PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8133308-75.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE |
| Advogado(s): JOAO FRANCISCO ALVES ROSA |
| APELADOS: ANDRE LUIS LAGO MARTINEZ e OUTROS. |
| Advogado(s): MARIANA COTRIM CHAVES, MARCUS VINICIUS OLIVEIRA SOUZA |
Não se desconhece que a nulidade de citação é matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Contudo, deve ser levantada na primeira oportunidade que a parte tem para manifestar-se nos autos, sob pena de preclusão, conforme preceitua o art. 278, do CPC.
No caso, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, em 19/12/2023, ID 77112417, a apelante não alegou a nulidade da citação, só vindo a fazê-lo por intermédio do presente recurso apelatório.
Não é razoável permitir que a parte alegue a nulidade no momento que lhe aprouver, ainda que absoluta, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de justiça, configurando a chamada nulidade de bolso ou de algibeira, conduta reprovável e que pode caracterizar má-fé.
Neste sentido o seguinte julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ACOLHE SUPOSTO VÍCIO PROCESSUAL COM BASE EM ARGUMENTO APENAS APRESENTADO EM PRELIMINAR SUSCITADA PELA RÉ APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO - INSTÂNCIA PRECEDENTE QUE CONSIDERA A NULIDADE DE CITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PRAZO PARA DEFESA NO MANDADO VÍCIO INSANÁVEL, A DESPEITO DA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO STJ ACERCA DA VALIDADE DO ATO CITATÓRIO.
Cinge-se a controvérsia em definir se é possível e juridicamente legítimo a parte se valer de defesa atinente a vício processual considerado insanável, para tanto utilizando argumento não deduzido quando da análise acerca da mesma questão, proferida por instância superior que reputou inexistente a apontada nulidade, porém por fundamentação diversa.
1. O entendimento do STJ é firme no sentido de que o condicionamento da interposição de qualquer recurso ao depósito da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/1973 [correspondente ao § 3º do art. 1.026 do CPC/15] só é admissível quando se está diante da segunda interposição de embargos de declaração protelatórios, o que não ocorreu no presente caso.
2. Inaplicável o óbice da súmula 7/STJ, pois desnecessário o reenfrentamento do acervo fático- probatório para o delineamento da questão controvertida.
3. Mesmo as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional. Precedentes.
4. É vedada a manipulação do processo pelas partes por meio da ocultação de nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício (nulidade de algibeira ou de bolso). Precedentes.
5. Afastamento da multa por embargos de declaração protelatórios, porquanto opostos com nítida finalidade de prequestionamento da matéria arguida no especial (Súmula 98/STJ).
6. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.637.515/AM, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 27/10/2020).-Grifou-se.
Assim, rejeita-se a sobredita prefacial.
Cinge-se a controvérsia sobre a manutenção dos apelados Luís Felipe Cervino Martinez e Vitor Cervino Martinez, como dependentes, junto ao plano de saúde contratado por seu genitor, o apelado André Luís Lago Martinez, plano individual não adaptado à Lei n. 9.656/98.
De fato, a revelia não é decisiva no presente caso, pois a matéria é essencialmente de direito, sendo apreciados os argumentos jurídicos levantados pela apelante e o contrato apresentado, ID 77112417, consoante infere-se da sentença censurada.
Como levantado pela recorrente em sua manifestação, a cláusula 11.2, do contrato firmado pelas partes, ID 77112417, qualifica como dependentes o ''cônjuge, companheira (o), filhos e outros considerados dependentes pela legislação do imposto de renda e/ou previdência social oficial''.
Neste sentido, mostra-se oportuno evidenciar o que é considerado como dependente pelas legislações apontadas.
Com efeito, a Lei nº 8.213/91, em seu artigo 16, inciso I, dispõe que
''São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental grave''.
A Lei n. 9.250/95, ainda, assevera em seu artigo 35, inciso III, que ''poderão ser considerados como dependentes: (...) III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho''. Seu parágrafo 1º estende tal condição até os 24 anos de idade se tais pessoas estiverem cursando em estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau.
Assim, em regra geral, tem-se como data limite para ser considerado dependente a idade de 24 anos.
No caso dos autos, tem-se que os recorridos, Luís Felipe Cervino Martinez, nascido em 11/07/1990, e Vitor Cervino Martinez, nascido em 01/11/1992, são beneficiários do plano da recorrente desde o nascimento, na qualidade de dependentes de seu genitor, o recorrido André Luiz Lago Martinez, isto é, a relação contratual perdura há mais de três décadas.
Ainda, considerando as datas alhures apontadas, observa-se que Luis Felipe completou 24 anos em 2014 e Vitor completou 24 anos em 2016, tendo a seguradora mantido o plano sem qualquer oposição até o dia 01/08/2023, ID 77112392, isto é, mais de 09 anos depois de atingida a idade limite para o primeiro e sete anos para o segundo.
Assim, forçoso reconhecer que o prolongado período de tempo, mais de três décadas, no qual os apelados permaneceram como dependentes de seu genitor e, os mais de sete anos após terem completados os 24 (vinte e quatro) anos de idade, adimplindo com as respectivas mensalidades durante todo esse período, gerou-lhes a justa expectativa de que não mais seriam excluídos do plano de saúde, em virtude do implemento da idade-limite constante do contrato.
Posta a controvérsia, cabe aplicar o instituto da supressio, que determina a continuidade das obrigações contratuais que foram reiteradamente cumpridas ao longo do tempo, expandindo o conteúdo obrigacional devido a uma conduta praticada de maneira recorrente e não originalmente prevista no contrato.
Como é amplamente reconhecido, tal instituto, fundamentado no direito civil, alinha-se com o princípio da boa-fé objetiva, consagrado no artigo 422, do CC.
A esse respeito, ensina Flávio Tartuce:
“A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar dos tempos. [...] Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito este que não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Em outras palavras, enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo; a surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes. Ambos os conceitos podem ser retirados do art.330 do CC, constituindo duas faces da mesma moeda."(Manual de Direto Civil, 5a. Edição, São Paulo, Forense, 2015, p. 588).
A atitude omissiva da operadora gerou, portanto, uma legítima expectativa nos coautores quanto à continuidade da prestação dos serviços de assistência médica, o que justifica a manutenção de sua condição de dependentes.
O comportamento revelado, portanto, mostra-se contraditório e acena com uma renúncia tácita ao suposto direito da operadora de rescindir o contrato em relação aos dependentes, com base neste fundamento.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já consagrou o seguinte entendimento, in verbis:
" 3. A jurisprudência desta Corte já decidiu que a supressio indica a possibilidade de um redimensionamento da obrigação pela inércia qualificada de uma das partes em exercer um direito ou uma faculdade, durante o período da execução do contrato, criando para a outra parte a legítima expectativa de ter havido a renúncia àquela prerrogativa" (STJ - AgInT no AREsp: 296214 SP 2013/0036369-5, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 17/05/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2018) .
Neste diapasão, e atentando-se para o princípio da boa-fé, em cotejo com a função social do contrato e a desvantagem do consumidor na relação contratual, não há que se falar em rescisão do contrato. Tampouco é possível acolher a argumentação da operadora, no sentido de que o contrato poderia ser rescindido unilateralmente, desde que previamente notificados os autores, após tantos anos do implemento da idade limite dos dependentes.
Assim, o não exercício da prerrogativa contratual por tanto tempo, implica na perda da faculdade de excluir do contrato os beneficiários dependentes, que evidentemente passaram a nutrir justa expectativa de direito em relação à manutenção de tal condição. Com isto, observado o princípio da boa-fé, a solução que melhor se coaduna com a função social do contrato é a manutenção dos dependentes no contrato de plano de saúde em questão.
Neste sentido é o entendimento dos Tribunais de Justiça de São Paulo e do Paraná:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MANUTENÇÃO DE DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE . PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. I. CASO EM EXAME 1. Ação de obrigação de fazer proposta por Maria Regina Tavares Lucatto e Rafael Lucatto Leite contra Sul América Companhia de Seguro Saúde S/A com pedido de manutenção do dependente Rafael no plano de saúde contratado por sua genitora, Maria Regina . A parte autora alegou que, mesmo após mais de 30 anos de vigência do plano, a ré solicitou comprovação da dependência financeira de Rafael e, diante da negativa de manutenção do dependente, buscou judicialmente a preservação das condições pactuadas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a ré poderia excluir o dependente Rafael Lucatto Leite do plano de saúde em virtude do implemento da idade limite; e (ii) se a prolongada manutenção do dependente no plano, sem qualquer oposição por parte da ré, gerou para o autor a expectativa legítima de permanência . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, conforme a Súmula nº 608 do STJ e a Súmula nº 100 do TJSP. A atividade da ré enquadra-se como prestação de serviços, e a autora, como consumidora, devendo-se observar a boa-fé objetiva nas relações contratuais . 4. A cláusula contratual que impõe limite de idade para dependentes deve ser relativizada em face da conduta da operadora de manter o dependente no plano por mais de sete anos após o implemento da idade limite, o que gerou justa expectativa de direito. 5. A aplicação dos institutos da supressio e da surrectio é cabível, uma vez que a prolongada inércia da ré em exercer seu direito de exclusão caracteriza renúncia tácita, enquanto o comportamento contraditório da operadora viola o princípio da boa-fé objetiva . 6. Precedentes do TJSP corroboram a tese de que a manutenção prolongada do dependente, mesmo após o implemento da idade limite, impede a exclusão retroativa, conforme os princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao comportamento contraditório (nemo venire contra factum proprium). IV. DISPOSITIVO E TESE 7 . Sentença mantida. Recurso improvido. 8. Tese de julgamento: A manutenção prolongada de dependente maior de idade no plano de saúde, sem oposição da operadora por tempo significativo, gera legítima expectativa de direito à sua permanência . A exclusão de dependente em tais circunstâncias viola o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato. Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 2º e 3º; Lei nº 8.213/91, art . 16, I; Lei nº 9.250/95, art. 35, III; CC, art. 330 . Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 608; TJSP, Apelação Cível nº 1004769-85.2023.8.26 .0565; TJSP, Apelação Cível nº 1063153-15.2022.8.26 .0100; TJSP, Apelação Cível nº 1016544-42.2020.8.26 .0100.(TJ-SP - Apelação Cível: 10036084320248260100 São Paulo, Relator.: Léa Duarte, Data de Julgamento: 25/10/2024, Núcleo de Justiça 4.0 em Segundo Grau – Turma IV (Direito Privado 1), Data de Publicação: 25/10/2024)- Grifou-se.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. AUTORAS EXCLUÍDAS DO PLANO FAMILIAR, POR TEREM ULTRAPASSADO A IDADE LIMITE PARA SEREM CONSIDERADAS COMO DEPENDENTES DO TITULAR DO PLANO DE SAÚDE . SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. AVENTADA PERDA DO OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA . REQUERIMENTO DE CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE FORMULADO PELOS AUTORES NO CURSO DO PROCESSO NÃO ACARRETA A AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER QUE PERDURA ATÉ A DATA DO PEDIDO ADMINISTRATIVO, CONFORME DECISÃO JUDICIAL QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. MÉRITO . ALEGADA LEGITIMIDADE DA EXCLUSÃO COMO DEPENDENTE DO TITULAR. NÃO CABIMENTO. PLANO DE SAÚDE QUE MANTEVE AS REQUERENTES NA CONDIÇÃO DE BENEFICIÁRIAS DEPENDENTE POR APROXIMADAMENTE QUINZE ANOS APÓS ATINGIR A IDADE LIMITE DE 24 ANOS. APLICABILIDADE DOS INSTITUTOS DA SUPRESSIO E SURRECTIO NO CASO CONCRETO . PRÁTICA SUCESSIVA E REITERADA DE COMPORTAMENTO DOS CONTRATANTES POR PERÍODO SUBSTANCIAL QUE GERA LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE QUE A CONDUTA CONTINUARÁ A SER OBSERVADA. PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA . MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJ-PR 0011259-46 .2021.8.16.0030 Foz do Iguaçu, Relator.: substituta renata estorilho baganha, Data de Julgamento: 25/03/2024, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2024)- Destacou-se.
Portanto, deve ser reconhecida a ocorrência da supressio, cuja função é não apenas estabilizar as situações jurídicas, mas, também, assegurar a segurança e previsibilidade nas relações contratuais.
Diante das razões expostas, REJEITA-SE a PRELIMINAR e NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a sentença por estes e seus próprios fundamentos, majorando-se a verba advocatícia em R$500,00.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, as partes ficam cientes de que a oposição de embargos de declaração, com o fito de rediscutir matéria já apreciada neste voto, poderá culminar na aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator