PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8015823-86.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: BRUNA SOUZA MACEDO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Analisando as razões expostas no recurso horizontal, observo que os Embargos não merecem acolhimento. Isto porque, conforme a sistemática processual brasileira, a teor do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil, é previsto o cabimento dos embargos de declaração quando:
Art. 1022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Portanto, os Embargos Declaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada, somente sendo admitidos nas hipóteses taxativamente previstas no dispositivo legal, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material da sentença ou acórdão, ainda que opostos para fins meramente prequestionadores.
Na origem, a embargante ingressou com ação ordinária postulando sua nomeação e posse imediatas no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto da EMBASA, sob alegação de ter sido aprovada em 4º lugar na cota racial para a Regional de Vitória da Conquista/Poções, e que, durante o prazo de validade do certame, a empresa pública teria contratado 212 profissionais terceirizados para exercerem as mesmas funções, configurando preterição arbitrária e imotivada.
O Juízo a quo indeferiu a tutela provisória sob fundamento de que os documentos apresentados dão conta de celebração de contratos por prazo determinado para atender necessidades transitórias, circunstância que fragiliza a probabilidade do direito, exigindo cautela e aperfeiçoamento da relação processual para compreensão das nuances da contratação. Consignou ainda a ausência de perigo de dano que justifique o acolhimento da tutela provisória.
Irresignada, a embargante interpôs agravo de instrumento pugnando pela reforma da decisão com base nas razões anteriormente relatadas.
Em decisão colegiada, esta Câmara conheceu e negou provimento ao recurso, concluindo pela insuficiência probatória para demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada exigida pelo Tema 784 da Repercussão Geral do STF, pela ausência dos requisitos para concessão de tutela antecipada e pela necessidade de dilação probatória incompatível com a cognição sumária.
Nesse contexto, a embargante alega que o acórdão incorreu em omissão ao: i) não seguir o entendimento do STF na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA que teria reconhecido a preterição no concurso da EMBASA; ii) não analisar as previsões editalícias que estabelecem critério de provimento por unidade regional; iii) não examinar os documentos comprobatórios da contratação de 212 terceirizados; iv) não seguir precedentes do STJ sobre liminar em casos de nomeação; e v) não analisar o periculum in mora considerando a irrecuperabilidade dos salários.
Com visto, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vícios específicos previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil: omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Não se prestam ao reexame de matéria de mérito já apreciada, tampouco configuram oportunidade para rediscussão de teses jurídicas rejeitadas ou nova análise valorativa de provas.
A omissão sanável por embargos declaratórios não se confunde com julgamento contrário à pretensão da parte. Considera-se omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre ponto ou questão sobre o qual deveria manifestar-se de ofício ou a requerimento, ou que incorre em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º, do CPC, notadamente quando deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar distinção ou superação do entendimento.
No presente caso, o acórdão embargado enfrentou todas as questões jurídicas relevantes, tendo examinado a suficiência probatória, os requisitos para tutela antecipada, a jurisprudência do STF sobre nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas e a necessidade de dilação probatória. A circunstância de o julgado não ter acolhido a tese da embargante não configura omissão, mas regular exercício da atividade jurisdicional.
Não obstante, considerando a superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, proferida após o julgamento do agravo de instrumento, bem como a invocação de precedentes do STJ não expressamente mencionados no acórdão, entendo pertinente enfrentar especificamente as questões suscitadas, ainda que para reafirmar os fundamentos da decisão colegiada.
A embargante atribui à decisão proferida pelo Ministro Presidente Luís Roberto Barroso na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, em 15 de agosto de 2025, caráter de uniformização jurisprudencial vinculante que reconheceria de forma definitiva a preterição praticada pela EMBASA no concurso regido pelo Edital nº 001/2022.
Essa compreensão, todavia, não corresponde à natureza e aos limites do pronunciamento judicial proferido naquele expediente.
Na decisão invocada pela embargante, o Ministro Presidente do STF indeferiu o pedido de suspensão formulado pela EMBASA, concluindo que, no caso concreto daquela empresa, "parece haver um arranjo híbrido, no qual as mesmas funções são exercidas simultaneamente por profissionais admitidos por concurso público e por terceirizados", configurando-se "preterição arbitrária e imotivada vedada pela jurisprudência desta Corte".
Todavia, o próprio pronunciamento ressalva expressamente que, como regra geral "a terceirização de serviços pela empresa estatal não configuraria preterição" e que a legitimidade do modelo empresarial de terceirização é reforçada pela circunstância de a EMBASA ter sido constituída sob a forma de sociedade de economia mista. A conclusão pela existência de preterição realizou análise específica do contexto fático apresentado naquele pedido de suspensão, sem prejuízo da necessidade de exame individualizado de cada caso concreto pelos órgãos jurisdicionais competentes.
Não se trata, portanto, de decisão de mérito com trânsito em julgado, tampouco de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), Incidente de Assunção de Competência (IAC) ou julgamento de recurso repetitivo, institutos que produzem eficácia vinculante nos termos do art. 927 do CPC. A decisão em suspensão de liminar possui natureza cautelar, provisória e excepcional, limitando-se a avaliar a potencialidade lesiva da decisão suspensiva, sem adentrar ao mérito das causas individuais.
Ademais, a decisão (ID 91040384) não determinou a nomeação dos candidatos aprovados no concurso da EMBASA, mas apenas suspendeu as decisões liminares que já haviam sido concedidas em alguns processos, mantendo-as em seus efeitos até o julgamento definitivo pelas instâncias ordinárias. Reconheceu, expressamente, que a questão demandaria "análise mais aprofundada dos fatos e das provas".
Portanto, não há omissão no acórdão embargado por deixar de aplicar automaticamente o entendimento expresso na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, tratando-se de decisões com objetos e naturezas processuais distintas. O acórdão embargado enfrentou adequadamente a questão à luz do Tema 784 da Repercussão Geral, que constitui o precedente vinculante aplicável à matéria, conforme se extrai dos itens 3 a 11 da fundamentação.
A embargante sustenta omissão quanto à análise das disposições editalícias que estabelecem o critério de provimento por unidade regional, e não estritamente municipal, argumentando que a contratação de terceirizados em qualquer cidade da Regional de Vitória da Conquista caracterizaria preterição de candidato aprovado para município pertencente à mesma regional.
De fato, o Edital de Abertura nº 01/2022 estabelece que a vaga é identificada pela função, a unidade regional, o código da vaga e a lotação da vaga, prevendo ainda a possibilidade de remanejamento intrarregional de candidatos habilitados e mobilidade geográfica do empregado após a posse, que "poderá ser transferido de localidade, dentro do Estado da Bahia, a critério da Empresa".
Todavia, essas previsões editalícias não têm o condão de, por si sós, transformar a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação, tampouco de dispensar a demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada exigida pelo Tema 784 do STF.
A embargante foi aprovada em 4º lugar na cota racial para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, havendo previsão de apenas 2 (duas) vagas para as cotas raciais na localidade de Poções, pertencente à Regional de Vitória da Conquista. Conforme consignado no acórdão embargado, "a agravada procedeu à nomeação e posse dos candidatos aprovados até a 1ª colocação na cota de Negros", não havendo, portanto, preterição quanto às vagas efetivamente previstas no edital.
A circunstância de o edital prever critério de provimento regional e possibilidade de remanejamento intrarregional não significa que todo e qualquer posto de trabalho ocupado por terceirizado em qualquer município da regional configure automaticamente preterição de todos os candidatos aprovados fora das vagas para todos os municípios daquela regional.
O Tema 784 da Repercussão Geral do STF exige "demonstração de forma cabal pelo candidato" da "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame".
Essa demonstração pressupõe a comprovação de que: a) surgiram vagas durante a validade do concurso; b) essas vagas deveriam ter sido preenchidas mediante convocação dos candidatos aprovados; c) a Administração, arbitrária e imotivadamente, deixou de convocar os candidatos, optando por contratação irregular de terceiros para exercer as mesmas funções de forma permanente.
No caso concreto, a embargante não logrou demonstrar que os 212 terceirizados alegadamente contratados pela EMBASA estejam exercendo funções permanentes especificamente na localidade de Poções ou em postos de trabalho que deveriam ter sido ocupados mediante sua convocação regular. Os contratos apresentados referem-se genericamente à Regional de Vitória da Conquista, que abrange diversos municípios, sem especificação do quantitativo alocado em cada localidade.
Ademais, a embargante concorreu especificamente para Poções, onde foram previstas apenas 2 vagas para cotas raciais, as duas regularmente preenchidas.
A previsão editalícia de remanejamento intrarregional e mobilidade geográfica refere-se a prerrogativas da Administração para gestão de seu quadro de pessoal após a nomeação, não configurando direito do candidato aprovado fora das vagas de ser convocado para qualquer vaga surgida em qualquer município da regional, sobretudo quando não demonstrada a existência específica dessa vaga e a necessidade de seu preenchimento mediante concurso.
Portanto, não há omissão no acórdão embargado quanto a essa questão, tratando-se de argumentação que não infirma a conclusão pela insuficiência probatória para caracterização da preterição.
A embargante alega omissão quanto à análise dos documentos que comprovariam a contratação de 212 profissionais terceirizados para exercerem as mesmas funções do cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, notadamente o Contrato nº 460020783 firmado com a empresa TUBONEWS e seus anexos.
O acórdão embargado enfrentou especificamente essa questão nos itens 5, 6 e 7 de sua fundamentação, concluindo pela insuficiência probatória da documentação apresentada. Transcrevo:
[...] 5 - A documentação acostada pela agravante não se mostra suficiente para satisfazer o standard probatório exigido pelo STF, por ser genérica, imprecisa quanto à data e ao local das contratações e omitir a correspondência exata entre as atividades dos terceirizados e as atribuições do cargo efetivo.
6 - Contratos administrativos de prestação de serviços terceirizados, quando firmados por prazo determinado e com objeto amplo, não configuram automaticamente burla ao concurso público, sendo legítimos para atender necessidades transitórias da Administração.
7 - A mera existência de terceirização de serviços públicos, sem demonstração de que as funções exercidas pelos contratados correspondem integralmente àquelas do cargo público objeto do certame, não autoriza a conclusão de preterição arbitrária.
A fundamentação é clara, uma vez que o acórdão não desconsiderou os documentos apresentados, mas concluiu, após análise, que não atendem ao standard probatório exigido pelo STF para demonstração cabal da preterição.
A jurisprudência consolidada do STF e do STJ, conforme registrado no acórdão embargado, reconhece a legitimidade da terceirização de serviços pela Administração Pública, inclusive por empresas estatais, quando destinada a atender necessidades específicas, temporárias ou especializadas. O que se veda é a terceirização irregular de atividades-fim de caráter permanente que devam ser exercidas por servidores concursados.
No caso concreto, os documentos apresentados não permitem identificar com a precisão necessária quantos terceirizados foram alocados especificamente no município de Poções; se exercem funções idênticas e permanentes às do cargo efetivo ou atividades auxiliares e transitórias de manutenção; se há correspondência exata entre todas as atribuições dos terceirizados e todas as competências do cargo público.
Portanto, não há omissão no acórdão embargado quanto à análise da documentação. O julgado examinou os documentos apresentados e concluiu, fundamentadamente, pela sua insuficiência para demonstração cabal da preterição exigida pelo Tema 784 do STF. A circunstância de a embargante discordar dessa valoração probatória não configura vício sanável por embargos declaratórios.
A embargante alega que o acórdão deixou de seguir precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 34.532/RJ e REsp 1.705.490/AM) sem demonstrar distinção ou superação, no sentido de que não incide a proibição de esgotamento do mérito em decisão liminar prevista nos artigos 1º e 2º-B da Lei 9.494/1997, § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009 e art. 1º da Lei 8.437/1992 na hipótese em que o autor busca nomeação e posse em razão de preterição praticada pela Administração.
A questão comporta esclarecimento.
O acórdão embargado não fundamentou o indeferimento da tutela antecipada na vedação legal de concessão de liminar que esgote o objeto da ação. A ratio decidendi do julgado fundou-se na ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano.
Conforme consignado nos itens 8, 9 e 10 da ementa:
[...] 8 - A concessão de tutela antecipada exige a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano, nos termos do art. 300 do CPC, sendo incabível quando ausente prova pré-constituída da tese alegada e quando inexiste risco de perecimento do direito, especialmente considerando que o concurso ainda se encontra em validade.
9 - A situação de vulnerabilidade econômica da agravante, embora relevante sob a ótica social, não configura, por si só, o periculum in mora exigido para antecipação de tutela, ante a possibilidade de reconhecimento futuro do direito à nomeação com efeitos retroativos.
10 - A questão demanda dilação probatória para análise aprofundada da regularidade das contratações temporárias e da correspondência das funções exercidas, sendo incompatível com a cognição sumária exigida para o deferimento de tutela de urgência.
A fundamentação é autossuficiente: ausentes a probabilidade do direito (pela insuficiência probatória da preterição) e o perigo de dano (pela possibilidade de reconhecimento futuro do direito com efeitos retroativos), descabe a concessão de tutela antecipada, independentemente da discussão sobre eventual vedação legal ao esgotamento do objeto.
Não há, portanto, omissão ou contrariedade aos precedentes invocados, tratando-se de fundamentação autônoma que prescinde do enfrentamento da questão suscitada pela embargante.
De todo modo, registro que os precedentes do STJ citados pela embargante referem-se a casos em que candidatos aprovados dentro do número de vagas ou com preterição já demonstrada de forma inequívoca buscavam tutela para nomeação imediata. No caso concreto, a embargante foi aprovada fora do número de vagas e não logrou demonstrar cabalmente a preterição, situação fática distinta daquela examinada nos julgados invocados.
A embargante alega omissão quanto à análise do periculum in mora, invocando precedentes do STF e STJ que não admitem o pagamento de remunerações anteriores à nomeação em casos de posse tardia, bem como o caráter alimentar dos vencimentos.
O acórdão embargado enfrentou especificamente essa questão no item 9, que transcrevo:
[...] 9 - A situação de vulnerabilidade econômica da agravante, embora relevante sob a ótica social, não configura, por si só, o periculum in mora exigido para antecipação de tutela, ante a possibilidade de reconhecimento futuro do direito à nomeação com efeitos retroativos.
A fundamentação é suficiente. Isso porque o perigo de dano exigido para concessão de tutela antecipada não se confunde com a situação de necessidade econômica pessoal do postulante, mas deve relacionar-se especificamente ao direito material discutido e ao risco de perecimento ou impossibilidade de satisfação futura desse direito.
No caso concreto, inexiste risco de perecimento do direito eventualmente reconhecido, pois: o concurso se encontra em validade; em caso de procedência do pedido ao final, a embargante será nomeada e empossada; assim como a situação de desemprego ou necessidade econômica, conquanto compreensível, é comum a milhares de cidadãos e não configura, por si só, urgência juridicamente tutelável por antecipação de tutela.
Quanto à alegação de que o STF e o STJ não admitem o pagamento de remunerações anteriores à nomeação em casos de posse tardia, essa circunstância não configura perigo de dano irreparável que justifique a antecipação da tutela, mas consequência natural do reconhecimento de que os vencimentos remuneram o efetivo exercício do cargo, não sendo devidos antes da posse e início das atividades.
A antecipação da tutela não se destina a evitar que eventual procedência futura do pedido produza efeitos apenas ex nunc, mas a proteger o direito de risco concreto de perecimento ou grave lesão de difícil reparação. No caso, não há qualquer risco de perecimento do direito à nomeação, caso demonstrada a preterição ao final da instrução processual.
Portanto, não há omissão no acórdão embargado quanto à análise do periculum in mora, tendo o julgado enfrentado adequadamente a questão e concluído pela sua inexistência.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR os embargos de declaração opostos, ao passo que advirto a parte embargante de que a reiteração deste expediente ensejará o pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, pois, se tratarem do mesmo assunto, serão considerados como manifestamente protelatórios, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.
É como voto.
Salvador/BA,
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator