PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR DA RESERVA REMUNERADA. REAJUSTE DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP) PARA OS NÍVEIS IV E V. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PARIDADE DE TRATAMENTO ENTRE ATIVOS, INATIVOS E PENSIONISTAS.

1. Tratando-se de ação mandamental contra ato omissivo da Administração Pública em promover a ascensão de nível da Gratificação de Atividade Policial, não há falar-se em inadequação da via eleita por afronta ao enunciado de Súmula 266, do Supremo Tribunal Federal. Precedente desta Corte.

2. Na hipótese em que se está diante de relação de trato sucessivo, o prazo decadencial para o ajuizamento da ação mandamental renova-se periodicamente e a prescrição, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, atinge apenas as prestações vencidas, observando-se o prazo quinquenal, nos termos do enunciado de Súmula 85 do STJ. Precedentes do STJ e desta Corte.

3. A Gratificação de Atividade Policial possui natureza jurídica genérica, independentemente da sua referência, devendo, por isso mesmo, ser estendida aos inativos que ingressaram no serviço público antes do advento da Emenda Constitucional n. 41/2003 e aos pensionistas que adquiriram essa qualidade antes da reforma constitucional.

4. Na linha do entendimento desta Corte, revela-se possível a cumulação da Gratificação de Atividade Policial (GAP) com a Gratificação de Habilitação Policial Militar (GHPM), uma vez que tais gratificações possuem suportes fáticos distintos.

5. Não viola o enunciado de Súmula Vinculante 37 a extensão do aumento de gratificação de caráter geral, concedida por lei apenas aos ativos, em favor dos inativos e pensionistas. Precedente desta Corte.

6. Em consonância com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, as despesas decorrentes de decisões judiciais não estão alcançadas pelas limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

7. Preliminar processual e prejudiciais de mérito rejeitadas. Segurança concedida. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança n. 8018966-93.2019.8.05.0000, no qual figuram como Impetrante FLÁVIO BORGES DE ANDRADE NETO e como autoridade coatora o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores componentes desta Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em REJEITAR A PRELIMINAR PROCESSUAL DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AS PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO para, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões,   de                 de 2020.

Presidente

ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES

Relator

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança Concedida, por unanimidade de votos.

Salvador, 12 de Novembro de 2020.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

SR 09

Cuidam-se os autos de Mandado de Segurança impetrado por  FLÁVIO BORGES DE ANDRADE NETO contra ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Segundo consta da inicial, o Impetrante é Policial Militar da reserva remunerada, que já faz jus à percepção da Gratificação de Atividade Policial (GAP) na referência III, e até o momento a Administração Pública não realizou a ascensão para as referências IV e V, violando a Constituição Federal e o Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia, razão pela qual ajuizou a presente ação mandamental visando à elevação da GAP nos seus proventos de inatividade.

Indeferida a medida liminar, por força da vedação legal inserta no art. 7º, §2º, da Lei n. 12.016/09, fora determinada a notificação da autoridade coatora, a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada e, por último, o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça (ID 4691689).

Intervindo na lide, o ESTADO DA BAHIA, por intermédio de um de seus Procuradores, apresentou defesa do ato impugnado, sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita pelo descabimento de ação mandamental contra lei em tese; como prejudiciais de mérito, a decadência e a prescrição; e, no mérito propriamente dito, a denegação da segurança (ID 4913172).

Em suas informações, o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA aduziu que "entre os requisitos legalmente estabelecidos para a revisão da gratificação pugnada pela parte autora figura o de estar o servidor beneficiário da revisão em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar” (ID 4913191, p. 02).

Posteriormente, o Impetrante apresentou manifestação refutando as alegações do ente público (ID 4918209).

Em parecer, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de uma de suas Procuradoras, opinou pela concessão da segurança vindicada (ID 5896968).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relato necessário.

Salvador/BA, 28 de outubro de 2020.

Adriano Augusto Gomes Borges

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por FLÁVIO BORGES DE ANDRADE NETO, visando ao reajuste da Gratificação de Atividade Policial (GAP), nos seus proventos de inatividade, para referências IV e V.

Antes de analisar o mérito da presente ação mandamental, convém apreciar a preliminar processual e as prejudiciais de mérito arguidas.

I – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

O ESTADO DA BAHIA arguiu a inadequação da via eleita, ao argumento de que “a pretensão da Impetrante neste mandamus tem, como causa de pedir e pedido prejudicial, o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 12.566/12” (ID 4913172, pp. 11-12).

Todavia, analisando-se detidamente a controvérsia posta em juízo, percebe-se que o Impetrante se insurge tão somente contra ato omissivo da Administração Pública em promover a extensão da Gratificação de Atividade Policial nas referências IV e V para os inativos.

Tal conclusão, aliás, decorre da simples leitura do item “5” do capítulo dos pedidos formulados na petição inicial, assim redigido: “requer a concessão definitiva da segurança, para reconhecer o Direito do Impetrante às revisões da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAP, reconhecendo o direito a receber a GAP “IV”, a partir de novembro de 2012, GAP “V” desde novembro de 2014” (ID 4588695, p. 15).

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, a Seção Cível de Direito Público desta Corte, nestes casos, vem reconhecendo que não se está diante de ação mandamental contra lei em tese, “pois a insurgência versa sobre o ato de exclusão dos aposentados e pensionistas dos processos revisionais da Gratificação de Atividade Policial perpetrado pela autoridade coatora” (TJ-BA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA: MS N. 8011726-19.2020.8.05.0000, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, data de julgamento: 10/09/2020).

Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

II – PREJUDICIAIS DE MÉRITO: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Ainda partindo da premissa de que o Impetrante se insurge contra o art. 8º, da Lei Estadual n. 12.566/12, o ESTADO DA BAHIA sustentou que “resta evidente que foi ultrapassado, e muito, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para ajuizamento do mandado de segurança, previsto no art. 23 da Lei Federal nº 12.016/09” (ID 4913172, p. 14).

A arguição do ente público, todavia, não comporta acolhimento, em razão do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, em se tratando de ato omissivo continuado da Administração Pública, “a relação é de trato sucessivo, renovando-se mês a mês (periodicamente) o prazo decadencial para o ajuizamento da ação mandamental” (STJ, QUINTA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp 980648/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, data de julgamento: 05/02/2013).

Justamente porque se está diante de uma relação de trato sucessivo, também deve ser rejeitada a prejudicial de prescrição, aplicando-se, na espécie, o enunciado de Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.

Impende registrar, por oportuno, que a Seção Cível de Direito Público desta Corte vem rejeitando a prejudicial de prescrição, consoante se observa do aresto de relatoria do eminente Des. Baltazar Miranda Saraiva a seguir transcrito:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL – GAP REFERÊNCIAS IV E V. ELEVAÇÃO DO NÍVEL GAP PARA AS REFERÊNCIAS IV E V. POLICIAIS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. LEI Nº 12.566/12. QUESTÃO PREJUDICIAL. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

[...]

2. Não merece prosperar a alegação acerca da prescrição da pretensão dos Impetrantes, pois em relação ao tema, cabe asseverar que o direito pleiteado por estes referem-se à relação de trato sucessivo, pois constituem prestações periódicas devidas pelo Impetrado, de modo que não ocorre a prescrição do fundo do direito, nesses tipos de relações, atingindo apenas as parcelas vencidas há mais de 05 (cinco) anos do ajuizamento da ação, nos termos do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula 85.

[...]

5. Segurança concedida.

(TJ-BA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA: MS N. 0010990-16.2015.8.05.0000, Rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva, data de julgamento: 12/05/2016) (grifo nosso)

Por tais razões, rejeito as prejudiciais de decadência e prescrição.

III – MÉRITO

Superadas tais questões, passo a analisar o mérito desta ação mandamental.

Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à aferição do direito líquido e certo de FLÁVIO BORGES DE ANDRADE NETO consistente na implantação da Gratificação de Atividade Policial (GAP), nas referências IV e V, nos seus proventos de inatividade, em observância à paridade de tratamento entre os servidores ativos e inativos.

Como cediço, a Lei Estadual n. 7.145/97 instituiu a Gratificação de Atividade Policial (GAP), destinada aos servidores policiais militares em razão do exercício da atividade policial e dos riscos dela decorrentes, estabelecendo 05 (cinco) referências da aludida gratificação e condicionando a aquisição das referências III, IV e V, ao cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, consoante se observa do art. 7º, §2º, do referido diploma normativo:

Art. 7° - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação.

[...]

§2° - É requisito para a percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais. (grifo nosso)

Nesse ínterim, com o advento da Lei Estadual n. 12.566/2012, que alterou a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, foram regulamentados os processos revisionais para que os servidores em atividade pudessem ter acesso à Gratificação de Atividade Policial Militar nas referências IV e V:

Art. 8º – Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigido os seguintes requisitos:

I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;

II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;

III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001. (grifo nosso)

Muito embora o ESTADO DA BAHIA tenha asseverado que “todos os critérios estabelecidos para a alteração da GAP para as duas últimas referências, como não poderiam deixar de ser, atrelam-se à jornada de trabalho e ao exercício das funções militares com observância de todos os deveres a ele inerentes, o que somente pode ser verificado em relação ao miliciano em atividade” (ID 4913172, pp. 25-26), o Plenário desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n. 0000738-61.2009.8.05.0000, reconheceu que a GAP possui natureza jurídica genérica, independentemente da sua referência, consoante se verifica do aresto a seguir transcrito:

MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL – GAP – VANTAGEM GENÉRICA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 7º, 13 E 14 DA Lei 7.145/97 – PAGAMENTO RESTRITO AOS SERVIDORES ATIVOS – CONFRONTO COM A REGRA DE PARIDADE ESTABELECIDA NAS REDAÇÕES ORIGINÁRIAS DO ARTIGO 40, §4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO ARTIGO 42, §2º DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – MATÉRIA ACOLHIDA POR UNANIMIDADE PELA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO – PRECEDENTES ATUAIS REPRODUZIDOS NO VOTO CONDUTOR DA LAVRA DOS DESEMBARGADORES AUGUSTO DE LIMA BISPO, HELOÍSA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, EMÍLIO SALOMÃO PINTO RESEDÁ, DAISY LAGO RIBEIRO COELHO, LÍCIA DE CASTRO L. CARVALHO, SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF. INCIDENTE ACOLHIDO.

A compatibilidade da norma legal para com a Constituição deve ser aferida no momento de sua promulgação, visto que não se reconhece no nosso ordenamento jurídico a constitucionalidade superveniente.

Nos autos, tem-se que a Gratificação de Atividade Policial - GAP, foi instituída sob a égide da redação originária dos artigos 40, §4º, da Constituição Federal e 42, §2º, da Constituição do Estado da Bahia, quando vigia a regra de paridade entre servidores ativos e inativos, circunstância que impunha o tratamento igualitário, inclusive em relação às vantagens criadas.

Artigos 6º, 13 e 14 da Lei 7.145/97 que evidenciam a natureza genérica da aludida Gratificação. Inconstitucionalidade do artigo 11 do Decreto 6.749/97 que restringe a Gratificação aos Policias em atividade.

Pretensão acolhida pela unanimidade da Seção Cível de Direito Público.

Incidente procedente.

(TJ-BA, TRIBUNAL PLENO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 0000738-61.2009.8.05.0000, Rel. Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago, data de Julgamento: 23/04/2014) (grifo nosso)

Como consequência do caráter genérico da GAP, impõe-se a observância à paridade remuneratória assegurada constitucionalmente até o advento da Emenda Constitucional n. 41/2003, em deferência ao entendimento perfilhado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição).

II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

III - Recurso extraordinário parcialmente provido.

(STF, TRIBUNAL PLENO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE N. 590260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, data de julgamento: 24/06/2009) (grifo nosso)

Bem por isso, não há, em princípio, óbice para a extensão da GAP aos inativos que ingressaram no serviço público antes do advento da Emenda Constitucional n. 41/2003 e, via de consequência, aos pensionistas que adquiriram essa qualidade antes da reforma constitucional, devendo-se analisar tão somente se os requisitos exigidos para a percepção foram preenchidos no caso concreto.

Tendo em vista que o Impetrante ingressou nos quadros da Polícia Militar do Estado da Bahia em 07/05/1982, bem assim que já faz jus à percepção da GAP na referência III, que exige a carga horária mínima de 40 (quarenta) horas semanais, consoante se observa dos contracheques colacionados aos autos (ID’s 4588761 e 4588775), restam satisfeitos os requisitos necessários para o reajuste da GAP para o nível IV e, seguindo o cronograma da Lei Estadual n. 12.566/2012, para o nível V.

Reconhecido o direito ao reajuste, deve-se rejeitar a alegação sustentada pelo ESTADO DA BAHIA no sentido de não ser possível a cumulação da Gratificação de Atividade Policial (GAP) com a Gratificação de Habilitação Policial Militar (GHPM), porquanto esta Corte vem reconhecendo que “a GAP e a GHPM possuem suportes fáticos diversos, sendo a primeira concedida aos policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos dela decorrentes, ao passo que a segunda é devida em razão de cursos realizados com aproveitamento pelos policiais” (TJ-BA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO: AP N. 0081826-65.2002.8.05.0001, Rel. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, data de julgamento: 15/05/2019).

Registre-se, ainda, que não há qualquer desrespeito ao enunciado de Súmula Vinculante 37, haja vista que, nestes autos, “não se pleiteia o aumento de vencimentos de servidores públicos, mas sim a extensão aos inativos e pensionistas de aumento empreendido em gratificação de caráter geral concedida, a princípio, aos ativos” (TJ-BA, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA: MS N. 0010990-16.2015.8.05.0000, Rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva, data de julgamento: 12/05/2016).

Por fim, não há qualquer violação ao art. 169, §1º, da Carta da República, e/ou aos dispositivos da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), uma vez que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “as limitações contidas na Lei de Responsabilidade Fiscal não incidem nas hipóteses de despesas consequentes de decisões judiciais” (STJ, SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 618.726/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, data de julgamento: 18/12/2014).

Destarte, em sede de cognição exauriente, restou inequivocamente demonstrada a violação ao direito líquido e certo de FLÁVIO BORGES DE ANDRADE NETO, porquanto a Administração Pública não procedeu ao reajuste da Gratificação de Atividade Policial (GAP) para o nível IV e, seguindo o cronograma da Lei Estadual n. 12.566/2012, para o nível V, em desrespeito à paridade de tratamento entre os servidores ativos, inativos e pensionistas assegurada constitucionalmente antes do advento da Emenda Constitucional n. 41/2003.

IV – DISPOSITIVO

Diante do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR PROCESSUAL DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AS PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO para, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, extinguindo o feito com resolução de mérito, na forma do art. 1º, caput, da Lei n. 12.016/09 e do art. 487, I, do Código de Processo Civil, determinando que a autoridade coatora proceda ao reajuste da Gratificação de Atividade Policial (GAP) para o nível IV e, seguindo o cronograma da Lei Estadual n. 12.566/2012, para o nível V, nos proventos do Impetrante, assegurando-lhe a retroação dos efeitos patrimoniais à data do ajuizamento desta ação mandamental, em observância aos enunciados de Súmula 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal.

Sem custas e sem honorários, por incabíveis.

É como voto. 

Sala de Sessões,    de              de 2020.

Adriano Augusto Gomes Borges

Relator