PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000337-87.2023.8.05.0111 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): JORGE KIDELMIR NASCIMENTO DE OLIVEIRA FILHO, JEFFERSON MESSIAS |
| APELADO: MARLON GONCALVES DOS SANTOS |
| Advogado(s): RAFAEL DA SILVA ROSA, DHAIRA LAUANNY ROCHA SALES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Apelação Cível interposta por EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, em face da sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais n.º 8000337-87.2023.8.05.0111, ajuizada por MARLON GONCALVES DOS SANTOS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.
Na petição inicial (Id. 71215317), o Autor narrou que, no ano de 2010, prestou concurso público promovido pela EMBASA, candidatando-se ao cargo de Agente de Manutenção I na região de Itamaraju-BA, para o qual foram ofertadas 10 (dez) vagas. Aduz ter logrado êxito na prova teórica (primeira etapa) e encaminhado para realização do teste de aptidão física (segunda etapa) no dia 12/03/2010. Relatou que o TAF não foi realizado na referida data, pois a CESPE, instituição responsável pelo certame, o desclassificou, sob a alegação de que havia incorreção no laudo médico apresentado por ele, fato que justificou a impetração do Mandado de Segurança de n.º 0000492-86.2010.8.05.0111 contra aquela instituição. Discorreu que, em cumprimento à decisão judicial favorável obtida no writ, a CESPE realizou o seu TAF no dia 16/10/2013, tendo sido aprovado em 2º lugar na classificação final do concurso.
Aduziu que, no entanto, apenas no dia 17/04/2018, a CESPE encaminhou oficio à EMBASA informando sobre a realização do TAF e a sua aprovação e classificação no certame. Acrescentou que, mesmo ciente do resultado do concurso, a EMBASA não havia procedido à sua nomeação e posse até aquele momento. Assim, requereu que a Ré fosse condenada (i) a nomeá-lo no cargo, (ii) a indenizá-lo por danos materiais, correspondentes à remuneração que deixou de receber desde abril/2018 e também (iii) a indenizá-lo por danos morais.
Na sentença (Id. 71218123), o Juízo a quo reconheceu o direito do Autor à nomeação no cargo para o qual aprovado no concurso público. De outra parte, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos materiais e morais.
Não houve recurso do Demandante.
Por outro lado, a Ré interpôs o presente apelo (Id. 71218007), alegando, em síntese, (i) a ocorrência da prescrição quinquenal, prevista no Decreto n.º 20.910/1932, pois o prazo de validade do certame expirou em 14/05/2014 e a ação foi ajuizada 9 (nove) anos depois; e (ii) que não praticou qualquer conduta ilícita, pois a ilegalidade foi cometida pela banca examinadora do certame, que a comunicou do resultado do TAF do candidato apenas em 17/04/2018, quando o prazo de validade do concurso já havia expirado, de modo que não pode ser responsabilizada.
Não assiste razão à Recorrente, conforme se passa a expor.
DA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
A prescrição consiste em instituto jurídico que visa a concretizar o princípio da segurança jurídica. Em julgamento realizado pela Suprema Corte (STF - MS: 25403 DF - DISTRITO FEDERAL 0002435-39.2005.0.01.0000, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 15/09/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-027 10-02-2011), o Min. Ayres Britto pontuou que as consequências da passagem do tempo são de grande relevo para a estabilidade jurídica: “todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal”.
Na lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1.198), a prescrição “é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão”.
As pretensões dirigidas contra a Fazenda Pública prescrevem em 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932. Literalmente:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Acerca do termo inicial do prazo prescricional estabelecido pelo Decreto n.º 20.910/1932, José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019 [livro digital]) leciona que, “se um administrado pretende ver reconhecido direito pessoal seu em face da Fazenda, deve providenciar a propositura da respectiva ação no prazo de cinco anos, contados da ocorrência da lesão jurídica.”
Tratando-se de concurso público, o STJ possui o entendimento de que o prazo para o ingresso em Juízo, no caso de candidato que almeja nomeação no certame, inicia-se com o término do prazo de validade do concurso. Cuida-se da aplicação da teoria da actio nata, já que, até a data de validade do certame, o candidato possui mera expectativa. A partir dali, em tese, surgiria o direito, pois uma vez não concretizada a nomeação até o referido momento, surge a respectiva violação.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Esta Corte tem o entendimento de que a prescrição é regida pelo princípio da actio nata, sendo certo que o curso do prazo somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida. 3. O ajuizamento de ação após o término do prazo de validade de concurso público não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual, quando a parte tenta demonstrar a existência de ilegalidade em seu curso. 4. Hipótese em que foi manejada ação ordinária que alega preterição em concurso público dentro do prazo previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1279735 RS 2011/0222723-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VISÃO MONOCULAR COMPROVADA. APROVAÇÃO NAS VAGAS RESERVADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. EXCLUSÃO INDEVIDA DO CERTAME PELA JUNTA MÉDICA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI Nº 7.144/83. 1. Não se insurgindo o autor contra o processo seletivo em si, mas contra a negativa da Administração em lhe reconhecer o direito à nomeação, uma vez aprovados em concurso público, há de se aplicar, na hipótese dos autos, a regra da prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 2. In casu, o termo inicial do prazo prescricional se deu com a eliminação do recorrido do certame em que teria sido aprovado como portador de necessidades especiais para cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, momento em nasceu a sua pretensão. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 546939 GO 2014/0171431-4, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 14/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2017)
Esse também é o entendimento adotado por esta Corte de Justiça em precedentes reiterados:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL N. 001/2013. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS PARA CADASTRO RESERVA. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. PROPOSITURA DA AÇÃO MANDAMENTAL APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE 120 DIAS CONTADOS DO TÉRMINO DE VALIDADE DO CONCURSO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. A pretensão de se postular a tutela jurisdicional para sanar eventuais ilegalidades relativas à violação de direito à nomeação em concurso público não se estende, de forma indefinida, no tempo, encontrando limites em prazos prescricionais e decadenciais, que terão início com a expiração do prazo de validade do certame. Isto porque, por força de expressa previsão constitucional ( CF, art. 37, incisos II, III e IV), à exceção dos cargos de livre nomeação e exoneração, a investidura em cargo público, para além de pressupor a prévia aprovação em concurso, deverá ocorrer durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, após o qual a autorização - ínsita à nomeação dos provados - conferida ao administrador não mais subsistirá, fazendo cessar a inércia estatal com a consolidação dos efeitos perniciosos à ela subjacentes, não havendo mais o que se falar em omissão continuada. Precedentes do STF, STJ e desta E. Corte de Justiça. In casu, verifica-se que o presente wirt foi impetrado em 12/02/2020, após transcorridos mais de 120 (cento e vinte) dias do término da validade do concurso, que se exauriu em 21/05/2018, pelo que a pronúncia da decadência do direito de valer-se da presente via mandamental, tal como afirmando na sentença, é medida que se impõe. Inteligência do art. 23 da Lei n.º 12.016/2009. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000605- 71.2020.8.05.0039, da comarca de Camaçari/Bahia em que figuram como Apelantes VALDECY MARQUES DA PAIXAO e MARIA VILMA PEREIRA DE JESUS e como Apelados SECRETÁRIO ADJUNTO – SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO- SECAD DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI BAHIA e MUNICIPIO DE CAMACARI. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do relatora. Salvador, . 3/4/2 (TJ-BA - APL: 80006057120208050039, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/06/2021).
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. DECADÊNCIA. PRAZO REFERENTE À ADMINISTRAÇÃO. CANDIDATO. PRAZO PRESCRICIONAL. ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO REJEITADA. APELO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS. PRETERIÇÃO. NÃO-CONFIGURAÇÃO, NA ESPÉCIE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDEVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. O prazo de validade de um concurso é o lapso temporal de que dispõe a Administração para proceder à nomeação e posse dos candidatos aprovados. Uma vez expirado esse prazo, inclusive o de eventual prorrogação, a Administração nada mais pode fazer em relação à nomeação dos candidatos; para estes tem início o prazo prescricional para pleitear perante o Judiciário eventual direito decorrente daquele concurso (já expirado). Arguição de decadência e prescrição rejeitada. Apelo voluntário improvido. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas inicialmente ofertadas em edital tem direito subjetivo à nomeação se restarem demonstradas, durante o prazo de validade do concurso público, a existência de cargos vagos e a necessidade do serviço. Não demonstração da criação/surgimento de vagas, na espécie. Preterição não configurada. Indenização por danos morais indevida. Sentença reformada em reexame necessário. (TJ-BA - APL: 00005852720138050052, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2017).
No presente caso, o item 15.2 do edital do certame previu o prazo de validade de 2 (dois) anos, contados a partir da publicação da homologação do seu resultado final, facultada a prorrogação, uma única vez, por mais 2 (dois) anos (Id. 71217991 - pág. 34). O resultado final do concurso foi publicado em 14/05/2010 (Ids. 71217994-71217996) e houve prorrogação do prazo de validade pelo mesmo período, findando em 13/05/2014 (Id. 71218010).
Considerando o entendimento jurisprudencial exposto acima, o prazo para o candidato ingressar em Juízo, buscando a sua nomeação, teria iniciado em 14/05/2014 e findado em 13/05/2019.
Ocorre que, no presente caso, a data de expiração do prazo de validade do certame não pode ser considerada como o marco inicial do prazo prescricional, dada a especificidade da situação concreta. Cuida-se de distinguishing.
Compulsando os autos, verifica-se que, após ter sido eliminado do concurso na fase do teste de aptidão física, o Autor impetrou o Mandado de Segurança de nº 0000492-86.2010.8.05.0111 contra ato coator praticado por preposto da CESPE, instituição responsável pela realização do certame. No writ, a segurança foi concedida e a CESPE foi compelida a submeter o Autor ao TAF (Ids. 71217973-71217974). O TAF foi realizado no dia 16/10/2013, tendo o candidato sido aprovado e obtido o 2º lugar na classificação final do concurso (Id. 71217972 - págs. 10/11). Ocorre que, apenas em 17/04/2018, a CESPE encaminhou ofício à EMBASA, informando sobre a realização do TAF e a sua aprovação e classificação no certame (Id. 71217972 - pág. 8).
Nesse sentido, à época em que o resultado do concurso foi homologado (em 14/05/2010), a permanência do Demandante no certame estava sub judice, tendo em vista a impetração de mandado de segurança contra ato coator da banca examinadora. Consultando os fólios do writ, observa-se que a decisão judicial que determinou a realização do teste de aptidão física transitou em julgado apenas em 29/10/2012 (Id. 6730379 - pág. 36 dos autos de n.º 0000492-86.2010.8.05.0111), ou seja, depois da homologação do resultado final do concurso.
Ademais, embora o TAF tenha sido realizado em 16/10/2013, quando o concurso público ainda estava vigente (até 14/05/2014), a realização do exame e a aprovação do candidato, que obteve a 2º colocação na classificação geral, apenas foram comunicadas pela banca examinadora à EMBASA em 17/04/2018, quando o concurso já havia expirado, conforme evidencia o documento juntado pelo Autor no Id. 71217972 - pág. 8.
Por outro lado, inexiste prova nos autos de que, após a realização do TAF em 16/10/2013, e enquanto o concurso ainda estava vigente, o candidato teria sido formalmente comunicado da sua aprovação e classificação dentro das vagas. Considerando que a prescrição consiste em fato extintivo do direito autoral, caberia à Ré comprovar a data na qual ela ou a CESPE teria dado ciência ao Autor acerca da aprovação no concurso, mediante a juntada do ato formal de comunicação ao candidato. Ocorre que a Ré se limitou a juntar documentos de representação, dos atos constitutivos da pessoa jurídica e do ato que prorrogou o prazo de validade do concurso (Ids. 71218008-71218010), não acostando outros documentos à peça contestatória. Assim, a EMBASA não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, inciso II do CPC/2015.
Tendo sido demonstrado que a EMBASA foi comunicada em 17/04/2018 acerca da classificação do Demandante dentro das vagas do concurso, e que deixou de nomeá-lo mesmo após ter ciência do fato, deve-se considerar que a lesão ao direito subjetivo do candidato ocorreu naquela data, de acordo com a teoria da actio nata. Destaque-se que o próprio Autor afirma ser esse o marco inicial do prazo prescricional. Por consequência, a partir de 17/04/2018 é que teve início o prazo prescricional de 05 (cinco) anos. Ajuizada a presente ação em 03/03/2023 (Id. 71215317), não há que se falar em ocorrência de prescrição.
Nesta linha, confira-se a fundamentação da sentença recorrida, que rejeitou a alegação de prescrição veiculada em sede de contestação (Id. 71218123):
“Quanto à prejudicial de prescrição, também não merece acolhimento, haja vista que o concurso foi realizado no ano de 2010, porém havia discussão judicial acerca da manutenção da parte no concurso.
Deveras, a celeuma apenas se findou no ano de 2013, com a realização do TAF, onde o candidato/autor foi submetido ao exame físico em 16/10/2013, sendo considerado apto e obtendo a classificação final no certame, em 2º lugar. Todavia, observa-se que CESPE/UNB apenas comunicou a realização do exame à EMBASA em 17 de abril de 2018.
Embora as alegações constantes do decurso do prazo prescricional, fato é que o termo a quo para o decurso do prazo somente iniciou-se após a comunicação da realização do TAF e sua aprovação (ano de 2018), pois somente a partir daí é que cessou o suposto ato ilícito sustentado.
O Decreto 20.910/32 fixa, em seu art. 1º, o prazo de 5 anos, ou seja, um prazo quinquenal, para que a Administração Pública possa ser judicialmente acionada relativamente à revisão de seus atos administrativos, contados da data do ato ou fato que os originarem.
Logo, entre a data da comunicação do exame, ou seja, dia 17/04/2018 e a data do ajuizamento da demanda (30/03/2023), não decorreu o prazo quinquenal, motivo pelo qual deve ser afastada a tese apresentada.”
A sentença não merece reforma no ponto. Rejeito a alegação de ocorrência da prescrição.
DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
No julgamento do RE 598099 (Tema 161), sob o regime de Repercussão Geral, o STF firmou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 917-918) ressalta:
“Se o edital do concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão. Somente com tal orientação poderá impedir-se o arbítrio da Administração, ao mesmo tempo em que com ela poderá respeitar-se, com impessoalidade, a ordem classificatória advinda do concurso público, obstando-se a que os aprovados fiquem à mercê dos caprichos e humores dos dirigentes administrativos.
O STF endossou esse entendimento, o que é digno de aplausos. Segundo a Corte, o direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas previstas no edital integra o princípio da segurança jurídica, não mais se admitindo injustificada omissão por parte da Administração”.
Eventual intervenção judicial para a nomeação nasce com o término da validade do certame, já que não se pode presumir que a Administração não vá nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas durante o prazo de vigência do concurso público.
No caso dos autos, o edital do concurso público (Anexo I, Quadro 3) ofertou 10 (dez) vagas para o cargo de Agente de Manutenção I na unidade regional de Itamaraju-BA (Id. 71217992 - págs. 39/42), tendo o Autor se candidatado a uma delas (Id. 71217993 - pág. 4). Na prova objetiva (primeira etapa), ele se classificou na 5ª colocação (Id. 71217993 - pág. 5).
Ocorre que, conforme já relatado, o Demandante foi eliminado na fase do teste de aptidão física (segunda etapa), fato que justificou a impetração do Mandado de Segurança de nº 0000492-86.2010.8.05.0111 contra ato coator praticado por preposto da CESPE, instituição responsável pela realização do certame. No writ, a segurança foi concedida e a CESPE foi compelida a submeter o Autor ao TAF (Ids. 71217973-71217974). O TAF foi realizado no dia 16/10/2013, tendo o candidato sido aprovado, ficando em 2º lugar na classificação final do concurso (Id. 71217972 - págs. 10/11).
O resultado final do concurso foi publicado em 14/05/2010 (Ids. 71217994- 71217996) e houve prorrogação do prazo de validade, que era de 2 (dois) anos, pelo mesmo período, findando em 13/05/2014 (Id. 71218010). No entanto, à época em que foi homologado o resultado final, a permanência do candidato no certame estava sub judice, em razão da impetração daquele writ, cuja decisão favorável transitou em julgado apenas em 29/10/2012 (Id. 6730379 - pág. 36 dos autos de n.º de nº 0000492-86.2010.8.05.0111). Como já relatado, apesar de o TAF ter sido realizado em 16/10/2013, a sua realização e a consequente aprovação do candidato, obtendo a 2ª colocação na classificação final, apenas foram comunicadas pela banca examinadora à EMBASA em 17/04/2018 (Id. 71217972 - pág. 8), quando o concurso já havia expirado.
Tendo o Autor obtido a 2ª colocação na classificação final, foi aprovado dentro das 10 (dez) vagas previstas no edital. A Administração Pública está vinculada ao edital do concurso e à quantidade de vagas por ele oferecida, razão pela qual o candidato possui o direito subjetivo à nomeação.
Ademais, na hipótese, a Apelante não desincumbiu de comprovar a presença de “situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público”, consoante o decidido pela Suprema Corte no RE 598099. No referido julgamento, o Ministro Relator elucidou que, para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever da Administração Pública de nomeação de candidato aprovado no limite de vagas previsto no edital, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: “a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível".
Nas razões recursais, a Recorrente se limita a alegar que não possui responsabilidade pela ausência de nomeação do candidato, pois a ilegalidade teria sido praticada pela banca examinadora do certame, que a comunicou do resultado do TAF do candidato apenas em 17/04/2018, quando o prazo de validade do concurso já havia expirado. Contudo, é fato incontroverso nos autos que o Autor concluiu as etapas do certame por força de determinação judicial, que ele foi aprovado no concurso dentro das vagas do edital, que a EMBASA foi formalmente comunicada de tal fato, ainda que depois de expirado o concurso e que, à época da homologação do resultado final do concurso, a situação do Autor estava sub judice. A circunstância de o certame já ter expirado não afasta o direito do Demandante à nomeação, se aprovado dentro das vagas, não podendo ele ser prejudicado por eventual falha na comunicação entre a Administração e a instituição organizadora do concurso.
Considerando que o Autor foi aprovado dentro do número de vagas previsto no edital; que expirou o prazo de validade do concurso; que a Ré foi formalmente comunicada do resultado do TAF realizado pelo candidato e da consequente classificação dele no concurso; e que não foi demonstrada situação excepcionalíssima, devidamente motivada por interesse público, a justificar o não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração, evidencia-se o direito subjetivo à nomeação.
No mesmo sentido, vejamos os seguintes julgados deste TJBA:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PIRAÍ DO NORTE. CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJ/BA. SENTENÇA MANTIDA E INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Pela documentação acostada, constata-se que o Apelado fora aprovado em concurso dentro do número de vagas, preenchendo uma das 65 (sessenta e cinco) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais – zona urbana, possuindo, dessa forma, o direito subjetivo à nomeação, visto que transcorrido o prazo para convocação dos candidatos aprovados pela Administração Municipal. 2. O entendimento dos Tribunais Pátrios de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, constitui direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação e posse, dentro do prazo de validade do certame, de sorte que o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública prevalece somente até a superveniência do termo final de validade do concurso. 3. Segundo reiteradamente julgado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do concurso possui direito subjetivo de ser nomeado no cargo para o qual o prestou, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo da validade do certame. 4. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado dentro do número de vagas por ele previsto. 5. O Apelado comprovou em documentação juntada aos autos, que fora devidamente aprovado no concurso público para provimento de vagas nos cargos existentes na estrutura administrativa do município, através do Edital n.º 01/2021, preenchendo, dessa forma, uma das vagas destinadas ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerias - Zona Urbana na cidade de Piraí do Norte, adquirindo o direito líquido e certo à nomeação no referido cargo em 29/11/2013, quando expirou o prazo de validade do certame, nos termos do edital supramencionado. 6. Sentença mantida e integrada em Remessa Necessária. Apelo improvido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000209-49.2014.8.05.0135, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 08/12/2022)
REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000213-49.2020.8.05.0034, em que figuram como apelante JUIZ DE DIREITO DA VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO CIVEIS E COMERCIAIS DO FORO DA COMARCA DE CACHOEIRA/BA e como apelada MUNICIPIO DE CACHOEIRA e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia,à unanimidade, em manter, em sede de reexame necessário, a sentença prolatada, nos termos do voto da relatora. Salvador, . (Classe: Reexame Necessário, Número do Processo: 8000213-49.2020.8.05.0034, Relator(a): REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 04/03/2022)
Portanto, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito à nomeação do Autor e que condenou a Ré a procedê-la.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
A sentença fixou os ônus sucumbenciais da seguinte forma (Id. 71218123):
“Condeno as partes ao pagamento das custas processuais, à proporção de 25% ao autor e 75% para as rés. Observe-se a gratuidade de justiça e a isenção legal da requerida.
Ainda, em virtude da sucumbência parcial, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), arbitrados por equidade.”
Nas razões recursais (Id. 71218136), a Apelante argumenta que “decaiu em parte mínima do pedido” e que “não deveria arcar com qualquer valor a título de custas processuais”. Acrescenta que a sentença deve ser reformada “para excluir a condenação (...) ao pagamento das custas processuais ou ao menos para reduzir sua cota parte”.
Na petição inicial, o Autor requereu, no mérito, que a Ré fosse condenada (i) a nomeá-lo no cargo público, (ii) a indenizá-lo por danos materiais, correspondentes à remuneração que deixou de receber desde abril/2018 e também (iii) a indenizá-lo por danos morais.
Na sentença, o pedido consistente na obrigação de fazer (nomear o Demandante) foi julgado procedente. Por outro lado, os pedidos de indenizações por danos materiais e morais foram julgados improcedentes. O Demandante não recorreu contra a improcedência desses pedidos.
O art. 86 do CPC/2015 estabelece que:
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
No caso, a condenação da Ré em 1 (um) dos 3 (três) pedidos da exordial não configura a sua sucumbência mínima, inclusive porque tal pedido consiste na obrigação de proceder à nomeação do Autor no concurso público. Trata-se do pedido principal, numa cumulação sucessiva de pedidos, em que a pretensão de nomeação é prejudicial no que concerne aos demais.
Tratamos do assunto no âmbito doutrinário (BASTOS, Antonio Adonias. A cumulação própria de pedidos no CPC/2015. In: Revista de Processo. Ano 44, Vol. 290. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril/2019, p. 25-29):
“Na cumulação sucessiva, haverá um pedido principal, que deve ser analisado em primeiro lugar. Uma vez julgado procedente, passar-se-á à análise do segundo, que pode ser acolhido, rejeitado ou mesmo extinto sem resolução do mérito. O acolhimento daquele influenciará na sorte que se dará ao último. De outro lado, a improcedência do primeiro provocará a rejeição ou a extinção do segundo sem resolução do mérito. A extinção sem apreciação do mérito do primeiro também conduzirá à mesma sorte quanto ao segundo. Assim, só haverá a possibilidade de acolhimento do sucessivo se o seu antecedente for julgado procedente.
Embora não haja previsão expressa acerca desta espécie de cumulação no CPC/2015, ela é autorizada com base nos requisitos de cumulação de pedidos previstos pelo art. 327 do Código, já que não os contraria.
(...)
A cumulação sucessiva se caracteriza pela existência de uma relação de subordinação entre os dois pedidos: do segundo em relação ao primeiro. Ora ela se revela na forma de uma prejudicialidade interna, ora na forma de preliminaridade.
(...)
Diz-se que um pedido é prejudicial ao outro quando o julgamento (mérito) do primeiro deles consiste num antecedente lógico em relação à resolução do mérito do que lhe sucede. Ilustre-se com a investigação da paternidade e os alimentos. O magistrado não poderá julgar os alimentos sem, antes, enfrentar o conflito em torno da paternidade. Além disso, a decisão de mérito do pedido subordinante irá influenciar na apreciação do mérito do que lhe é subsequente. No exemplo aqui exposto, o pedido de alimentos será julgado improcedente se não houver relação jurídica pai-filho.
Na relação de prejudicialidade, há uma pretensão voltada para uma situação jurídica subordinante, e outra, direcionada a uma situação subordinada. Aquela é prejudicial em relação a esta. O julgamento da primeira influencia no da última.
(...)
Na cumulação sucessiva marcada pela relação de prejudicialidade, o acolhimento do primeiro pleito influenciará na apreciação do mérito do segundo. No nosso exemplo, o juiz só poderá condenar o réu a pagar os alimentos se reconhecer a paternidade. Deve-se notar, contudo, que a procedência do pedido prejudicial não implica no necessário acolhimento da pretensão subsequente. A concessão de alimentos exige outros requisitos além do reconhecimento da paternidade, como a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante.
Já a improcedência do pedido antecedente conduzirá à necessária improcedência do sucessivo.
Deve-se ter cautela com a afirmação de que este último pedido ficará “prejudicado” em decorrência da rejeição do principal, o que poderia levar à interpretação de que ele seria extinto sem resolução do mérito. Embora exista relação de prejudicialidade entre os dois, a locução “prejudicado” é constantemente utilizada para significar a perda do objeto e, portanto, a extinção de determinada pretensão sem a análise do seu mérito, pelo superveniente desaparecimento do interesse processual. Não é o que acontece na cumulação sucessiva caracterizada pela prejudicialidade. O termo é plurívoco, devendo-se fazer a sua desambiguação. A rejeição do pedido principal provocará, sim, a solução da lide subsequente, com a improcedência da respectiva pretensão.”
Considerando que o Autor saiu vencedor em relação ao pedido principal, a sentença está correta quanto à distribuição dos encargos sucumbenciais na proporção de 25% e de 75%, respectivamente, para o Autor e para a Ré.
Quanto à isenção legal de custas para a EMBASA, e também em relação ao critério de fixação dos honorários sucumbenciais, a sentença comporta adequação, de ofício.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal as custas judiciais e a verba honorária consistem em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE CUSTAS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A condenação ao recolhimento das despesas processuais, além de configurar questão de ordem pública, representa mero corolário do julgamento da demanda, de modo que não há falar em reformatio in pejus pelo fato de ter sido determinado, em reexame necessário, o pagamento das referidas verbas. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1527491 RJ 2019/0178327-5, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 02/12/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2019)
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RENOVATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - ACORDO EXTRAJUDICIAL - PERDA DO OBJETO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS - PARTE QUE DEU CAUSA AO PROCESSO - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE ADVOGADO - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. - Nos casos de perda do objeto, as custas processuais e os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo - Os consectários da condenação, o que inclui as custas processuais e a verba honorária, são matéria de ordem pública e a sua fixação ou revisão, pelo Tribunal, de ofício, não configura julgamento "extra petita" ou "reformatio in pejus". (TJ-MG - AC: 50676689020208130024, Relator: Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 22/09/2022, 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2022) (TJ-RJ - APL: 01915054320218190001 202229503253, Relator: Des(a). MAURÍCIO CALDAS LOPES, Data de Julgamento: 06/02/2023, DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/02/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, é cabível a adequação, de ofício, das custas processuais e dos honorários sucumbenciais.
Inicialmente, em relação às custas processuais, no âmbito do Estado da Bahia, os arts. 5º e 10 da Lei Estadual n.º 12.373/2011 conferem isenção das taxas judiciárias à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos seguintes termos:
Lei Estadual n.º 12.373/2011
Art. 5º As taxas estaduais, no âmbito do Poder Judiciário, não incidem nos casos de exercício do poder de polícia e prestação de serviços públicos quando destinados a órgãos da Administração Pública direta, indireta e fundacional do Estado, da União e dos Municípios.
Art. 10 São isentos do pagamento de taxas:
I - o beneficiário da justiça gratuita, mediante a devida comprovação, observado o que dispõe a respeito a legislação federal e a estadual;
II - os atos que a lei declara isentos do pagamento de taxas;
III - os atos praticados em cumprimento de mandados judiciais, expedidos em favor da parte beneficiária da justiça gratuita, sempre que assim for expressamente determinado pelo Juízo;
IV - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
§ 1º A isenção prevista neste artigo não dispensa as pessoas de direito público interno, quando vencidas, de reembolsarem a parte vencedora das despesas que efetivamente tiverem suportado.
§ 2º As pessoas de direito público interno deverão fornecer os meios para a realização das diligências que requererem.
Em seu anexo único, a referida Lei estabelece o seguinte:
II - ISENÇÕES E GRATUIDADES,
1) Estão isentos de pagamento de taxas de prestação de serviços na área do Poder Judiciário a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações, assim como o Ministério Público e Defensorias Públicas, independentemente de autorização prévia, para a prática de atos ou feitos de suas autorias ou iniciativas.
2) As isenções de taxas não se estendem às entidades de direito privado e aos conselhos de fiscalização de classes profissionais, excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil. (destacado)
Conforme se extrai do estatuto social da EMBASA, juntado no Id. 71218009, ela possui natureza de sociedade de economia mista de capital autorizado, sendo pessoa jurídica de direito privado, regida pela Lei das Sociedades Anônimas. Assim, a isenção legal conferida ao Estado da Bahia não é extensível à Ré.
Já em relação aos honorários advocatícios, a teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Em que pese o Juízo quo tenha arbitrado os honorários por equidade, o referido critério não se adequa ao caso dos autos. O tema firmado sob o rito dos repetitivos admite a equidade apenas nas hipóteses previstas pelo § 8º do art. 85 do CPC/2015, quais sejam, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º do CPC/2015).
Embora o proveito econômico do Autor seja inestimável no presente caso, pois ele obteve êxito somente quanto ao pedido de nomeação no cargo público, o valor da causa não é ínfimo, tendo sido definido em R$ 176.169,00 (cento e setenta e seis mil, cento e sessenta e nove reais). Por sua vez, o proveito econômico da Ré, que advém da improcedência dos pedidos de indenizações por danos materiais (R$ 76.169,00) e morais (R$ 100.000,00), coincide com o valor da causa. Assim, o critério de fixação dos honorários sucumbenciais deve ser adequado aos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015, devendo a verba ser calculada sobre o valor da causa.
Considerando que o serviço foi prestado no local em que os advogados mantêm seus escritórios profissionais, que a causa é de baixa complexidade e que houve a necessidade de labor advocatício em 1º e 2º Graus, arbitro a verba em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.
A verba honorária deve ser partilhada pelas partes na proporção fixada pela sentença no tocante aos ônus sucumbenciais, a saber: 25% e 75%.
Por fim, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015, permanece suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais devidas pelo Autor, ante a concessão da gratuidade da justiça no 1º Grau (Id. 71217986).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao apelo.
De ofício, condeno a Ré a pagar as custas processuais na proporção estabelecida pela sentença.
Ainda de ofício, adequo o critério de fixação dos honorários advocatícios, arbitrando a verba em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 2º do CPC/2015, cabendo ao Autor arcar com 25% (vinte e cinco por cento) de tal verba em prol dos Advogados da Ré, ao passo que a Demandada deverá pagar aos Patronos do Autor o equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) da referida verba.
Permanece suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais devidas pelo Autor, ante a concessão da gratuidade da justiça no 1º Grau, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos
RelatoR