PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO TÉCNICO JUDICIÁRIO – ÁREA ADMINISTRATIVA. EDITAL DE ABERTURA N.º 01/2014 – TJBA. CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DEMONSTRADA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 837311 (TEMA784), fixou o entendimento de que nos casos de preterição, há a convolação excepcional da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

2. De acordo com o precedente firmado pelo Pleno deste Tribunal de Justiça, quando do julgamento do MS n.º 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados.

3. Comprovado nos autos que somente as exonerações, aposentadorias e falecimentos ocorridas após a publicação do certame, superam o quantitativo de vagas do cadastro de reserva.

4. Direito à nomeação.

5. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça

Sentença mantida. Apelo Improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível n.º 8147945-02.2021.8.05.0001, de Salvador/BA, em que figura como Apelante Estado da Bahia e Apelado Murilo Acácio Almeida dos Santos Júnior.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto da Relatora.

    Sala das Sessões,   29  de   novembro  de 2022.

Presidente

Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

RELATORA

Procurador de Justiça 

JG10

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Novembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de apelação interposta pelo Estado da Bahia em face da sentença de ID 34557277 que julgou procedentes os pedidos formulados em Ação Ordinária ajuizada por Murilo Acácio Almeida dos Santos Júnior, “para determinar ao Réu que proceda com a nomeação, posse e entrada em exercício da parte autora no cargo de Técnico Judiciário/Área Administrativa de Cartório do Tribunal de Justiça da Bahia, desde que atendidos, pelo candidato, os demais requisitos legais e editalícios para ingresso no serviço público”, além de condenar o Ente Público no pagamento de verba honorária sucumbencial arbitrada em R$1.000,00 (hum mil reais).

Em suas razões (ID 34557279), a parte ré/ apelante ressaltou que “a matéria objeto da demanda tem Repercussão Geral reconhecida no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame – RE837311), inclusive com fixação de tese favorável ao Estado da Bahia” (destaques do original).

Alegou que “a Administração observou a estrita ordem de classificação dos candidatos, que restaria violada caso viesse a ser acolhida a pretensão deduzida na exordial, porquanto a classificação alcançada pela parte autora não lhe confere a possibilidade de vir a ser nomeada, de maneira que a sua postulação vai de encontro à ordem classificatória” (destaques do original).

Ressaltou que a pretensão autoral contraria o entendimento firmado pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 766.304/RS, representativo do Tema 683 de repercussão geral, salientando que a presente demanda originária fora proposta após 25 de junho de 2019 e, portanto, após a expiração do prazo de validade do certame.

De outro lado, destacou que a contratação de servidores antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 constitui exceção à regra do concurso público, bem como a consolidação de contratos realizados conforme deliberação dos Presidentes do Tribunal de Justiça face à Lei Estadual n.º 6.677/94.

Por fim, aduziu a existência de cargos vagos em virtude da cessão de servidores a outros órgãos do Poder Público e encerrou requerendo o provimento do apelo, com a reforma da sentença recorrida.

A apelado apresentou contrarrazões de ID 34557281, requerendo a manutenção da sentença.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, 8 de novembro de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG10

PODER JUDICIÁRIO

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  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de admissibilidade:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Do mérito:

Compulsando os autos, tem-se que o autor / apelado foi aprovado em 99.º lugar (geral) para cargo de Técnico Judiciário – Área Administrativa (fls. 47 do ID 34557185 e fls. 20 do ID 34557188) no concurso público para provimento de cargos no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, realizado em 2015, conforme Edital n.º 01/2014 (ID 34557186), quanto a suposta preterição que teria transformado a sua mera expetativa em direito subjetivo à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE 83731/PI, de que, em regra, os candidatos aprovados fora do número das vagas previstas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...).

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à (...).

(RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).”

Corroborando o referido entendimento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, com grifos aditados:

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação.

2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada. Precedentes.

3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado.

4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no MS: 22126 DF 2015/0251848-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO,  Publicação: DJe 19/06/2018).

A esse respeito, pontue-se que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa, mas não direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso, sejam elas decorrentes de criação em lei, sejam por força de vacância, estando a sua convocação a cargo do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Contudo, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo à nomeação, se, durante o prazo de validade do certame, houver preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, com o surgimento de novas vagas, ou com a abertura de novo concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso dos autos, o apelante comprova o surgimento de novas vagas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, durante o prazo de validade do certame, bem como a inequívoca necessidade da Administração em provê-las, Explica-se:

A princípio, incumbe destacar que inaplicável a tese vinculante exposta em razão de determinadas particularidades fáticas e/ou jurídicas, situação consolidada pela doutrina como fenômenos da distinção – distinguishing – mantendo-se o precedente válido e eficaz, contudo, para outras lides.

In casu, o Tribunal de Justiça da Bahia conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, restando claro que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações, demissões e falecimentos indicam uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.

Nesse cenário, vale destacar que não é a simples existência de vacância que faz convolar a expectativa de direito dos aprovados em cadastro reserva em direito líquido e certo, mas a comprovação de que surgiram novas vagas, após o certame, e elas não foram adequadamente preenchidas pelos classificados.

A este respeito, foi o que, por maioria, decidiu o Tribunal Pleno deste Colendo Tribunal de Justiça ao apreciar o leading case acerca do tema – Mandado de Segurança n.º 8000783.45.2017.805.0000, nos termos do voto da Desembargadora designada, Rosita Falcão Almeida:

Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, “a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas”, entendo que a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados.

Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento.

De acordo com o STJ, o Administrador deve apresentar os motivos que excepcionam a não contratação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro reserva, diante do surgimento de vagas no período de validade do certame. Segundo a Corte Superior, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. A exceção será justa apenas se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, IV, da LC nº 101/2000. (STJ, ROMS 201200829442, Mauro Campbell Carques, Segunda Turma).(...)

Mais uma vez, sem embargo do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o caso do Tribunal do Estado da Bahia apresenta clara distinção em relação ao precedente do STF sobre o tema.

Isso porque não se atende ao interesse da coletividade o provimento dos cargos vagos apenas em futuro distante, quando não é novidade que a situação desta Corte, especialmente no que diz respeito ao Primeiro Grau, encontra-se caótica, sem servidores e com Juízes desequipados da devida força de trabalho, em contraposição ao aumento da quantidade de processos inaugurados e em curso, resultando sempre em relatórios negativos na análise do Conselho Nacional de Justiça.

Não foi à toa que a então Presidente desta Corte de Justiça, Desª. Maria do Socorro Barreto Santiago, publicou, no Diário n.º 1932 de 29 de Junho de 2017, o Edital de Aproveitamento n.º 96, declarando a existência de vagas e a clara necessidade de seu imediato preenchimento, conforme se verá mais adiante.

Com efeito, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva.

A princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público. Todavia, exige-se dela, sempre, o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas.

Dito isto, vale destacar que, em resposta ao Processo Administrativo n.º TJ-ADM-2019/20362, informou (ID 34557195):

Em consultas ao Sistema de Recursos Humanos, temos a informar o que segue:

a) O total de vagas não providas no Cargo de Escrevente de Cartório é: 1.564, todos da carreira de Técnico Judiciário, com atuação na área administrativa:

b) O total de vagas ocupadas no cargo de Escrevente de Cartório é: 2.116

c) A Quantidade de vagas não providas: 1.564

d) Falecimentos: 446 – Exonerações/Demissões de Cargos Efetivos: 107

e) Art.14 da Constituição Estadual, com redação de acordo com o art. 3.º da Emenda Constitucional n.º 07, de 18 de janeiro de 1999:" A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,................................"(...).

Reconhece-se, pois, a preterição do cadastro de reserva em número suficiente para alcançar a ora apelada, inviável adotar conclusão diversa no presente caso.

Importante consignar que, conforme decidido pelo Tribunal Pleno desta corte de Justiça, não reconhece preterição no caso dos servidores cedidos pelas Prefeituras Municipais por todo o Estado da Bahia, apesar de considerável o quantitativo de servidores cedidos que prestam serviço no âmbito das serventias do Tribunal de Justiça da Bahia, todos os Termos de Cooperação Técnica Administrativa se apresentam sem ônus para o Judiciário, de modo a não se caracterizar uma contratação indevida, e, portanto, preterição.

Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão da segurança em favor dos impetrantes, haja vista que de acordo com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor, sobretudo na hipótese de despesas provenientes de decisão judicial.

Neste sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES – APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME – PRETERIÇÃO EVIDENCIADA – IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS n.º 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição n.º 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida.

2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada.

3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/Ba.

4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada. 5. Segurança concedida. 

(Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 8019063-93.2019.8.05.0000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 13/07/2021).

3. Conclusão:

Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, mantendo-se, in totum, a sentença combatida, majorando a verba honorária sucumbencial para R$1.150,00 (hum mil, cento e cinquenta reais), conforme regra do art. 85, § 11 do CPC.

Salvador/BA,  29  de  novembro de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG10