador, 26 de Janeiro de 2021.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau - Relatora

MR 07/16

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por JOSÉ PEDRO ROBERTSON DE SOUSA conta ato supostamente ilegal/abusivo perpetrado pelo SECRETÁRIO ESTADUAL DA ADMINISTRAÇÃO, objetivando a concessão de isenção de imposto de renda e dos descontos previdenciários incidentes em seus proventos de aposentadoria, por ser portador de doença grave, bem como requer a declaração do direito às férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, a correção do valor do Prêmio Desempenho Fazendário e a concessão de 70% da CET.

De início, cumpre analisar a preliminar de impugnação à gratuidade judiciária.

Da análise dos autos, se verifica que a impugnação arguida pelo Estado (ID 16820023) resta prejudicada, eis que o benefício da justiça gratuita foi expressamente indeferido por este Juízo, conforme se extrai da decisão proferida em ID. 13112634, a qual determinou ao Impetrante o pagamento dos dispêndios processuais com redução de 60% (sessenta por cento).

No que se refere a ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado, não prospera, uma vez que o Decreto n.º 16.106/2015, que trata acerca do Regimento da Secretaria da Administração do Estado-SAEB, em seu art. 1º, preceitua que a Secretaria, cuja autoridade maior é o seu Secretário de Administração, tem por finalidade, dentre outras, executar a política de recursos humanos e da previdência. Senão vejamos:

Art. 1º- A Secretaria da Administração - SAEB, criada pela Lei Delegada nº 63, de 01 de junho de 1983, (...), tem por finalidade planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, de modernização administrativa, de informatização e a gestão de edificações públicas do Estado, bem como formular e executar a política de recursos humanos, de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais, de processamento de dados e de desenvolvimento dos serviços públicos.

Por conseguinte, o artigo 2º da supracitada lei deixa claro a correlação das funções da Secretaria de Administração e as diretrizes relacionadas com a previdência estadual, “in verbis”:

Art. 2º - Compete à Secretaria da Administração:

(…)

XI -     formular e executar a política de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais.

XII -   estabelecer diretrizes, coordenar, executar e controlar as ações desenvolvidas pelo Estado relativas à previdência e assistência dos servidores públicos, dependentes e pensionistas;

XIII - planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV e do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV;

XIV - elaborar a proposta orçamentária e a programação anual e plurianual do FUNPREV e do BAPREV;

XV - gerir os recursos do FUNPREV e do BAPREV;

Dito isso, o Secretário de Administração do Estado é parte legítima para figurar no polo passivo do presente writ.

Em relação a alegação de intempestividade das informações prestadas pela Autoridade Coatora arguida em petição de ID. 16430917, é cediço que a ausência ou intempestividade das informações prestadas pela Autoridade dita Coatora não conduz a revelia, eis que compete ao impetrante demonstrar mediante prova pré-constituída os fatos que fundamentam a impetração e a ocorrência do direito líquido e certo.

Ultrapassadas as questões acima, quanto ao mérito, se verifica que o Impetrante é Auditor Fiscal aposentado da Secretaria De Fazenda do Estado da Bahia, conforme Portaria nº 00214539, de 21 de Setembro de 2020 (ID. 13028938 e ID. 13028939).

Consta dos autos que o Impetrante é portador de carcinoma urotelial papilar de baixo grau da bexiga não invasivo e tuberculose no epidídimo esquerdo, submetido a cirurgia na bexiga em julho/2015 por neoplasia maligna CID: C 674, fazendo acompanhamento clínico semestral para vigilância da doença, nos termos do relatório médico acostado ao ID. 13028946 e fichas de descrição de ato cirúrgico e biópsia de ID’s 13028942 e 13028943.

Feita essas considerações, constata-se que o quadro de saúde do Impetrante atrai a incidência do benefício de isenção do Imposto de Renda, a teor do que dispõe o art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988, transcrito a seguir:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(…);

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) (Vide ADIN 6025)

A despeito da condição de saúde do Impetrante, a Administração Pública, através da portaria nº 958, negou o pedido administrativo de isenção do imposto de renda formulado pelo Impetrante por meio do processo 013.1332.2020.0020399-87 (ID. 13028941).

Da análise do laudo de avaliação emitido pela junta médica oficial do Estado (ID.13028964), se observa que o motivo da negativa para isenção do imposto de renda pleitado pelo Impetrante foi a ausência de contemporaneidade da doença, vejamos:

“A Junta Médica Oficial do Estado da Bahia, após avaliação e análise de documentos clínicos e especializados no (a) ex-servidor (a) e/ou Pensionista JOSE PEDRO ROBERTSON DE SOUSA, CPF: 155.139.475-87, passa a declarar para os devidos fins, que o (a) inspecionado (a) NÃO É PORTADOR (A) da patologia em atividade no momento, especificada no Art. 6°, inciso XIV da Lei 7.713/1988 c/c Art. 30 caput e de § 1°, da Lei Federal n° 9.250/1995 c/c Art. 50, § único, Lei Estadual n° 11.357/2009, Art 15.”

O Estado, por seu turno, interveio no feito (ID. 16820023) argumentando que a moléstia que atingiu o impetrante é passível de controle, nos temos do § 1º do art. 30 da Lei 9.250/95 tendo o impetrante sido submetido a cirurgia corretiva do seu problema e, portanto, não se enquadraria hoje nas condições previstas em lei para o deferimento da isenção pleiteada.

Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça entende que a isenção de imposto de renda, incidente sobre os proventos de aposentadoria devido a existência de doença grave contida no art. 6º da Lei nº 7.713/88, independe da atualidade e recidiva dos sintomas, uma vez que a finalidade da norma é justamente abrandar os sacrifícios dos aposentados dos encargos financeiros. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. ENFERMIDADE PREVISTA NO ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/88. NEOPLASIA MALIGNA. CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 627/STJ. 1. Não há que se falar em aplicação das Súmulas 7/STJ e Súmula 280/STF, tendo em vista que a controvérsia cinge-se em saber se para fins de isenção de imposto de renda, em se tratando de neoplasia maligna, se faz necessário ou não demonstrar a contemporaneidade dos sintomas ou a validade do laudo pericial.

2. Na hipótese, o Tribunal a quo consignou ser incontroverso o fato de o agravado ter sido acometido da moléstia grave (e-STJ fl. 339).

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para fins de isenção de imposto de renda, em se tratando de neoplasia maligna, não se faz necessário demonstrar a contemporaneidade dos sintomas ou a validade do laudo pericial.

4. A Primeira Seção desta Corte recentemente editou a Súmula n. 627, que pacificou, por derradeiro, o entendimento ora exposto, qual seja o de que "o contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do Imposto de Renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade".

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1713224/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. ART. 6º, XIV, DA LEI 7.713/1988. NEFROPATIA GRAVE. COMPROVAÇÃO DA MOLÉSTIA. LAUDO OFICIAL. DEMONSTRAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS OU RECIDIVA DA ENFERMIDADE. DESNECESSIDADE. PEDIDO DE NOVA PROVA MÉDICA. SÚMULA 7/STJ.

1. Quanto ao preenchimento dos requisitos e a comprovação da moléstia que levou à isenção tributária, o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, consignou: "(...) Em que pese a nova perícia tenha concluído, após avaliação das condições de saúde do autor, em 2011, que naquele momento não existia comprovação de nefropatia grave, apresentando o avaliado limitações funcionais inerentes à idade, não há qualquer dúvida de que, no momento da concessão da isenção fiscal, havia laudo oficial atestando a doença do periciado, tendo este preenchido as condições para deferimento da benesse" (fl. 732, e-STJ).

2. Consoante a jurisprudência do STJ, reconhecida a neoplasia maligna, não se exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas ou a comprovação de recidiva da enfermidade para que o contribuinte faça jus à isenção do Imposto de Renda prevista no art. 6º, XIV, da Lei 7.713/1988.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Ademais, extrai-se do acórdão objurgado que o acolhimento da pretensão recursal quanto à necessidade de nova prova médica demanda reexame do contexto fático-probatório, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. "O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem cabe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, em consonância com o disposto no parte final do artigo 370 do CPC" (AgInt no AREsp 1.331.437/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 27.6.2019).

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1826255/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 11/10/2019)

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia vem decidindo na mesma esteira, in verbis:

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR APOSENTADO ACOMETIDO POR NEOPLASIA MALIGNA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DETERMINANDO A ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 6º, XIV, DA LEI Nº 7.713/88. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PETROS AFASTADA. PRESCINDIBILIDADE DE LAUDO OFICIAL PARA DEMONSTRAÇÃO DA MOLÉSTIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. PRECEDENTES DO STJ (SÚMULA Nº 580). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0310702-17.2013.8.05.0080, Relator(a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, Publicado em: 01/07/2020)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, ANTE A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. MATÉRIA IMBRICADA COM A QUESTÃO DE FUNDO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA INCIDENTE SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPETRANTE PORTADOR DE NEFROPATIA E CARDIOPATIA GRAVES. ENFERMIDADES SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. LAUDO OFICIAL GENÉRICO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 598, DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DA CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS PARA A CONCESSÃO OU A MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 627, TAMBÉM DO STJ. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE INDEFERIU O PEDIDO ISENCIONAL CONFIGURADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE INFORMAM E AUTORIZAM A CONCESSÃO DA TUTELA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PRETÉRITOS À DATA DA IMPETRAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I - A alegação de descabimento da via mandamental, por suposta necessidade de dilação probatória, está umbilicalmente ligada ao mérito da impetração, devendo ser com ele desatada, por medida de economia processual.

II - Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por servidor público aposentado contra ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário da Administração do Estado da Bahia, consubstanciado no indeferimento do pleito administrativo de isenção do imposto de renda da pessoa física incidente sobre os seus proventos de inatividade.

III - As alegações autorais encontram-se amparadas em fortes e suficientes elementos de prova de natureza documental, que demonstram ser o impetrante portador de moléstias graves (nefropatia e cardiopatia), estando, assim, perfeitamente justificada a utilização do presente mandamus para fins de reconhecimento do direito à isenção prevista no inciso XIV, do art. 6º, da Lei Federal nº 7.713/88, com as alterações operadas pela Lei nº 11.052/2004. Incidência da Súmula nº 598, do STJ: "É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do Imposto de Renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova".

IV - Impende, ainda, ressaltar que o STJ também pacificou, por meio da edição de recentíssima súmula, a orientação no sentido de que a concessão do benefício em questão não exige que os sintomas da doença sejam contemporâneos à data da realização da perícia médica, uma vez que o escopo da isenção é o de permitir a continuidade do tratamento de saúde, com a redução dos dispêndios financeiros dos aposentados. Eis o teor da nova Súmula nº 627: "O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade".

V - Segurança parcialmente concedida, para reconhecer o direito do impetrante à isenção em questão, a partir da data da impetração do presente mandado de segurança.

(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0024048-18.2017.8.05.0000, Relator(a): MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 31/01/2019)

O entendimento jurisprudencial, inclusive sumulado, é no sentido de que é desnecessária a apresentação de Laudo Médico Oficial para o reconhecimento judicial da Isenção do IR e de que não é preciso demonstrar a contemporaneidade dos sintomas da doença nem a recidiva da enfermidade, nos termos das Súmulas 598 e 627 do STJ, colacionadas a seguir:

“É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova.”

(Súmula 598, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017)

“O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.”

(Súmula 627, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)

Assim, apesar da ausência de sintomas atuais da moléstia grave, anteriormente tratada, a neoplasia maligna é passível de recidiva, inclusive, o Impetrante realiza exames periódicos para acompanhamento da doença, conforme relatório de ID. 13028946 e exames acostados ao ID's. 13028961, 13028960, 13028958, 13028957, 13028956, 13028955.

Sendo assim, mostra-se desarrazoada a demonstração da contemporaneidade da doença para fins de isenção do imposto de renda, bastando que o servidor aposentado demonstre através de prova cabal o acometimento pela doença, o que restou suficientemente evidenciado nos autos.

Outrossim, pelo sistema da persuasão racional do juiz, cabe ao Magistrado decidir a questão de  acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se das provas dos autos, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que ocorreu no caso vertente, pelo que deve o laudo oficial ser afastado, pois contrário ao entendimento consolidado pelo STJ através da súmula nº 627.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a norma prevista no art. 30 da Lei 9.250/95 não vincula o Juiz, que é livre na apreciação das provas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. MOLÉSTIA GRAVE (NEOPLASIA MALIGNA) ISENÇÃO. POSSIBILIDADE. LAUDO OFICIAL. RESULTADO. NÃO VINCULAÇÃO. PROVAS. LIVRE APRECIAÇÃO PELO MAGISTRADO. 1. A pessoa portadora de neoplasia maligna tem direito à isenção de que trata o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88, de acordo com o entendimento do STJ, sedimentado pela 1ª Seção, no julgamento do REsp 1.116.620/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25/8/2010, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. 2. Esta Corte Superior já decidiu que o julgador não está adstrito ao laudo oficial para formação do seu convencimento, pois é livre na apreciação das provas acostadas aos autos, apesar da disposição estabelecida no art. 30 da Lei 9.250/95. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 198.795/PE, 2ª Turma , Rel. Min. Castro Meira , DJe de 09/04/2013)

Nesse diapasão, nítido de registro o parecer ministerial da Ilustre Procuradora de Justiça - Regina Maria da Silva Carrilho– que concluiu pela concessão da segurança no aspecto da isenção do imposto de renda, nos seguintes termos (ID. 15565024):

“No caso em apreço, observa-se que o impetrante comprovou por meio do Relatório Médico de Num. 13028946 - pág. 1 que foi submetido “a cirurgia por na bexiga (07/2015) por neoplasia maligna (CID : C67-4). Desde então encontra-se em acompanhamento clínico semestral para p/ vigitenciada doença”, tendo o Relatório Medico anexado no ID assim concluído: “CONCLUSÃO: - CISTITE CRÔNICA INESPECÍFICA LEVE. - AUSÊNCIA DE SINAIS DE MALIGNIDADE NESTA AMOSTRA” (Num. 13028961 - pág. 1); as Fichas de descrição do ato cirúrgico e da Biópsia realizada, anexadas no Num. 13028944 - pág. 1 / Num. 13028943 - pág. 1, bem como os exames realizados especificam que: “Conclusão BIÓPSIA DE CÚPULA VESICAL CISTITE CRÔNICO-AGUDIZADA. NOTA: AUSÊNCIA DE MALIGNIDADE NESTA AMOSTRA.” (Num. 13028960 - pág. 1); o LAUDO ANATOMOPATOLÓGICO - “Conclusão Biópsia vesical: - CISTITE CRÔNICA DISCRETA INESPECÍFICA. - AUSÊNCIA DE NEOPLASIA NA AMOSTRA.” (Num. 13028955 - pág. 1)”.

Por outro lado, pelo Laudo de Avaliação para Isenção de Imposto de Renda, nº PROCESSO: 013.1332.2020.0020399-87, datado de 27/10/2020, anexado no Num. 13028965 - pág. 1, da Junta Médica do Estado da Bahia declarou que “após avaliação e análise de documentos clínicos e especializados no (a) exservidor (a) e/ou Pensionista JOSE PEDRO ROBERTSON DE SOUSA, CPF ..., passa a declarar para os devidos fins, que o (a) inspecionado (a) NÃO É PORTADOR (A) da patologia em atividade no momento, especificada no Art. 6°, inciso XIV da Lei 7.713/1988 c/c Art. 30 caput e de § 1°, da Lei Federal n° 9.250/1995 c/c Art. 50, § único, Lei Estadual n° 11.357/2009, Art 15”. Todavia, apesar da conclusão da Junta Médica Oficial, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento sobre a matéria, com a edição da Súmula 627, no sentido de que o direito à isenção prevista no art. 6º da Lei 7.713/1988 não está vinculada à contemporaneidade dos sintomas ou à rescindiva da moléstia, in litteris:

(...)

Portanto, o impetrante tem direito líquido e certo à isenção de Imposto de Renda pretendida.”

Destarte, comprovado nos autos o preenchimento dos requisitos legais, deve ser concedido o benefício de isenção do imposto de renda ao Impetrante por ter sido portador de neoplasia maligna, com supedâneo no art. 6º, XIV da Lei nº 7.713/88, cuja finalidade é atenuar os encargos financeiros que o portador terá de suportar para o acompanhamento e tratamento da doença.

Por outro lado, quanto ao pedido de isenção parcial da contribuição previdenciária - FUNPREV - importante tecer alguns comentários acerca da matéria.

Cumpre esclarecer que, com o advento da Emenda Constitucional 103/2019, que alterou o sistema de previdência social, houve a revogação do § 21 do artigo 40 da Constituição Federal, que estabelecia a isenção tributária sobre aposentadorias e pensões concedida em favor de portadores de doenças incapacitantes.

O mencionado dispositivo autorizava incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas de proventos que ultrapassassem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, in verbis:

“Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

(…)

§18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

(...)

§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante.” (Revogado pela Emenda Constituciona nº 103/2019).

Sucede que, a revogação de que trata o artigo 40 § 21 da Constituição Federal, apenas teria validade com a edição de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que a referendasse integralmente, na forma dos artigos 35 e 36 da Emenda Constitucional 103/2019, in verbis:

Art. 35. Revogam-se:

I - os seguintes dispositivos da Constituição Federal:

a) o § 21 do art. 40;

b) o § 13 do art. 195;

II – os arts. 9º, 13 e 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998;

III – os arts. 2º, 6º e 6º-A da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003;

IV – o art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005.

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

I - no primeiro dia do quarto mês subsequente ao da data de publicação desta Emenda Constitucional, quanto ao disposto nos arts. 11, 28 e 32;

II - para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea "a" do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente;

III - nos demais casos, na data de sua publicação.

Parágrafo único. A lei de que trata o inciso II do caput não produzirá efeitos anteriores à data de sua publicação.

Ocorre que, em fevereiro de 2020 foi promulgada a Lei estadual nº 14.250/2020, de iniciativa do Poder Executivo Estadual, que, dentre outras providências, revogou o art. 71 §§ 4º e 5º da Lei nº 11.357/2009, que estabelecia a isenção parcial da contribuição previdenciária incidente sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos servidores inativos e pensionistas portadores de doenças incapacitantes no âmbito estadual.

"Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

(...)

§4º Para os servidores inativos e pensionistas portadores de doenças incapacitantes, na forma do § 3º do artigo 15 desta Lei, considera-se base de cálculo para fins de contribuição as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS de que trata o artigo 201 da Constituição Federal.(Revogado pela Lei 14.240/2020).

§5º A eficácia normativa da regra do parágrafo anterior cessará diante da edição de lei complementar federal, de caráter nacional, que estabeleça a relação das doenças incapacitantes, para o fim da imunidade de que trata o§21 do artigo 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005. (Revogado pela Lei 14.240/2020).

Destarte, vê-se que a lei estadual nº 14.250/2020 referendou a regra inserta no artigo 36, II, EC 103/2019, no tocante a revogação da não incidência parcial da contribuição previdenciária nos moldes do artigo 40, § 21 da Constituição Federal, razão pela qual a denegação da isenção previdenciária é medida que se impõe.

Em situação análoga é o entendimento desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DO DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA – IRPF E DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS DO FUNPREV NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DA AGRAVADA. PARTE AGRAVANTE QUE FORA DIAGNOSTICADA COM NEOPLASIA MALÍGNA. TUMOR NEUROENDROCRINO BEM DIFERENCIADO G1 GÁSTRICO (CID10 C16). EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103, PROMULGADA EM 12.11.2019, DENTRE AS DIVERSAS ALTERAÇÕES NO TEXTO CONSTITUCIONAL, ACABOU POR TAMBÉM REVOGAR O § 21 DO ART. 40, DE MODO QUE, RETIROU DO TEXTO CONSTITUCIONAL A INTENÇÃO DO LEGISLADOR EM CONCEDER A ISENÇÃO PARCIAL AOS PORTADORES DE DOENÇA INCAPACITANTE. CONFIGURADA A AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. PARTE AGRAVADA NÃO SE OPÔS A SUSPENSÃO DOS DESCONTOS DE IRPF. PREVISÃO LEGAL DO ART. 6º, XIV, DA LEI FEDERAL Nº 7.713/88 AUSENTE EM PARTE OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

O artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A lei processual exige, daquele que pretende ser beneficiado com a tutela de urgência, a demonstração de elementos de informação que conduzam à probabilidade do direito de suas alegações, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora na prestação jurisdicional e a reversibilidade dos efeitos antecipados.

Anteriormente o contribuinte que enquadrava-se na hipótese prevista no art. 40, § 21 da Carta Política, fazia jus ao direito de que as contribuições previdenciárias deduzidas incidissem tão somente nas parcelas que superassem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Com a Emenda Constitucional n. 103, promulgada em 12.11.2019, dentre as diversas alterações no texto constitucional, acabou por também revogar o § 21 do art. 40, de modo que, retirou do texto constitucional a intenção do legislador em conceder a isenção parcial aos portadores de doença incapacitante.

Registre-se, por oportuno, que em Fevereiro de 2020 foi promulgada a lei de iniciativa do Poder Executivo Estadual, Lei, nº 14.250 de 18/02/2020 referendando a revogação do art. 71, § 4º e 5º da Lei nº 11.357/2009, que previa a isenção parcial da referida contribuição, conforme aduz.

Considerando que lei estadual nº 14.250/2020 manifestou expressamente pela revogação da não incidência parcial da contribuição previdenciária nos moldes do artigo 40, § 21 da Constituição Federal, restou comprometida a verossimilhança das alegações, o que impede a concessão da tutela antecipada, nos termos do art. 300 do CPC.

Quanto a suspensão dos descontos do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF estabelece o art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/88 (altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências) com a redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004 que ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de neoplasia maligna. (TJ-BA – AI: 80038931320218050000, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALEMIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)

Lado outro, no que se refere a insurgência do Impetrante quanto ao valor das férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, referentes ao período de 26 de fevereiro de 2020 a 21 de setembro de 2020 e a correção do valor do Prêmio Desempenho Fazendário, tenho que tais pleitos não merecem prosperar.

Isso porque, a pretensão do agravante comporta o pagamento de verbas salariais com efeitos patrimoniais pretéritos, não sendo o mandado de segurança sucedâneo de ação de cobrança, conforme entendimento consolidado pelo STJ, nos termos das súmulas 269 e 271.

Súmula 269: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

Súmula 271: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Nesse pensar, digno de nota o Parecer emitido pela Douta Procuradoria, que opinou pela inviabilidade da impetração do mandamus para fins de obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, nos seguintes termos (ID. 15565024, p. 21).

"De referência à cobrança de valores anteriores ao ajuizamento decorrentes de pagamento a menor de férias proporcionais e do Prêmio por Desempenho Fazendário, estes devem ser buscados por meio de ação própria, tendo em vista a inviabilidade de ajuizamento de ação mandamental visando a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, conforme entendimento consolidado, respectivamente, nas Súmulas 2691e 2712 , da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no §4º, do art. 14 da Lei nº 12.016/20093."

Ademais, notadamente neste aspecto, se observa que o Estado da Bahia em sua intervenção no feito (ID 16820023) argui a perda do objeto em razão do pagamento das férias e terço constitucional, bem como do prêmio fazendário lançados nos contracheques em meses posteriores, tendo o Impetrante, por conseguinte, reconhecido os pagamentos, porém alegando que os valores foram pagos a menor.

Dito isso, vê-se que a cobrança das verbas salariais demanda inequívoca dilação probatória, que só poderá ser perquirida através das vias ordinárias.

Desse modo, percebe-se que o presente writ é via eleita inadequada para discussão das referidas verbas, cabendo ao Impetrante buscar a via judicial própria.

Com relação ao pedido de correção da CET para 70% com base na decisão proferida nos autos do mandado de segurança coletivo nº 0002335-02.2008.8.05.0000, se verifica que houve o trânsito em julgado do mencionado mandamus, de modo que o manejo do presente writ se constitui via eleita inadequada para pleitear o direito assegurado por decisão transitada em julgado oriunda de ação coletiva, devendo o Impetrante promover o cumprimento do julgado nos autos da referida ação.

 Por derradeiro, após o esgotamento da cognição judicial, restando presentes os requisitos legais, diante da probabilidade do direito e do perigo da demora, devido ao caráter de urgência, considerando a condição de saúde do Impetrante, a concessão, em parte, da tutela de urgência, requerida na petição de id. 25191663, é medida que se impõe.

Ante o exposto, na esteira do Parecer da Douta Procuradora de Justiça, voto no sentido de CONCEDER EM PARTE A SEGURANÇA para reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à isenção do imposto de renda, na forma do Art. 6°, inciso XIV da lei 7.713/1988, determinando à autoridade coatora que se abstenha de efetuar a retenção do Imposto de Renda nos proventos de aposentadoria do Impetrante, com efeitos retroativos à data da impetração.

Em tempo, presentes os requisitos legais para concessão da medida liminar, pelo esgotamento da cognição judicial, diante da probabilidade do direito e do perigo da demora, devido ao caráter de urgência, considerando a condição de saúde do Impetrante, CONCEDO EM PARTE A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de efetuar a retenção do Imposto de Renda nos proventos de aposentadoria do Impetrante, no prazo de 05 dias, sob pena de multa diária no importe de R$500,00 (quinhentos reais) no caso de descumprimento.

Deixo de condenar o Impetrado ao pagamento das custas processuais, face a isenção legal esculpida no art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011; contudo, fica autorizado o reembolso das despesas adiantadas pelo Impetrante, com fulcro no § 1º do referido artigo.

Por fim, registre-se que não cabe a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança e do teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF.

Sala de Sessões, de de 2022.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Juíza de Direito Substituta do 2º Grau – Relatora

MR16