PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Ementa: Direito Tributário. Apelação Cível e Remessa Necessária. ICMS. Diferencial de Alíquota (DIFAL). Lei Complementar 190/2022. Anterioridade Nonagesimal e Anual. Tema 1.266/STF e ADI 7.066. Juízo de Retratação. Artigo 1.030, inciso II, do CPC. Modulação de Efeitos. Provimento.

I. Caso em exame

1.Trata-se de juízo de retratação em sede de recursos de Apelação e Remessa Necessária, decorrente da determinação da Segunda Vice-Presidência (ID 98238643), para adequação do julgado ao entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 de Repercussão Geral e na ADI 7.066. O caso originário refere-se a Mandado de Segurança impetrado por Gamesa Eólica Brasil Ltda. (atual Siemens Gamesa Energia Renovável Ltda.) em 19/12/2022 (ID 58973671), objetivando a declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, sob o argumento de que a Lei Complementar 190/2022 deveria observar as anterioridades anual e nonagesimal. A sentença (ID 58973711) concedeu parcialmente a segurança apenas para afastar a cobrança nos primeiros 90 dias do referido ano.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a tese firmada pelo STF no Tema 1.266, que afastou a anterioridade anual mas manteve a nonagesimal para o DIFAL, deve ser aplicada ao caso concreto; e (ii) saber se a impetrante preenche os requisitos cumulativos da modulação de efeitos estabelecida na ADI 7.066, a saber, o ajuizamento da ação até 29/11/2023 e o não pagamento do tributo no exercício de 2022, garantindo-lhe a inexigibilidade total no referido exercício.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 7.066 e o RE 1.426.271, consolidou que a Lei Complementar 190/2022 não instituiu novo imposto, mas apenas regulamentou o DIFAL, exigindo-se apenas a observância da anterioridade nonagesimal.

4. No entanto, a Corte Suprema procedeu à modulação dos efeitos para ressalvar os contribuintes que ingressaram com medidas judiciais até 29/11/2023, data do julgamento do mérito da referida ADI, e que não haviam efetuado o recolhimento do tributo, assegurando-lhes a não incidência em todo o ano de 2022.

5. Verificada a tramitação processual, observa-se que a ação foi ajuizada em 19/12/2022, cumprindo o requisito temporal da modulação, e que o acórdão anterior desta Câmara (ID 72164794/ 84137596) restringiu o direito da parte apenas ao período nonagesimal, devendo agora ser reformado para alinhar-se à proteção integral conferida pelo STF aos litigantes tempestivos.

IV. Dispositivo e tese

5. Em juízo de retratação, recurso da impetrante provido e recurso do Estado da Bahia e Remessa Necessária desprovidos.

Tese de julgamento: “1. A cobrança do DIFAL-ICMS deve observar a anterioridade nonagesimal no exercício de 2022. 2. Os contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 fazem jus à inexigibilidade do tributo durante todo o exercício de 2022 por força da modulação de efeitos do STF”.

Dispositivos citados: Artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF/1988; Lei Complementar 190/2022; Artigo 1.030, inciso II do CPC. 

Jurisprudência: STF, Tema 1.266 e ADIs 7.066, 7.070 e 7.078;STJ, AREsp 3.163.741/AM;STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2363364 SP ;.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8182476-80.2022.8.05.0001, em que figuram como apelantes e apelados o Estado da Bahia e Gamesa Eólica Brasil Ltda.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO para dar provimento ao recurso da impetrante e nega provimento ao recurso do Estado da Bahia, nos termos do voto do Relator.

Salvador,

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU

TITULARIDADE EM PROVIMENTO 26

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 3 de Junho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de fase de adequação de julgado, prevista no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, em virtude de decisão da Segunda Vice-Presidência (id. 98238643) que determinou o retorno dos autos a esta Terceira Câmara Cível para eventual exercício de juízo de retratação.

O histórico processual revela que Gamesa Eólica Brasil Ltda. impetrou Mandado de Segurança (id. 58973671), insurgindo-se contra a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022. A sentença( id. 58973711) concedeu parcialmente a ordem, limitando a suspensão da cobrança ao período de 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/2022.

Foram interpostas apelações simultâneas e submetido o feito à remessa necessária, esta Câmara Cível, através do acórdão de ID 72164794, negou provimento aos recursos, mantendo a sentença integralmente.

O Ministério Público intimado opinou pela ausência de interesse público primário. art. 127 e 129 da cf/88. art. 128 do CPC(id.74538742). 

A impetrante opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados, mantendo-se a fundamentação de que a Lei Complementar não inaugurava nova hipótese de incidência tributária(id. 84137596).

Ato contínuo, o Estado da Bahia interpôs Recurso Especial e Recurso Extraordinário (id. 87248997 e 87248998), sustentando a violação direta aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, bem como a necessidade de lei complementar prévia para a cobrança, conforme o Tema 1.093/STF. A empresa contribuinte  apresentou contrarrazões(id.88687851 e 88687857), defendendo , em preliminares a ausência de repercussão geral, inexistência de violação direta à CF e necessidade de reexame fático-probatório(súmula 279/STF), no mérito o alinhamento ao entendimento do STF.

Durante o sobrestamento dos recursos excepcionais, sobreveio o julgamento definitivo do Tema 1.266 de Repercussão Geral (RE 1.426.271) e da ADI 7.066 pelo Supremo Tribunal Federal(id. 97135289).

Diante do novo cenário jurisprudencial, as partes apresentaram petições incidentais: a impetrante requereu a aplicação da modulação de efeitos para afastar a cobrança em todo o exercício de 2022 (id. 98629568), enquanto o ente público peticionou alegando que a modulação exigiria prova do não pagamento (id. 97706930).

Remetidos os autos pela Segunda Vice-Presidência para retratação, cumpre agora reexaminar o mérito da demanda à luz dos precedentes vinculantes. 

É o relatório 

Encaminhe-se estes autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput e 934, caput, ambos do CPC.

Salvador/BA, 11 de maio 2026.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ SUBSTITUTO DO 2º GRAU

TITULARIDADE EM PROVIMENTO 26

RELATOR

xii

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Submeto à análise o juízo de admissibilidade desta retratação. O art. 1.030, II, do CPC, estabelece o dever do órgão julgador de reapreciar o acórdão quando este divergir de tese firmada pelo STF ou STJ em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos. No caso em tela, a matéria fática e jurídica — a incidência de anterioridade no DIFAL-ICMS em 2022 — é idêntica àquela pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266. Presentes, portanto, os pressupostos para o reexame.

No mérito, a controvérsia reside na aplicação da modulação de efeitos estabelecida pelo STF no julgamento conjunto das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, e consolidada no Tema 1.266 da Repercussão Geral. O entendimento fixado pelo STF estabelece que a Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, ao regulamentar o DIFAL-ICMS, não instituiu ou majorou tributo, mas apenas deu cumprimento ao quanto decidido no RE 1.287.019 (Tema 1.093), razão pela qual não haveria que se falar em observância à anterioridade anual (exercício seguinte). Prevaleceu a tese de que a cobrança do DIFAL em 2022 é legítima, desde que respeitada a anterioridade nonagesimal (90 dias), contada da publicação da LC 190/2022.

Todavia, ao modular os efeitos da decisão, o STF criou um regime jurídico diferenciado para proteger a segurança jurídica daqueles contribuintes que se socorreram do Poder Judiciário tempestivamente. Ficou decidido que a eficácia da tese se daria a partir de 2022, ressalvadas, porém, as ações judiciais em curso até a data da publicação da ata de julgamento do mérito (29/11/2023), no que tange especificamente aos contribuintes que não efetuaram o pagamento do imposto no exercício de 2022.

A propósito, confira-se a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 1426271:

I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal.  

II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.  

III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. 

A impetrante preenche o primeiro requisito (temporal), pois a ação foi distribuída em 19/12/2022 (ID 58973671), muito antes do marco de 29/11/2023. Quanto ao segundo requisito (não pagamento), observa-se que o Mandado de Segurança possui natureza preventiva e a impetrante obteve liminar parcial, mantendo a discussão viva e resistindo ao pagamento forçado. O Estado da Bahia não comprovou o recolhimento voluntário dos valores referentes ao período posterior a abril de 2022, prevalecendo a presunção de resistência própria da lide judicializada.

Impõe-se, assim, o exercício do juízo de retratação para conferir proteção jurídica integral ao contribuinte durante o exercício de 2022, em conformidade com o art. 927, III, do CPC. Se antes o acórdão de ID 72164794 limitava o direito aos primeiros 90 dias de 2022, a aplicação fiel da modulação do STF garante à impetrante a inexigibilidade do DIFAL durante todo o ano de 2022. Esta conclusão baseia-se na proteção da confiança legítima e na segurança jurídica, pilares do sistema tributário nacional.

Nesse sentido, o Superior tribunal de Justiça tem se posicionado de forma que a controvérsia sobre a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal à cobrança do DIFAL-ICMS em 2022, após a edição da Lei Complementar nº 190/2022 e a decisão do STF, possui natureza eminentemente constitucional. E, embora, geralmente, continue a não julgar o mérito da questão constitucional, essa Corte adotou o procedimento de, em vez de simplesmente não conhecer do recurso,  tem determinado a anulação das decisões proferidas na instância especial e a devolução dos autos ao tribunal de origem.

De modo que o tribunal de origem realize o chamado "juízo de conformação" (ou adequação), conforme previsto nos artigos 1.030 e 1.040 do Código de Processo Civil. Ou seja, a corte local deve reanalisar o caso e adequar sua decisão ao que foi definido pelo STF no julgamento do Tema 1.266. Observe-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FATO SUPERVENIENTE . AFETAÇÃO DO TEMA 1.266/STF. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ANULAÇÃO DAS DECISÕES PROFERIDAS NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL . 1. De acordo com a norma prevista no art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão embargada . 2. Na hipótese, o apelo raro inadmitido versa sobre a necessidade de observância ao Princípio da Anterioridade na cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da LC 190/2.022.3 . Posteriormente à interposição do recurso nobre, a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da aludida questão, no Tema 1.266/STF ("Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.").4 . Nesse panorama, considerando a disposição inserta no art. 493 do CPC, de rigor a remessa dos autos à origem, a fim de que promova o respectivo juízo de conformação previsto nos arts. 1.030 e 1 .040 do CPC.5. Por conseguinte, tendo em vista a reabertura da competência do Tribunal a quo, tem-se por não exaurida, ainda, a instância ordinária, impondo-se a anulação das decisões já proferidas no agravo em recurso especial epigrafado.6 . Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para anular as decisões de fls. 973/975 e 997/1.004 e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que promova o juízo de conformação com o Tema 1.266/STF, nos termos dos arts . 1.030 e 1.040 do CPC.(STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2363364 SP 2023/0153859-4, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 04/03/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.266/STF. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO OU RETRATAÇÃO (ARTS. 1.030 E 1.040 DO CPC). IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. ATO IRRECORRÍVEL.1.Constatada a correlação entre a controvérsia do recurso e o Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF, impõe-se a devolução integral dos autos ao Tribunal de origem para o exercício do juízo de conformação ou retratação, providência que antecede o juízo de admissibilidade do Recurso Especial (Art. 256-L do RISTJ).2.O juízo de conformação na instância de origem exige a rigorosa observância da modulação de efeitos firmada pela Suprema Corte (proposta do Min. Flávio Dino), que afasta a cobrança do DIFAL no exercício de 2022 exclusivamente para os contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 (julgamento da ADI 7.066) e deixaram de recolher o tributo naquele ano.3.É inviável a cisão do julgamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. A determinação de devolução abrange o recurso em sua totalidade, inviabilizando a análise isolada de questões remanescentes, ainda que distintas da matéria afetada ou que inexista Recurso Extraordinário interposto simultaneamente.4.O ato judicial que determina o sobrestamento e o retorno dos autos à Corte local carece de conteúdo decisório material, não acarretando gravame processual às partes, o que atrai a sua manifesta irrecorribilidade. (STJ, AREsp 3.163.741/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, DJEN 20/02/2026).

Ante o exposto, em JUÍZO DE RETRATAÇÃO, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da impetrante e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia e REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA, apenas para adequar a extensão da concessão da segurança ao quanto decidido no precedente vinculante da Suprema Corte. 

Custas ex lege. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Publique-se. Intimem-se.

Preclusas as vias impugnativas deste acórdão, certifique-se e, ato contínuo, remetam-se os autos à Secretaria de Recursos (2ª Vice-Presidência) para o prosseguimento do exame de admissibilidade dos recursos dirigidos aos Tribunais Superiores (Recurso Especial e Recurso Extraordinário), em estrito cumprimento à determinação de ID 98238643.

É como voto.

Salvador/BA, 11 de maio 2026.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ SUBSTITUTO DO 2º GRAU

TITULARIDADE EM PROVIMENTO 26

RELATOR