PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA DE UNIDADE RESIDENCIAL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL CONTRATUALMENTE PREVISTA EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO TEMA 970 DO STJ. PREVALÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL APENAS SE ESTABELECIDA EM VALOR EQUIVALENTE AO LOCATÍCIO. HIPÓTESE NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXA DE RETENÇÃO. OBRA NÃO INICIADA. FATO INCONTROVERSO. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 543 DO STJ. INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO PARCELADA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto por TP 1000 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIA LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA que, nos autos da Ação Ordinária Indenizatória nº0525001-19.2017.8.05.0001 ajuizada por EDUARDO ANTONIO MOTA LOMBA e TEMILDES PAULA CASTRO LOMBA, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, condenando a acionada  ao pagamento de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes e a restituir o total pago pelos autores a título de quitação do preço dos imóveis (ID. 51175975).

2.Inicialmente, rejeita-se a preliminar de intempestividade do apelo suscitada pelo apelado em suas contrarrazões, uma vez que a sentença foi publicada em 19/07/2023, iniciando-se o prazo recursal em 20/07/2023, que findou em 16/08/2023, data da interposição do recurso, em razão da suspensão dos prazos processuais entre os dias 24 e 28 de julho de 2023 determinada pelo Ato Normativo Conjunto n. 18/2023.

3. Cinge-se a controvérsia, portanto, em aferir se: (i) deve prevalecer a condenação da apelante ao pagamento de indenização  a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, no percentual de a 0,5% sobre o valor atualizado dos imóveis, por mês de atraso na respectiva entrega, ou a aplicação da cláusula penal contratual prevista em desfavor da acionada para o caso de atraso na entrega da obra; (ii) é aplicável ao presente caso os percentuais de retenção previstos em contrato; (iii) a devolução dos valores deve ser feita de forma parcelada ou em parcela única; e iv) deve ser redistribuído o ônus da sucumbência.

4. Compulsando os autos, verifica-se que as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de três unidades imobiliárias do empreendimento denominado Aquarius Corporate (IDs.51175726 a 51175764), cuja a obra deveria estar concluída em outubro de 2015 (ID.51175727).

5. O apelante pleiteia a reforma da sentença ao fundamento de que não deveria ter sido condenado ao pagamento de indenização por lucros cessantes, pois o contrato firmado entre as partes prevê cláusula penal contratual em seu desfavor para o caso de atraso na entrega da obra. Afirma, assim, que deve ser aplicada a referida cláusula, excluindo-se a condenação referente aos lucros cessantes.

6. De fato, consta no contrato (ids.51175727 e 51175751) a previsão de multa mensal de 0,3% ao mês do saldo credor em caso de atraso na conclusão da obra.

7. Ao analisar a questão referente à cláusula penal contratual em casos de atraso na entrega de unidades imobiliárias, em sede de recurso repetitivo (Tema 970), o STJ firmou a seguinte tese: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

8. Pela própria redação da tese fixada, se infere que a cláusula penal moratória somente prevalece sobre os lucros cessantes caso estabelecido em valor referente ao locativo, que não é o caso dos autos. Assim, caso a cláusula penal moratória estabelecida em contrato não seja equivalente ao valor locativo permite-se a sua cumulação com os lucros cessantes. 

9. Destaca-se nesse ponto que o percentual da multa estabelecida em contrato, de 0,3% ao mês sobre o saldo credor, não pode ser adotada como equivalente ao valor locatício, uma vez que sequer leva em consideração o valor total do imóvel ou qualquer outra característica que indique coerência em relação ao que seria auferido pelo autor em razão da locação do imóvel.

10. Assim, tendo em vista que, presente caso, sequer houve a cumulação de ambos, tendo sido o apelante condenado somente ao pagamento dos lucros cessantes, resta clara a improcedência do pleito recursal.

11. Quanto à taxa de retenção, admitiu-se no presente feito como incontroverso o fato de que a Apelante, confessadamente, extrapolou o prazo de entrega da unidade imobiliária objeto do contrato firmado com a parte autora, uma vez que até a data do ajuizamento da demanda as obras sequer haviam se iniciado. 

12. A Recorrente não só reconhece esse fato, como também tenta justificá-lo: alega que o atraso decorreu de fatos públicos e notórios, absolutamente imprevisíveis, como a recessão econômica e a crise que atingiu o setor da construção civil. Sucede que, ao contrário da tese recursal, tais fatos não configuram hipóteses de caso fortuito ou força maior e, portanto, não têm o condão de excluir a responsabilidade civil objetiva da Apelante.

13. Assim, resta afastada a hipótese de força maior e/ou caso fortuito alegada pela Recorrente e, por conseguinte, caracterizada a inadimplência contratual da apelante, que, por sua exclusiva culpa, deu ensejo à resolução do contrato.

14. Logo, não merece prosperar o Apelo neste ponto, devendo ser mantido o capítulo da Sentença que entendeu pela culpa exclusiva da Apelante e, consequentemente, pela sua condenação à restituição integral dos valores pagos pela apelada, em parcela única, devidamente corrigidos e acrescidos de juros.

15. Por fim, quanto à distribuição do ônus da sucumbência, verifica-se na inicial foram formulados pedidos de restituição integral dos valores pagos, aplicação das cláusulas penais, lucros cessantes e danos morais. De todos os pleitos, restou vencedora quanto à restituição integral e à aplicação das cláusulas penais e sucumbente quanto aos lucros cessantes e danos morais. Constata-se, assim, que deve ser mantida a distribuição feita pelo juízo de origem na sentença, atribuindo a cada uma das partes o dever de arcar com metade das despesas processuais e com os honorários da parte contrária.

16. Por fim, em atenção ao art. 85, §11º do CPC, considerando o desprovimento do recurso e observada à fixação inicial por equidade (R$2.500,00), majoro os honorários em grau recursal para o valor de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO 

                    ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0525001-19.2017.8.05.0001, em que é Apelante TP 1000 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e Apelada EDUARDO ANTONIO MOTA LOMBA e TEMILDES PAULA CASTRO LOMBA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR A PRELIMINAR, E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, de acordo com o voto da Relatora Convocada Juíza de Direito Substituta de 2º Grau Maria do Rosário Passos da Silva Calixto.  

Sala de Sessões, 2024.

PRESIDENTE

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

PROCURADOR DE JUSTIÇA

MR25/15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por TP 1000 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIA LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA que, nos autos da Ação Ordinária Indenizatória nº0525001-19.2017.8.05.0001 ajuizada por EDUARDO ANTONIO MOTA LOMBA e TEMILDES PAULA CASTRO LOMBA, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos (ID. 51175975):

“Isto posto, e considerando o que mais dos autos consta, julgo parcialmente procedente a pretensão inicial declarando rescindido o contrato e condenando o réu ao pagamento de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, em quantia equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado dos imóveis, por mês de atraso na respectiva entrega, a partir de 1º de maio de 2016 (data considerada como a do início do inadimplemento contratual depois de escoado o prazo de tolerância) até a data do ajuizamento da ação ou da suspensão dos pagamentos das parcelas, se ocorrida esta hipótese antes do ajuizamento, qualquer uma destas situações a demonstrar a falta de interesse na manutenção da contratação por parte dos autores. Condeno-o, também, a restituir o total pago pelos autores a título de quitação do preço, em parcela única, corrigido monetariamente desde cada desembolso, acrescido de juros de mensais de 1% a partir da citação. Diante da sucumbência recíproca, as custas serão rateadas entre as partes, e cada uma arcará com a verba honorária do patrono da parte contrária, fixada, por equidade, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 86, do CPC. Por fim, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com base no artigo 487, I do CPC”

Opostos embargos de declaração pela acionada, que foram rejeitados, conforme se infere da decisão de ID.51175992.

Irresignada, a parte ré interpôs o presente Recurso (ID. 51175995), arguindo que a sentença deve ser reformada, pois (i) não foi observada a existência de cláusula penal contratual em desfavor da acionada para o caso de atraso na entrega da obra; (ii) o valor da condenação em lucros cessantes foi excessiva frente ao valor pago pelos autores; (iii) deve ser observada a taxa de retenção estipulada no contrato, não podendo a acionada ser condenada à devolução integral do valor pago; (iv) a devolução dos valores deve ser feita de forma parcelada e não em parcela única, como determinado; e (v) o ônus da prova foi distribuído de forma desproporcional tendo em vista que a acionante sucumbiu na maior parte dos pleitos.

Advoga que “ao apreciar o pedido concernente aos lucros cessantes, o MM. Juízo a quo entendeu pela sua procedência, bem como por ignorar a cláusula penal expressamente prevista no contrato (0,3% a.m. sobre o saldo credor), arbitrando a penalidade a título de lucros cessantes em 0,5% do valor pago pelos autores, para cada mês de atraso”.

Sustenta que “Deve prevalecer entre as partes o quanto entre elas expressamente pactuado, de modo que, em se entendendo cabível o pagamento de qualquer penalidade/indenização ao Apelado em virtude do atraso da obra, esta deverá ser pautada no quanto pactuado entre as partes, ou seja: 0,3% ao mês sobre o saldo credor.”

Aduz que “a condenação determinada na sentença restou prevista no montante equivalente ao percentual de 0,5% ao mês, incidente sobre o valor atualizado dos imóveis. Ocorre que, ao assim determinar, o MM. Juízo a quo, certamente por um lapso, não se atentou ao fato de que os Apelados sequer quitaram integralmente o valor dos imóveis, TENDO PAGO MENOS DE 20% do valor de cada unidade”

Assevera que “não há que se falar na restituição integral dos valores pagos, sob o pretexto de que a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, eis que a rescisão da promessa de compra e venda não se dá por culpa EXCLUSIVA do promitente vendedor, mas por uma confluência de fatores que assolam toda a indústria da construção civil.”

Pleiteia “em atenção à função social do contrato; em ato de cautela quanto à função social da empresa; em absoluto zelo aos direitos de terceiros de boafé; pela aplicação (ana)lógica do art. 916 do CPC/15 à espécie, garantindo, desde já que, abatidos os valores prescritos na clausula 4.5. do contrato, seja o saldo devolvido aos Apelados no moldes elencados no citado dispositivo legal”

Afirma que “o MM. Juízo de primeiro grau deixou de o ônus sucumbencial de forma proporcional, arbitrando valor fixo para ambas as partes, muito embora os pleitos autorais indeferidos em muito superam aqueles deferidos, o que por certo haverá de ser reformado por esta Colenda Corte quando do julgamento do presente recurso.”

Ao final, pugna pelo provimento do Apelo para reformar a Sentença no sentido de que seja aplicada apenas a cláusula penal contratualmente prevista ou subsidiariamente reduzido o valor da multa fixada, bem como que sejam considerados os percentuais de retenção previstos contratualmente, determinada a restituição dos valores de forma parcelada, e revista a distribuição do ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pela Recorrida (ID. 51176000), pleiteando a manutenção da Sentença hostilizada.

Com relatório lançado, encaminho os autos à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, nos termos do art. 937,I, CPC c/c art. 187, I, RITJBA.

Salvador, 30 de julho de 2024.

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA 

MR25/15

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por TP 1000 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIA LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA que, nos autos da Ação Ordinária Indenizatória nº0525001-19.2017.8.05.0001 ajuizada por EDUARDO ANTONIO MOTA LOMBA e TEMILDES PAULA CASTRO LOMBA, julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, condenando a acionada  ao pagamento de indenização a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes e a restituir o total pago pelos autores a título de quitação do preço dos imóveis (ID. 51175975).

Inicialmente, rejeita-se a preliminar de intempestividade do apelo suscitada pelo apelado em suas contrarrazões, uma vez que a sentença foi publicada em 19/07/2023, iniciando-se o prazo recursal em 20/07/2023, que findou em 16/08/2023, data da interposição do recurso, em razão da suspensão dos prazos processuais entre os dias 24 e 28 de julho de 2023 determinada pelo Ato Normativo Conjunto n. 18/2023.

Cumpre ressaltar que a suposta intempestividade dos embargos de declaração opostos pelo ora apelante contra a sentença do juízo de origem, foi suscitada nas contrarrazões dos aclaratórios e rejeitada pelo M.M. Juízo a quo, estando, portanto, abarcada pela preclusão consumativa.

Assim, presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Apelo interposto.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em aferir se: (i) deve prevalecer a condenação da apelante ao pagamento de indenização  a título de danos materiais, na forma de lucros cessantes, no percentual de a 0,5% sobre o valor atualizado dos imóveis, por mês de atraso na respectiva entrega, ou a aplicação da cláusula penal contratual prevista em desfavor da acionada para o caso de atraso na entrega da obra; (ii) é aplicável ao presente caso os percentuais de retenção previstos em contrato; (iii) a devolução dos valores deve ser feita de forma parcelada ou em parcela única; e iv) deve ser redistribuído o ônus da sucumbência.

Compulsando os autos, verifica-se que as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de três unidades imobiliárias do empreendimento denominado Aquarius Corporate (IDs.51175726 a 51175764), cuja a obra deveria estar concluída em outubro de 2015 (ID.51175727).

Da cláusula penal contratual

Conforme relatado acima, o apelante pleiteia a reforma da sentença ao fundamento de que não deveria ter sido condenado ao pagamento de indenização por lucros cessantes, pois o contrato firmado entre as partes prevê cláusula penal contratual em seu desfavor para o caso de atraso na entrega da obra.

Afirma, assim, que deve ser aplicada a referida cláusula, excluindo-se a condenação referente aos lucros cessantes.

De fato, consta no contrato (ids.51175727 e 51175751) a previsão de multa mensal de 0,3% ao mês do saldo credor em caso de atraso na conclusão da obra.

Ao analisar a questão referente à cláusula penal contratual em casos de atraso na entrega de unidades imobiliárias, em sede de recurso repetitivo (Tema 970), o STJ firmou a seguinte tese:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. [grifos acrescidos]

Pela própria redação da tese fixada, se infere que a cláusula penal moratória somente prevalece sobre os lucros cessantes caso estabelecido em valor referente ao locativo, que não é o caso dos autos.

Assim, caso a cláusula penal moratória estabelecida em contrato não seja equivalente ao valor locativo permite-se a sua cumulação com os lucros cessantes. 

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0, 5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.7. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 2025166 RS 2022/0282788-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/12/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2022)

Destaca-se nesse ponto que o percentual da multa estabelecida em contrato, de 0,3% ao mês sobre o saldo credor, não pode ser adotada como equivalente ao valor locatício, uma vez que sequer leva em consideração o valor total do imóvel ou qualquer outra característica que indique coerência em relação ao que seria auferido pelo autor em razão da locação do imóvel.

Assim, tendo em vista que, presente caso, sequer houve a cumulação de ambos, tendo sido o apelante condenado somente ao pagamento dos lucros cessantes, resta clara a improcedência do pleito recursal.

Da taxa de retenção

No presente processo, todavia, admitiu-se como incontroverso que a Apelante, confessadamente, extrapolou o prazo de entrega da unidade imobiliária objeto do contrato firmado com a parte autora, uma vez que até a data do ajuizamento da demanda as obras sequer haviam se iniciado. 

A Recorrente não só reconhece esse fato, como também tenta justificá-lo: alega que o atraso decorreu de fatos públicos e notórios, absolutamente imprevisíveis, como a recessão econômica e a crise que atingiu o setor da construção civil.

Sucede que, ao contrário da tese recursal, tais fatos não configuram hipóteses de caso fortuito ou força maior e, portanto, não têm o condão de excluir a responsabilidade civil objetiva da Apelante.

Isso porque tais acontecimentos inserem-se dentro do risco da atividade empresarial que não pode ser transferido para os consumidores.

Destarte, é remansosa a jurisprudência deste E. Tribunal no sentido de que tais fatos, justamente por serem inerentes ao risco do negócio, são previsíveis e não elidem a responsabilidade das construtoras pelo atraso nas obras, não podendo ser considerados como caso fortuito ou força maior, tornando inaplicável a teoria da imprevisão. Confira-se julgados com este entendimento, ora transcritos na parte que interessa:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0515168-45.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: Syene Empreendimentos Imobiliários Ltda Projeto Rótula Advogado (s): FABIO PIRES DA SILVA, DANIELA DE BRITO ARGOLO APELADO: MONICA DE SOUZA DANTAS Advogado (s):MARCELO JOSE SILVA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS ANTERIORMENTE AO APELO. PRECLUSÃO. MATÉRIA ALEGADA E APRECIADA. PRECEDENTES DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL CONFIGURADA. ATRASO DE OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE TOLERÂNCIA. AUSÊNCIA DE CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. DANOS MATERIAIS. NÃO CONFIGURADO. BIS IN IDEM. DANO MORAL ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ATRASO DE OBRA SUPERIOR A DOIS ANOS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos o recurso de apelação nº 0515168-45.2015.8.05.0001, oriundo da comarca de Salvador, em que figuram, como apelante, Syene Empreendimentos Imobiliários Ltda Projeto Rótula, e, como apelado, Monica de Souza Dantas. A C O R D A M os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, pelas razões contidas no voto condutor. Sala de Sessões, de de 2022. Presidente Desª. Pilar Célia Tobio de Claro Relatora Procurador (a) de Justiça 2 (TJ-BA - APL: 05151684520158050001, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE ADQUIRIDA. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA.(...) A análise atenta da demanda evidencia que não há que se falar em caso fortuito ou força maior na situação em análise que justifique a projeção do prazo de entrega para data posterior àquela estipulada pela cláusula de tolerância, na medida em que greves, chuvas e ausência de material de construção (e afins), além de já se encontrarem abrangidas pela cláusula de tolerância, não são fatos imprevisíveis para a construtora, tratando-se de risco do negócio absolutamente dentro da normalidade. De fato, as greves e as chuvas ocorrem anualmente em períodos específicos e a compra de material e contratação de mão de obra são facilmente previstas no início do empreendimento. Nesse contexto, sem razão a fornecedora quando alega ocorrência de caso fortuito ou força maior, estando evidenciada a prática de ilícito civil na hipótese vertente. Por via de consequência, resta inaplicável a aventada teoria da imprevisão, eis que os fatos descritos não se enquadram no manto da imprevisibilidade. Esse é entendimento adotado por esta Corte: (...) Nesse contexto, embora seja possível e legal a fixação do prazo de tolerância, está evidenciada a prática de ilícito civil na hipótese vertente, uma vez que houve atraso superior à dilação prazal já estipulada, nascendo para o autor da ação o direito de ser ressarcido dos prejuízos daí decorrentes. (TJ-BA - APL: 05151161520168050001, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. (...) A indicação dos supostos motivos responsáveis pelo atraso não têm o condão de excluir a responsabilidade da recorrente pelo atraso na entrega do imóvel, devendo ser considerados como risco do próprio negócio. (...) Do mesmo modo, não pode o consumidor assumir o risco do negócio, quanto a ocorrência de chuvas e dificuldade com a mão de obra na construção civil. Nessa senda, a indicação dos supostos motivos responsáveis pelo atraso, a exemplo de situações climáticas, greve da construção civil e outros fatores, caracterizados pela Recorrente como caso fortuito e força maior, não têm o condão de excluir a sua responsabilidade pela demora na entrega do imóvel, pois não constituem fatos imprevisíveis, devendo ser considerados como risco do próprio negócio. (...) O atraso na entrega do imóvel é fato incontroverso nos autos e, em que pese a alegação da ocorrência de excludentes de responsabilidade, os acontecimentos apontados pela Recorrente encontram-se ligados à própria organização e dentro dos riscos normais da sua atividade, não se configurado qualquer hipótese de caso fortuito ou força maior. (TJ-BA - APL: 03291265320138050001, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2021)

Assim, resta caracterizada a inadimplência contratual da apelante, que, por sua exclusiva culpa, deu ensejo à resolução do contrato.

Destarte, tendo em vista que a resolução do contrato se deu exclusivamente por culpa da apelante, não há que se falar em aplicação da taxa de retenção, devendo ser mantida a sua condenação à restituição integral dos valores pagos pela apelada, nos termos da súmula 543 do STJ, in verbis:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Da restituição de forma parcelada

Ademais, apesar do pleito da apelante de que a restituição dos valores seja feita de forma parcelada, verifica-se que não há previsão legal a embasá-lo, razão pela qual não comporta acolhimento. 

Ressalta-se que o art. 916 do CPC é totalmente inaplicável ao presente caso, tendo em vista que pressupõe o reconhecimento voluntário do crédito, o que não ocorreu no presente caso.

Logo, não merece prosperar o Apelo neste ponto, devendo ser mantido o capítulo da Sentença que entendeu pela culpa exclusiva da Apelante e, consequentemente, pela sua condenação à restituição integral dos valores pagos pela apelada, em parcela única, devidamente corrigidos e acrescidos de juros.

Da distribuição do ônus sucumbencial

Por fim, quanto à distribuição do ônus da sucumbência, verifica-se na inicial foram formulados pedidos de restituição integral dos valores pagos, aplicação das cláusulas penais, lucros cessantes e danos morais.

De todos os pleitos, restou vencedora quanto à restituição integral e aos lucros cessantes e sucumbente quanto à aplicação das cláusulas penais e aos danos morais.

Constata-se, assim, que deve ser mantida a distribuição feita pelo juízo de origem na sentença, atribuindo a cada uma das partes o dever de arcar com metade das despesas processuais e com os honorários da parte contrária.

Por fim, em atenção ao art. 85, §11º do CPC, considerando o desprovimento do recurso e observada à fixação inicial por equidade (R$2.500,00), majoro os honorários em grau recursal para o valor de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Diante do exposto, o voto é no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR, e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

Salvador, 2024.

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA 

 MR25/15