PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO CLANDESTINO/IRREGULAR. OMISSÃO DO MUNICÍPIO DE ILHÉUS NA FISCALIZAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À REALIZAÇÃO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA.  INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO. REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. PODER-DEVER. ART. 30, VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 40 DA LEI FEDERAL N.º 6.766/79. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I - Em regra, não cabe ao Poder Judiciário interferir em escolhas relativas a políticas públicas, pois a destinação dos recursos estatais, em face de sua escassez, compete ao Poder Executivo, legitimado democraticamente para tanto. No entanto, em situações excepcionais, quando configurada omissão que atinja direitos fundamentais dos cidadãos, e existindo grave lesão a bens coletivos de hierarquia constitucional, pode e deve o Poder  Judiciário intervir quando provocado, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos poderes;

II - O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública visando à regularização de loteamentos urbanos destinados à moradia popular;

III - Consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da República, compete ao município promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IV - Nos termos do art. 40 da Lei Federal n.º 6.776/79, se o loteador desatender às determinações indispensáveis à regularização do loteamento, deverá a Prefeitura Municipal providenciar a regularização para o fim de "evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes". Sendo assim, não há obrigatoriedade de formar litisconsórcio passivo necessário;

V - In casu, a ausência de fiscalização do Município de Ilhéus possibilitou a indevida ocupação da área poligonal popularmente conhecida como "Loteamento Santa Cruz", mediante a comercialização de lotes em área com destinação essencialmente urbana;

VI - Considerando a responsabilidade do Município pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, bem como pela regularização do loteamento, devem ser ratificadas as obrigações decorrentes de sua omissão fiscalizatória;

VII - A alegação de indisponibilidade de recursos não pode servir de obstáculo à implementação de políticas públicas garantidoras de direitos fundamentais e de direitos sociais;

VIII - Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0001568-38.2011.8.05.0103, em que figura como apelante MUNICÍPIO DE ILHÉUS, e como apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo MUNICÍPIO DE ILHÉUS, em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, que, nos autos da Ação Civil Pública n.º 0001568-38.2011.8.05.0103, aforada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, nos termos da Lei nº 7.347/85 e do art. 269, I do CPC, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido inicial para, condenar o primeiro requerido (Município de Ilhéus), à obrigação de promover a regularização da área poligonal demarcada às fls. 185/186, conhecida popularmente como Loteamento Santa Cruz, no prazo máximo de doze (12) meses, através da execução das obras necessárias à implementação da infra-estrutura básica prevista na Lei nº 6.766/79, a saber: a) Equipamentos urbanos de escoamento de águas pluviais; b) Rede de esgotamento sanitário; c) Rede de abastecimento de água potável; d) Redes de iluminação pública e domiciliar; e) Pavimentação das vias de circulação e a instalação de meios fios de concreto.

Todas as determinações devem ser cumpridas no prazo determinado, contado do trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa cominatória, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais), por cada mês em que se verificar o seu descumprimento.

Outrossim, nos termos do art. 269, III do CPC, HOMOLOGO o acordo celebrado entre o Ministério Público e o segundo réu, Antônio Carlos Cruz Oliveira, às fls. 240/245 para que surta seus jurídicos e legais efeitos, extinguindo o processo COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação a este, determinando, após o trânsito em julgado, o arquivamento e baixa no sistema.

Custas remanescentes, se houver, pelo vencido. Recorro de ofício desta decisão, consoante art. 475, §2º do CPC. P.R.I. e observem-se as demais determinações, arquivando-se após trânsito em julgado e efetivo cumprimento.”

Em suas razões recursais (ID 26730715), sustenta o ente público, inicialmente, a inconstitucionalidade da pretensão manifestada pelo Ministério Público, ante a violação ao princípio da separação dos poderes.

Defende a necessidade de dotação orçamentária prévia para que o Ministério Público possa exigir o cumprimento das obrigações pertinentes à realização de obras, não podendo o ilustre Promotor de Justiça substituir o Prefeito no exercício de suas atividades como Chefe do Poder Executivo.

Pontua que "a propositura de uma ação civil pública, portanto, apesar de estar prevista pela Constituição Federal e pelas referidas normas ordinárias, está condicionada aos pressupostos de não esbarrar nos demais preceitos constitucionais que asseguram ao Município a sua autonomia, inclusive administrativa. Caso contrário, não haverá possiblidade jurídica do pedido, que será manifestamente inconstitucional, nem interesse processual e nem legitimidade ativa "ad causam", por incompetência absoluta do Autor a quem não cabe nos termos da Constituição Federal, intervir no Município".

Suscita, ainda, a preliminar de litisconsórcio passivo necessário, ao fundamento de que as concessionárias de serviço público deveriam integrar a lide, uma vez que "várias obrigações pretendidas pelo órgão ministerial só poderiam ser cumpridas por estas, possuindo o município a atribuição legal para, por exemplo, efetivar plano de iluminação pública ou de esgotamento sanitário e água potável, que restam a cargo das respectivas concessionárias".

Enfatiza, outrossim, que o segundo réu não poderia ser eximido da responsabilidade pelo ato ilícito perpetrado, e que causou toda a ocupação ilegal, tão somente em razão do acordo firmado com o Ministério Público.

Ao final, postula o provimento do recurso para que este e. Tribunal: 

"a) Declare a inconstitucionalidade da presente ação, pois promove invasão de competência, ferindo o primado da separação dos poderes constitucionalmente protegida;

b) Declare a nulidade da sentença proferida, por faltar interesse de agir ao autor da presente demanda;

c) Acaso ultrapassada a nulidade supra, seja declarada a nulidade pelo não chamamento ao processo da Coelba e Embasa, bem como declarada nula a exclusão da lide do Sr. Antônio Carlos da Cruz Oliveira, por se tratarem de litisconsórcio passivo necessário;

d) Diante de todo o exposto acima, o Apelante requer que o presente recurso de apelação seja conhecido e, quando de seu julgamento, lhe seja dado integral provimento pela reforma da sentença recorrida."

Apesar de intimada, a parte recorrida deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contrarrazões.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça ofertou o parecer de ID 39242805, opinando pela manutenção in totum da sentença.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do art. 931 do CPC/2015, para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 24 de maio de 2023.

 DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Deflui-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ajuizou Ação Civil Pública em face do MUNICÍPIO DE ILHÉUS e do SR. ANTÔNIO CARLOS CRUZ DE OLIVEIRA, relatando que a genitora do segundo requerido, Sra. Maria José Cruz, já falecida, implantou loteamento clandestino/irregular em uma área situada na Fazenda Santa Cruz, localizada no Município de Ilhéus-BA, tendo doado parte do terreno para a Municipalidade, para fins de construção de uma praça local, mediante a instalação de equipamentos urbanos para uso da comunidade. 

Aduziu, ainda, que em razão da omissão do ente público, o segundo requerido, filho da Sr. Maria José Cruz, estaria tentando vender a área institucional a terceiros, o que poderá ocasionar mais prejuízos aos moradores já instalados.

Com base nessas alegações, requereu a condenação do Município de Ilhéus à regularização do loteamento, no prazo máximo de dois anos, bem como a determinação para que o segundo réu, Sr. Antônio Carlos Cruz de Oliveira, se abstenha de alienar a referida área a terceiros.

Após a regular instrução processual, a MM. Juíza a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da exordial, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, nos termos da Lei nº 7.347/85 e do art. 269, I do CPC, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, o pedido inicial para, condenar o primeiro requerido (Município de Ilhéus), à obrigação de promover a regularização da área poligonal demarcada às fls. 185/186, conhecida popularmente como Loteamento Santa Cruz, no prazo máximo de doze (12) meses, através da execução das obras necessárias à implementação da infra-estrutura básica prevista na Lei nº 6.766/79, a saber: a) Equipamentos urbanos de escoamento de águas pluviais; b) Rede de esgotamento sanitário; c) Rede de abastecimento de água potável; d) Redes de iluminação pública e domiciliar; e) Pavimentação das vias de circulação e a instalação de meios fios de concreto.

Todas as determinações devem ser cumpridas no prazo determinado, contado do trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa cominatória, arbitrada em R$20.000,00 (vinte mil reais), por cada mês em que se verificar o seu descumprimento.

Outrossim, nos termos do art. 269, III do CPC, HOMOLOGO o acordo celebrado entre o Ministério Público e o segundo réu, Antônio Carlos Cruz Oliveira, às fls. 240/245 para que surta seus jurídicos e legais efeitos, extinguindo o processo COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO em relação a este, determinando, após o trânsito em julgado, o arquivamento e baixa no sistema.

Custas remanescentes, se houver, pelo vencido. Recorro de ofício desta decisão, consoante art. 475, §2º do CPC. P.R.I. e observem-se as demais determinações, arquivando-se após trânsito em julgado e efetivo cumprimento.”

Irresignado o Município de Ilhéus interpôs o presente recurso, nos termos já relatados.

Ab initio, cumpre consignar que não merece amparo a arguição do ente municipal de violação ao princípio da separação dos poderes.

É cediço que, em regra, não cabe ao Poder Judiciário interferir em escolhas relativas a políticas públicas, pois a destinação dos recursos estatais, em face de sua escassez, compete ao Poder Executivo, legitimado democraticamente para tanto. Contudo, em situações excepcionais, quando configurada omissão que atinja direitos fundamentais dos cidadãos, e existindo grave lesão a bens coletivos de hierarquia constitucional, pode e deve o Poder  Judiciário intervir quando provocado.

Na presente ação, o Ministério Público do Estado da Bahia aponta omissão do Município de Ilhéus no seu dever constitucional de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII, da Constituição da Republica).

Tratando-se, pois, de omissão inconstitucional, revela-se não só possível como necessária a interferência do Poder Judiciário, a fim de que sejam resguardar os direitos violados, dentre os quais, o direito à moradia e à segurança, não havendo se falar, por essas razões, em ingerência indevida do Poder Judiciário, ou mesmo da atuação ministerial.

Sobre o tema, é firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas aos direitos constitucionais à segurança e à moradia. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO FUNDAMENTAL À MORADIA. IMÓVEL PÚBLICO. LOTEAMENTO IRREGULAR. INÉRCIA DO PODER PÚBLICO. DIRETRIZES E INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas em defesa de direitos fundamentais. 2. O exercício do poder de polícia de ordenação territorial pode ser analisado a partir dos direitos fundamentais, que constituem, a toda evidência, o fundamento e o fim da atividade estatal. 3. Na presença de instrumentos do Estatuto das Cidades (Lei nº 10.257/01) para efetivar as diretrizes constitucionais, é razoável exigir do poder público medidas para mitigar as consequências causadas pela demolição de construções familiares erigidas em terrenos irregulares. 4. Diante da previsão constitucional expressa do direito à moradia (art. 6º, CF) e do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, CF), é consentâneo com a ordem normativa concluir não ser discricionário ao poder público a implementação de direitos fundamentais, mas apenas a forma de realizá-la. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (ARE 908144 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 17.08.2018 - destaque acrescido)

Ademais, a Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público a incumbência da defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais (art. 127), competindo-lhe promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Por conseguinte, patente a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública com o objetivo de regularizar loteamentos urbanos, com o mínimo de infraestrutura, por se tratar de interesse da coletividade que pretende um desenvolvimento urbano adequado.

Nesse sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMANDA PARA A DEFESA, EM JUÍZO. IMPLANTAÇÃO DE PARCELAMENTO DO SOLO CLANDESTINO E A PRETENSÃO DE REGULARIZAÇÃO OU DE EVENTUAL RESSARCIMENTO DE ADQUIRENTES, COM CONSEQÜENTE INDENIZAÇÃO POR DANOS URBANÍSTICOS E AMBIENTAIS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. I - Asseverou-se, no Tribunal de origem, que o Ministério Público do Estado de São Paulo não teria legitimidade para pleitear o reconhecimento da irregularidade do loteamento, pois apenas os compradores dos lotes a teriam, já que o direito perseguido seria individual e disponível. II - As condições da ação devem ser averiguadas segundo a teoria da asserção, sendo definidas da narrativa formulada inicial e não da análise do mérito da demanda (REsp 1582176/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016). III - O parcelamento irregular de solo urbano ofende tanto a ordem urbanística como o meio ambiente, razão pela qual se encontra legitimado o Ministério Público. Nesse sentido: REsp 897.141/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 13/11/2009; AgRg no Ag 928.652/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 13/11/2009) IV - No que se refere ao direito de reparação dos compradores, mesmo se for considerado um direito individual homogêneo disponível, o Ministério Público também tem legitimidade para a propor a referida demanda. Nesse sentido: AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1499300/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 29/09/2016; REsp 743.678/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009. V - Correta a decisão recorrida que deu provimento ao recurso especial para anular as decisões ordinárias, reconhecidas a legitimidade e o interesse de agir do Ministério Público do Estado de São Paulo, para exame do mérito da ação civil pública. VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1261120 SP 2011/0080641-4, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017 - destaque acrescido)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. LOTEAMENTO IRREGULAR. 1. O artigo 129 da Constituição Federal estabelece que o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de serem resguardados os interesses difusos e coletivos, entre os quais está o direito do consumidor. 2. O Ministério Público é legitimado para propor ação civil pública objetivando a regularização de loteamentos urbanos. 3. Recurso especial provido. (REsp 476.365/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27.11.2007, DJ 10.12.2007, p. 357 - destaque acrescido)

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE – MINISTÉRIO PÚBLICO – REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTOS URBANOS. (...) 3. O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública visando à regularização de loteamentos urbanos destinados à moradia popular. Precedentes. 4. Recurso especial improvido” (STJ, 2ª Turma, REsp 601981/SP, Relª. Minª. ELIANA CALMON, DJ 19.09.2005 p. 265 - destaque acrescido).

Por essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Estadual.

De outro giro, consoante dispõe o art. 30, VIII, da Constituição da Republica, compete ao município promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

Além disso, conforme art. 40 da Lei Federal n.º 6.776/79, se o loteador desatender às determinações indispensáveis à regularização do loteamento, deverá a Prefeitura Municipal providenciar a regularização para o fim de "evitar lesão aos seus padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes de lotes".

Sendo assim, não há obrigatoriedade de formar litisconsórcio passivo necessário.

Quanto ao mérito, não prospera a irresignação do ente municipal.

A Lei Federal nº 6.766/79, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, preceitua, em seu artigo 2º, que o loteamento constitui uma forma de parcelamento do solo, sendo que a infraestrutura básica é composta pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação.

 À luz do disposto nos arts. 30, inciso VIII, e 182 da Carta Magna, bem como no art. 40 da Lei Federal nº 6.766/79, o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano. O exercício dessa atividade é vinculado, e não discricionário.

Nessa linha de intelecção, colhem-se os seguintes julgados da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. 2. Nos danos ambientais, a regra geral é o litisconsórcio facultativo, por ser solidária a responsabilidade dos degradadores. O autor pode demandar qualquer um deles, isoladamente, ou em conjunto pelo todo, de modo que, de acordo com a jurisprudência do STJ mais recente, não há obrigatoriedade de formar litisconsórcio passivo necessário com os adquirentes e possuidores dos lotes. Confiram-se precedentes: REsp 1.799.449/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.6.2019; AgInt no AREsp 8.77.793/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 6.9.2019; REsp 1.708.271/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16.11.2018; REsp 1.694.032/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.11.2018; AgInt no AREsp 1.221.019/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 26.2.2019; REsp 1.358.112/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.6.2013; REsp 1.328.874/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 5.8.2013; REsp 884.150/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.8.2008; REsp 1.079.713/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31.8.2009. 3. Na hipótese, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 961-962, e-STJ): "Há de se considerar que as obrigações do Município detectadas nesta demanda não podem ser afastadas. A ilicitude das construções é acentuada pela ausência da imprescindível licença ambiental para tanto. Por sua natureza preventiva, o sistema de licenciamento ambiental visa assegurar o princípio da precaução, que constitui um dos fundamentos do Direito Ambiental. Acrescente-se, ainda, que as ações de reflorestamento só se iniciaram após o ajuizamento da demanda, restando evidente a omissão culposa do Município em impedir o resultado danoso perpetrado pelos demais réus". (...) 5. Ademais, na forma da jurisprudência do STJ, incumbe ao Município o poder dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, sendo do ente municipal a responsabilidade pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade vinculada e não discricionária. No mesmo sentido: REsp 1.739.125/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 11.3.2019; AgInt no AREsp 1.458.475/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; AgInt no AREsp 338.660/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20.5.2019; REsp 1.377.734/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016; AgRg no AREsp 109.078/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25.8.2016; REsp 1.170.929/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27.5.2010; AgRg no REsp 1.310.642/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.3.2015. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas em relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, não provido. (REsp 1826761/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019 - destaque acrescido)

 AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LITISCONSÓRCIO DESNECESSÁRIO. PODER-DEVER DE FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAÇÃO. (...) 4. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada (AgRg no AREsp 446.051/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014). A propósito: REsp 1.377.734/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2016, REsp 1.170.929/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/5/2010 e AgRg no REsp 1.310.642/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015. (…) (REsp 1728318/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 05/09/2019) (...) 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, em hipóteses como a dos autos, o regime de responsabilidade civil é de solidariedade na imputação e de subsidiariedade na execução. Assim, incumbe a o Município o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, daí sua responsabilização pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade vinculada e não discricionária. Precedente. 3. A responsabilidade do ente municipal se refere às obras essenciais a serem implantadas, especialmente quanto à infraestrutura necessária para melhoria da malha urbana, como ruas, esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender aos moradores já instalados, sem prejuízo de ação regressiva contra os empreendedores. Precedentes. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. (REsp 1739125/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019 - destaque acrescido)

Nesse espeque, o dever de diligência do particular não retira o dever do ente municipal de coordenar e fiscalizar a manutenção da higidez urbanística, o que inclui a regularização de loteamento em desconformidade com a legislação pertinente, mediante a realização de obras de infraestrutura básica, a fim de garantir a habitação dos moradores já instalados de modo seguro, saudável e sustentável, sob pena de, não o fazendo, adotar postura omissiva ilícita.

Logo, não pode a Municipalidade se eximir de tal responsabilidade, mesmo que secundária, sob o pretexto de que possui limitações orçamentárias.

Não se ignora que a Administração Pública possui atuação limitada às dotações orçamentárias. Contudo, essa alegação, comumente associada à teoria da reserva do possível, não pode servir de obstáculo à implementação de políticas públicas garantidoras de direitos fundamentais e de direitos sociais, mormente quando ausente a comprovação da ausência desses recursos no orçamento anual do ente público.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou que "restrições orçamentárias não servem de escusa, pelos entes federativos, para violação de direitos e garantias fundamentais previstas na Constituição Federal" (RE n. 1.237.867-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 13.3.2023).

A supremacia da tutela do mínimo existencial também é questão pacífica no Superior Tribunal de Justiça, não podendo, portanto, ser arbitrariamente obstada pela simples alegação de ausência de previsão orçamentária. Nesse diapasão: 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ACÓRDÃO PARADIGMA: RE 855.178/SE, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 16.3.2015 (TEMA 793). A FALTA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA NÃO CONSTITUI ÓBICE À CONCESSÃO DE PROVIMENTO JUDICIAL QUE DÊ EFETIVIDADE A DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRECEDENTE: AGRG NO RESP. 1.136.549/RS, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 21.6.2010. AGRAVO INTERNO DA MUNICIPALIDADE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 4. A falta de previsão orçamentária não constitui óbice à concessão de provimento judicial que dê efetividade a direitos fundamentais, uma vez que as limitações orçamentárias não podem servir de escudo para recusas de cumprimento de obrigações prioritárias (AgRg no REsp. 1.136.549/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 21.06.2010). 5. Agravo Interno do Município de Uberaba/MG a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 873437 MG 2016/0051190-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019 - destaque acrescido)

Feitas essas considerações, concluo que a sentença guerreada não merece reparos.

Outro não é o entendimento da Procuradoria de Justiça no parecer constante do ID 39242805, que, por oportuno e relevante, transcrevo excertos:

"(...) Assim, de acordo com a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, é de responsabilidade do ente municipal a implantação de obras essenciais de infraestrutura necessária para melhoria da malha urbana, como ruas, esgoto, energia e iluminação pública, de modo a atender aos moradores já instalados, sem prejuízo de ação regressiva contra os empreendedores:

(...)

Por fim, vale destacar que não se fundamenta o argumento de que a imposição judicial estabelecida poderá prejudicar as contas públicas do Município, visto que, nos termos dos art. 205 e seguintes do Plano Diretor de Ilhéus, existem, ou deveriam existir, fundos específicos para a promoção das obras citadas alhures. Confira-se:

(...)

Ex positis, por todas as razões acima elencadas, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO da presente apelação e, no seu mérito, lhe seja NEGADO PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença de piso, ora fustigada."

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo incólume a sentença recorrida.

Sala de Sessões,       de                         de 2023.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA