PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 8171226-50.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO 4ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: SERV DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DO EST DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): LEONARDO SILVA BARBOSA, TELMA SUELI MONTEIRO DE CARVALHO GARRIDO |
A remessa necessária é medida obrigatória nas hipóteses de sentença proferida contra o ente público ou em mandado de segurança, visando ao reexame da legalidade da decisão.
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço da remessa necessária.
1. Das preliminares de inadequação da via eleita e perda superveniente do objeto
As preliminares arguidas pelo SEBRAE/BA foram corretamente rejeitadas pela sentença, e a conclusão deve ser mantida.
O SEBRAE/BA, embora constituído sob a forma de pessoa jurídica de direito privado como serviço social autônomo do Sistema S, exerce atividade de relevante interesse público, gerindo recursos de natureza parafiscal destinados ao fomento das micro e pequenas empresas.
Ao conduzir procedimentos licitatórios, seus dirigentes praticam atos que, por sua finalidade e pela origem dos recursos, equiparam-se aos de autoridade pública, sujeitando-se ao controle judicial pela via do mandado de segurança.
É o que expressamente dispõe o art. 1º, §1º, da Lei nº 12.016/2009, ao equiparar a autoridades, para os fins da lei, os administradores de entidades paraestatais e os dirigentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do poder público.
A licitação, como procedimento voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, é inequivocamente atividade de natureza pública, submetida aos princípios constitucionais do art. 37 da Carta Magna.
Mantém-se, portanto, a rejeição da preliminar de inadequação da via eleita.
Outrossim, o argumento de que a assinatura do contrato entre o SEBRAE/BA e a Linear Comunicação Ltda, em 16/02/2023, teria tornado o feito sem objeto não procede.
A liminar concedida pelo Juízo de primeiro grau (ID 372519161) determinou a suspensão imediata da fase de assinatura do contrato ou do próprio contrato, e essa decisão foi mantida em ambas as instâncias recursais (AI nº 8021215-75.2023.8.05.0000 e AI nº 8022460-24.2023.8.05.0001).
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite que a superveniente homologação ou adjudicação do objeto licitado não acarreta a perda do interesse processual quando se questionam nulidades do procedimento licitatório e, especialmente, quando há liminar preservando a controvérsia (STJ - AgInt no RMS: 52178 AM 2016/0261047-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 20/04/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2017).
Mantém-se, igualmente, a sentença quanto à rejeição da preliminar de perda superveniente do objeto.
Afastadas as preliminares, passo ao mérito.
2. Mérito
2.1. Obrigatoriedade de licenciamento autoral no serviço de clipping
A questão central do recurso consiste em saber se o edital do Pregão Eletrônico nº 010/2022 do SEBRAE/BA violou a Lei de Direitos Autorais ao não exigir o licenciamento prévio para a reprodução de conteúdo jornalístico, e, por consequência, se a omissão comprometeu a isonomia e a competitividade do certame.
O serviço de clipping objeto da licitação, conforme as especificações do Termo de Referência, transcende em muito a mera reprodução de notícias com caráter informativo.
O edital exige que a contratada realize monitoramento, seleção, classificação, disponibilização e análise de notícias veiculadas em mais de quatrocentos e sessenta veículos de comunicação, incluindo jornais impressos, rádio, televisão e mídia digital.
Determina, ainda, o armazenamento do conteúdo integral em banco de dados por, no mínimo, 01 (um) ano (item 3.7.6), a elaboração de relatórios mensais analíticos com classificação do teor das notícias (itens 3.8.4 a 3.8.7), e a transferência do conteúdo clipado para o contratante (item 4.1).
Trata-se, portanto, de atividade econômica que envolve a reprodução, armazenamento, tratamento e redistribuição de obra intelectual alheia, e não de simples reprodução informativa.
A Lei nº 9.610/1998 disciplina a proteção aos direitos autorais. Em especial, o art. 36 atribui ao editor o direito de utilização econômica dos escritos publicados pela imprensa diária ou periódica, consolidando a proteção ao trabalho intelectual dos jornalistas e articulistas.
A exceção de imprensa, prevista no art. 46, I, "a", da LDA, não ampara a atividade licitada.
Esse dispositivo permite a reprodução, na imprensa diária ou periódica, de notícia ou artigo informativo, desde que com a menção do nome do autor e da publicação de onde foram transcritos.
Não autoriza, contudo, a exploração econômica sistemática do conteúdo jornalístico alheio mediante coleta em larga escala, armazenamento em banco de dados, análise classificatória e redistribuição a terceiros, como é o caso do serviço de clipping no modelo exigido pelo edital do SEBRAE/BA.
A própria Associação Brasileira das Empresas de Monitoramento de Informação (ABEMO), em comunicado, alerta que diversos veículos de imprensa, entre os quais se incluem os jornais A Tarde, Correio da Bahia e Tribuna da Bahia, adotaram a cobrança de taxas de licenciamento para a utilização de seus conteúdos em serviços de clipping.
A impetrante juntou declarações expressas desses veículos certificando que a utilização de seu conteúdo jornalístico para fins de clipping depende de autorização prévia e formal, mediante contraprestação pecuniária.
Não altera essa conclusão a alegação de que a impetrante executou contrato anterior em condições semelhantes, pois eventual participação em certame pretérito não convalida eventual ilegalidade do edital ora impugnado nem afasta o dever da Administração de observar a legislação de regência.
Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro condenou a própria empresa Linear Comunicação Ltda e outra empresa de seu grupo econômico por violação de direitos autorais, por reproduzirem, sem licença, matérias e colunas jornalísticas dos jornais O Globo, Extra e Valor Econômico, da Editora Globo S/A:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE QUE AS RÉS REPRODUZEM, SEM AUTORIZAÇÃO, MATÉRIAS E COLUNAS JORNALÍSTICAS DA TITULARIDADE DA AUTORA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA (I) CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO QUE AS RÉS SE ABSTENHAM DE UTILIZAR COLUNAS E MATÉRIAS JORNALÍSTICAS VEICULADAS PELOS JORNAIS VALOR ECONÔMICO, O GLOBO E EXTRA; (II) DETERMINAR QUE AS RÉS RETIREM DO SEU BANCO DE DADOS TODAS AS MATÉRIAS E COLUNAS DE TITULARIDADE DA AUTORA; E (III) DETERMINAR A RESTITUIÇÃO À AUTORA DO LUCRO DA INTERVENÇÃO AUFERIDO PELAS RÉS, A SER CALCULADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSTERIOR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE FORAM ACOLHIDOS PARA REDUZIR O MONTANTE FIXADO A TÍTULO DE ASTREINTES DE R$ 150.500,00 PARA R$ 15.500,00. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA PARTE AUTORA (EDITORA GLOBO) QUE PRETENDE A FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS E O RESTABELECIMENTO DO VALOR DE R$ 150.500,00 A TÍTULO DE MULTA OU, SUBSIDIARIAMENTE, A MAJORAÇÃO PARA UM VALOR CONDIZENTE COM AS REITERADAS CONDUTAS DE DESCUMPRIMENTO. RECURSO DAS RÉS QUE OBJETIVA A MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE FORMA A JULGAR IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. DANOS CAUSADOS POR REPRODUÇÃO DE CONTEÚDO DE PROPRIEDADE DA AUTORA. ATO ILÍCITO PRATICADO EM DIVERSOS LUGARES. COMPETÊNCIA DO FORO DO LUGAR DO ATO/FATO PARA AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO, NOS TERMOS DO ART. 53 IV DO CPC. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO MENCIONADO PELAS RÉS, BEM COMO DISTINÇÃO ENTRE AS PARTES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA/NÃO-SURPRESA. O MERO DESCONTENTAMENTO COM AS DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS NÃO ENSEJA OFENSA A QUALQUER PRINCÍPIO. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ULTRA OU EXTRA PETITA. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO QUE DEVE CONSIDERAR O CONJUNTO DA POSTULAÇÃO E OBSERVAR O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. RAZÕES DE MÉRITO DO RECURSO DAS RÉS QUE MERECE PARCIAL ACOLHIMENTO. REPRODUÇÃO DE NOTÍCIA OU ARTIGO INFORMATIVO QUE É AMPARADA PELO ART. 46 I ¿A¿ DA LEI 9.610/98 DESDE QUE REALIZADA COM A MENÇÃO DO NOME DO AUTOR E DA PUBLICAÇÃO ONDE FORAM TRANSCRITOS. CONDUTA DAS DEMANDADAS QUE EXTRAPOLA A EXCEÇÃO LEGAL, ISSO PORQUE O CONTEÚDO JORNALÍSTICO RETRANSMITIDO NÃO POSSUI CUNHO ESTRITAMENTE INFORMATIVO, MAS SIM NOTÍCIA TRABALHADA, ANALISADA E COMENTADA PELA AUTORA. PRECEDENTES DO STJ. REPRODUÇÃO INTEGRAL DE MATÉRIAS E COLUNAS DOS JORNAIS DA DEMANDANTE QUE NÃO DEVE SER PROTEGIDA PELO DIREITO. NOS TERMOS DO ART. 29 I DA MENCIONADA LEI, DEVE HAVER PRÉVIA E EXPRESSA AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA. CONDUTA QUE NÃO ESTÁ ABARCADA PELO ART. 10 § 1º DA CONVENÇÃO DE BERNA, TENDO EM VISTA QUE TAL DISPOSITIVO NÃO AUTORIZA A EXPLORAÇÃO COMERCIAL DA OBRA ALHEIA A PARTIR DA VENDA DA SUA REPRODUÇÃO A TERCEIROS. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO TÃO SOMENTE PARA PERMITIR A UTILIZAÇÃO DOS CONTEÚDOS CRIADOS PELO AUTOR DESDE QUE DE FORMA INFORMATIVA, DEVENDO O CLIPPING FAZER MENÇÃO À OBRA, COM REPRODUÇÃO APENAS DE PARTES ESTRITAMENTE NECESSÁRIAS, SENDO VEDADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL, BEM COMO A MODIFICAÇÃO DA MATÉRIA PRODUZIDA. O APELO DA AUTORA IGUALMENTE MERECE PARCIAL ACOLHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL NO CASO EM TESTILHA, DE MODO QUE PARA QUE TAL PLEITO FOSSE DEFERIDO SERIA NECESSÁRIA A EFETIVA COMPROVAÇÃO DA LESÃO AO NOME, À REPUTAÇÃO, À CREDIBILIDADE OU À IMAGEM PERANTE TERCEIROS A PONTO DE PREJUDICAR SUA ATIVIDADE COMERCIAL, O QUE NÃO FICOU DEMONSTRADO NO CASO CONCRETO. POR OUTRO LADO, AS ASTREINTES MERECEM SER MAJORADAS. REITERADOS DESCUMPRIMENTOS DAS DECISÕES JUDICIAIS PROFERIDAS TANTO PELO JUÍZO A QUO QUANTO POR ESTA CÂMARA CÍVEL QUANDO DO JULGAMENTO DOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO QUE NÃO PODEM PASSAR DESPERCEBIDOS. REDUZIR A MULTA PARA 10% DO VALOR TOTAL DEVIDO FERIRIA A RAZOABILIDADE, DE FORMA A BENEFICIAR O DEVEDOR QUE A TODO MOMENTO RESISTIU AO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. VALOR DA MULTA QUE PODE SER MODIFICADO PELO MAGISTRADO, À LUZ DO ART. 537 DO CPC. ASTREINTES QUE DEVEM SER FIXADAS EM 50% DO VALOR INICIAL, IMPONDO-SE, PORTANTO, A MAJORAÇÃO DE R$ 15.500,00 PARA O MONTANTE DE R$ 75.250,00 A FIM DE GARANTIR SEU PAPEL COERCITIVO, DE FORMA A PUNIR A DESÍDIA DO DEVEDOR. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS (TJ-RJ - APELAÇÃO: 01603470420208190001, Relator: Des(a). NADIA MARIA DE SOUZA FREIJANES, Data de Julgamento: 30/11/2022, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2022).
A decisão, confirmada em segundo grau, reconheceu que a atividade de clipping exercida pelas rés extrapolava a exceção de imprensa e violava o art. 29 da LDA. Tal precedente evidencia que a prática de clipping sem licenciamento constitui ilícito civil, sujeitando o infrator às sanções legais.
Assim, forçoso concluir que o serviço de clipping objeto do certame não se enquadra na exceção do art. 46, I, "a", da Lei de Direitos Autorais, e que a realização do serviço pela contratada dependeria de licenciamento prévio e expresso dos titulares dos direitos autorais dos jornais locais.
2.2. Violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital
A omissão do edital em prever a obrigatoriedade de licenciamento autoral e em exigir a inclusão de seus custos na formação das propostas gerou grave desequilíbrio competitivo, em afronta direta aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.
O Pregão Eletrônico nº 010/2022 adotou o critério de menor preço global. A licitante vencedora, Linear Comunicação Ltda, apresentou proposta anual de R$ 95.496,00.
A impetrante, MIDIACLIP LTDA EPP, que declarou possuir e considerar os custos de licenciamento dos jornais locais, apresentou proposta anual de R$ 212.400,00, conforme demonstrativo do sistema Licitações-e do Banco do Brasil.
A diferença de mais de 116% entre as propostas evidencia que a empresa vencedora simplesmente não considerou os custos obrigatórios das licenças em sua planilha de preços, obtendo vantagem artificial e indevida sobre as demais licitantes.
O princípio da isonomia, insculpido no art. 37, XXI, da Constituição Federal, exige que todos os licitantes disputem em igualdade de condições, submetendo-se às mesmas regras e considerando os mesmos custos obrigatórios. Permitir que uma licitante apresente proposta sem contemplar encargos legais que as demais são obrigadas a suportar significa romper a equidade do certame e selecionar uma proposta artificialmente barata, que poderá revelar-se inexequível ou que exporá o contratante a riscos jurídicos.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, por sua vez, impõe que o edital contenha todas as regras e condições necessárias à elaboração das propostas, de modo a permitir o julgamento objetivo e a comparação isonômica entre os concorrentes.
O art. 13 da Resolução CDN nº 361/2021 do SEBRAE determina que o procedimento licitatório deve iniciar-se com a definição precisa do objeto e a estimativa de todos os custos envolvidos.
A omissão do edital quanto aos custos de licenciamento autoral contraria essa determinação e viola o postulado da vinculação.
A Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União é expressa ao afirmar que "a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes".
A ausência de definição dos custos de licenciamento no edital do SEBRAE/BA impede essa precisão.
Registre-se, por fim, que a contratação de serviço de clipping sem o devido licenciamento expõe o SEBRAE/BA a risco de responsabilização solidária por violação de direitos autorais, nos termos do art. 104 da Lei nº 9.610/1998, o que representa ofensa ao princípio da eficiência (art. 37, caput, CF/88), que impõe à Administração o dever de planejar adequadamente suas contratações e prevenir prejuízos.
A sentença concessiva da segurança foi, portanto, acertada ao reconhecer a ilegalidade do edital e ao determinar sua republicação com as devidas adequações à Lei de Direitos Autorais.
A decisão deve ser integralmente confirmada.
3. Dispositivo
Ante o exposto, o voto é no sentido de, em sede de remessa necessária, CONFIRMAR integralmente a sentença de ID 99505344, prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 8171226-50.2022.8.05.0001.
Após o trânsito em julgado, COMUNIQUE-SE ao juízo de origem para cumprimento, dando-se baixa e arquivamento.
É como voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator