PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000793-81.2021.8.05.0119 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: CAMBUCI S/A |
| Advogado(s): REGIS PALLOTTA TRIGO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Devidamente examinados, verifico que a Apelante observou os pressupostos de admissibilidade de apelo, motivo pelo qual conheço do recurso.
Trata-se de Apelação interposta pela empresa Cambuci S.A. nos autos de Execução Fiscal, na qual os embargos à execução apresentados pela ora Apelante foram julgados improcedentes.
A sentença reconheceu a validade dos autos de infração e a exigibilidade do débito fiscal de ICMS.
Pois bem.
O ICMS é a sigla para Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, portanto, é tributo cobrado sobre mercadorias que se locomovem para outro Município ou Estado.
As normas de uniformização da legislação do referido imposto são definidas na Constituição Federal de 1988, que ainda prevê a necessidade de lei complementar nacional (art. 155, § 2º, XII da CF/88) e celebração de Convênios entre os Estados-membros e Distrito Federal (art. 155, § 2º, XII, “g” da CF/88) para a devida regulamentação.
A denominada “Lei Kandir” (Lei Complementar n.º 87, de 1996) regulamenta o ICMS e, em seu art. 4º, define quem é o contribuinte do ICMS e determina que a lei de cada Estado fará a atribuição de responsabilidade na hipótese de substituição tributária, vejamos:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Grifei)
(...)
§ 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)(Produção de efeitos)
I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)(Produção de efeitos)
II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. (Incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022)(Produção de efeitos)
Art. 6o- Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
§ 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
O Recorrente alega ser ilegítima a cobrança promovida pelo Estado da Bahia, sustenta, inclusive, “que as normas que atribuem sujeição passiva, por substituição, ao tomador do serviço de transporte, violam frontalmente o Convênio ICMS nº 25, de 18 de setembro de 1990”. Contudo, razão não assiste ao Recorrente.
O Apelante aduz que a infração de falta de retenção e recolhimento de ICMS sobre transporte interestadual não é devida pois o Exequente seria ilegítimo pois o pagamento do ICMS foi realizado pela empresa contratada que possuíam inscrição no Estado da Bahia.
Em que pese o Recorrente afirme que a conduta do Estado encontra-se em confronto com o teor do Convênio ICMS 25/1990, a literalidade da cláusula segunda do referido Convênio indica entendimento diverso. Vejamos:
Cláusula segunda
Na Prestação de serviço de transporte de carga por transportador autônomo ou por empresa transportadora de outra unidade da Federação não inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de início da prestação, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido poderá ser atribuída: (Nova redação dada ao inciso I da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 132/10, efeitos a partir de 01.11.10.)
I - ao alienante ou remetente da mercadoria, exceto se microempreendedor individual ou produtor rural.
(Redação original, efeitos até 31.10.10.)
II - ao alienante ou remetente da mercadoria, exceto se produtor rural ou microempresa, quando contribuinte do ICMS. grifei
Deste modo, a referida norma prevê que a cobrança do ICMS nas prestações de serviços de transporte “poderá” ser atribuída ao Remetente da mercadoria, indicando uma ideia de faculdade, sendo esta uma opção do Estado, em detrimento da previsão legal estabelecida nos arts. 380, II, 382, I, do RICMS-BA, aprovado pelo Dec. Nº 6.484/97.
Aliás, a Apelante sequer possui enquadramento na condição de microempreendedor individual ou produtor rural, o que lhe permitiria a incidência dos incisos I e II da Cláusula Segunda.
Outrossim, os artigos 380 e 382 do RICMS-BA, aprovado pelo Decreto 6.484/97, impõe sobre o contratante o recolhimento do ICMS na hipótese das Prestações de Serviços de Transporte Sujeitas a Substituição Tributária por Antecipação e dos Sujeitos Passivos por Substituição tributária, como no caso em comento. Vejamos:
Art. 380. São responsáveis pelo lançamento e recolhimento do ICMS, na condição de sujeitos passivos por substituição, devendo efetuar a retenção do imposto relativo às prestações de serviços interestaduais e intermunicipais de transporte:
(…)
II - o tomador do serviço de transporte, quando inscrito na condição de contribuinte normal, nas prestações sucessivas de serviços de transporte, nos termos do art. 382.
Art. 382. Quanto à responsabilidade de que cuida o inciso II do art. 380, nas prestações de serviços de transporte que envolvam repetidas prestações:
I - o tomador do serviço de transporte, tanto na condição de remetente como de destinatário, quando inscrito neste Estado como contribuinte normal, assumirá a responsabilidade pelo imposto devido pelo prestador, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo observar o seguinte:
Soma-se a tal norma, o disposto no art. 298 do Decreto 13.780/2012, o qual não apresenta conflito normativo com os dispositivos retromencionados, como quis fazer crer a Recorrente. Vejamos:
Decreto 13.780/2012
Art. 298. São sujeitas à substituição tributária por retenção as prestações de serviços de transporte contratadas por contribuinte inscrito neste estado na condição de normal, e desde que realizadas por:
I – transportador autônomo;
II – empresa transportadora não inscrita neste estado, ainda que optante pelo Simples Nacional;
III - empresa transportadora inscrita neste estado, exceto se optante pelo Simples Nacional. (grifei)
Nesse sentido, o tomador de serviço de transporte, quando inscrito na condição de contribuinte normal, é o responsável pelo lançamento e recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição.
Ademais, inexiste comprovação de recolhimento pelo prestador de serviço, sendo inadmissível que o substituto tributário se exima da sua responsabilidade de realizar a retenção do tributo nos termos da legislação.
Por tais razões, fica rejeitada, neste ponto, a pretensão reformadora em relação a anulação da Infração n.º 01.
Prossigo.
Em relação ao pedido de anulação da infração nº 02, o recurso da Executada aduz que deve ser anulada a CDA em relação a esta infração diante da inexigibilidade do ICMS Diferido quando adquire refeições destinadas ao consumido de funcionários pois a Apelante estaria na condição de consumidora final.
Menciona que o RICMS-BA ignora a condição que permite o diferimento do imposto apenas quando existir “etapa posterior”, o que caracterizaria uma violação expressa do comando legal da Lei nº 7.014/1996. Sustenta, ainda, o Recorrente que não é contribuinte do imposto no Estado para este fim pois não realiza operação de circulação de refeições.
Registro que o diferimento é uma espécie de substituição tributária para trás, na qual a incidência resta efetivamente configurada, todavia, ocorre uma postergação ou um adiamento do pagamento do imposto cuja obrigatoriedade do pagamento é transferida a terceiro.
Neste ponto, o caput do artigo 7º da Lei estadual 7.014/96 tem a seguinte previsão:
Art. 7º Dar-se-á o diferimento quando o lançamento e o pagamento do imposto incidente sobre determinada operação ou prestação forem adiados para uma etapa posterior, atribuindo-se a responsabilidade pelo pagamento do imposto diferido ao adquirente ou destinatário da mercadoria, ou ao usuário do serviço, na condição de sujeito passivo por substituição vinculado a etapa posterior. (grifei)
A expressão “etapa posterior” utilizada no artigo 7º da Lei estadual 7.014/96, portanto, ao contrário do que tenta fazer crer a Apelante, não afasta a substituição tributária nos casos de mercadoria adquirida para refeição dos funcionários, mesmo porque é o Recorrente, neste caso o próprio destinatário final na etapa posterior.
Com efeito, a chamada etapa posterior não se limita à saída da mercadoria do estabelecimento da Apelante, abrangendo também operação, prestação ou outro evento expressamente previsto pela legislação, conforme o art. 342 do Regulamento do ICMS do Estado da Baia, Decreto. 6.284/97, abaixo transcrito:
Art. 342. A substituição tributária por diferimento diz respeito às situações em que, segundo a lei, a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente sobre determinada operação ou prestação efetuada no presente é transferida para o adquirente ou destinatário da mercadoria ou do bem, ou ao usuário do serviço, na condição de sujeito passivo por substituição vinculado a etapa posterior, ficando adiados o lançamento e o pagamento do tributo para o momento em que vier a ocorrer determinada operação, prestação ou evento expressamente previstos pela legislação. (grifei)
Tratando expressamente sobre a hipótese do caso em tela, o artigo 343, inciso XVIII, da mesma norma traz expressa previsão de que é diferido o lançamento do ICMS incidente:
XVIII - nos fornecimentos de refeições a quaisquer estabelecimentos de contribuintes deste Estado, destinadas a consumo por parte de seus empregados, para o momento em que ocorrer a entrada no estabelecimento do adquirente; (grifei)
No mesmo sentido, o Decreto 13.780/2012, que também regulamenta o ICMS no Estado da Bahia, até antes da revogação pelo Decreto nº 18.085, de 21/12/17, trouxe previsão no art. 286, §2º, I, da seguinte redação, vigente à época da infração:
§ 2º - As hipóteses de diferimento previstas neste artigo encerram na saída subsequente da mercadoria ou do produto resultante de sua industrialização, exceto em relação às hipóteses a seguir indicadas, cujo encerramento ocorrerá na entrada dos produtos no estabelecimento:
I- nos fornecimentos de refeições a quaisquer estabelecimentos de contribuintes deste estado, destinadas a consumo por parte de seus empregados.
Fica claro, portanto, que a pretensão reformadora encontra óbice no texto expresso das normas que regulavam o ICMS-BA à época da infração visto que, nesse caso, o recolhimento do imposto é preterido para o momento em que ocorrer a entrada no estabelecimento do adquirente.
No que se refere a alegação de pagamento do tributo pelas transportadoras contratadas, seus argumentos não podem ser acolhidos.
É que, no primeiro ponto, a Apelada alega a ocorrência de fato impeditivo, consistente no pagamento do tributo cobrado pelas empresas que realizaram o transporte da mercadoria. Não há, contudo, prova do fato suscitado, vez que a documentação adunada ao ID. 52914635 não cumpre tal fim, sendo certo que a fase recursal não comporta a instrução probatória mencionada nas razões do apelo.
Também é genérica e destituída de comprovação a alegação de que “uma parcela considerável” das operações foram contratadas entre outras unidades da federação. Nesse ponto, inclusive, cabe pontuar que as planilhas fiscais que acompanharam os autos na origem (Id. 52914648, fls. 21 e 23) demonstram que nas operações onde o início de prestação de serviço ocorreu fora do Estado da Bahia, não foi apurado o imposto devido, inexistindo o suscitado bis in idem.
Por fim, o recurso da parte Executada, no tocante à alíquota do imposto, afirma que há erro na aplicação no percentual de 17% para cobrança do ICMS indistintamente a todas as aquisições de refeições pela Apelante.
Argumenta que a maioria dos fornecedores de refeições da Apelante é composta de micro e pequenas empresas, para as quais não se aplica a alíquota integral do ICMS.
Mais uma vez, os argumentos do recurso não são dignos de guarida. Vejamos.
Ademais, gize-se que, como bem destacado em sentença, o artigo 386, inciso I, do RICMS-BA prevê, expressamente, que o recolhimento no regime tributário diferenciado previsto na LC 123/2006 (Simples Nacional) não exclui a incidência do ICMS devido “nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária”.
Pela regra do art. 349 do RICMS-BA, a responsabilidade pelo recolhimento deste imposto diferido é do adquirente das refeições, independentemente do regime de apuração adotado.
Assim sendo, o fornecedor de alimentação que é um contribuinte optante pelo Simples Nacional, deverá efetuar o recolhimento do imposto nos moldes estabelecidos no RICMSBA/97, Capítulo IV, Seção I, com segregação das receitas relativas a mercadorias sujeitas ao regime normal daquelas alcançadas pela substituição tributária do imposto.
Nesse sentido, a Resolução CGSN nº 5 (Dispõe sobre o cálculo e o recolhimento dos impostos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições) ao dispor sobre a segregação das receitas para fins de cálculo do Simples Nacional, no art. 3º e § 3º assim estabelece:
"Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:
(...)
II - as receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes do inciso III;
(...)
§ 3º As receitas relativas às operações sujeitas à substituição tributária deverão ser segregadas em função dos tributos objetos da substituição."
Isto posto, a empresa que adquirir refeições para seus funcionários, operação esta que está sujeita ao regime de diferimento do ICMS, deverá recolher o imposto relativo a essas operações, aplicando a alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a base de cálculo reduzida na forma do art. 87, inciso XX do RICMS-BA, que a seguir mencionamos:
(...)
"XX - até 31/12/08, no fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, calculando-se a redução em 30% (trinta por cento) (Conv. ICMS 09/93)."
Percebe-se, portanto, que a sentença está escorada em fundamentos sólidos e tem lastro na prova dos autos, de modo que as alegações não tem o condão de infirmar a conclusão esposada pelo magistrado primevo.
Por decorrência, ficam rejeitadas as pretensões recursais.
Dada a sucumbência total da parte recorrente, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 10%, em atenção ao art. 85, §3º, do CPC.
Conclusão
Do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação supra. Ficam majorados os honorários advocatícios sucumbenciais para o percentual de 10%, em atenção ao art. 85, §3º, do CPC.
Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro
Relator