PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA:

Apelações cíveis simultâneas. Ação de Restituição de Valores e Danos Morais. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a ré à restituição, no prazo de 30 dias da data do encerramento do grupo de consórcio, abatidos os montantes referentes a título de taxa de administração, e afastando a cobrança da cláusula penal prevista no contrato. Preliminares de inovação recursal e ausência de dialeticidade rejeitadas. Mérito. Trata-se de ação na qual a parte autora narra que foi induzida a realizar o negócio por propaganda enganosa veiculada em anúncio digital, acreditando se tratar de um contrato de financiamento, enquanto que, em verdade, era consórcio. Pelas provas trazidas aos autos, não há dúvidas de que as condições do contrato foram devidamente esclarecidas à consumidora, razão pela qual resta afastada qualquer possível confusão acerca da natureza do contrato entabulado entre as partes, qual seja contrato de consórcio. Fácil vislumbrar que o pedido autoral se funda no exercício do direito de arrependimento, consagrado no art. 49 do CDC. A possibilidade do consumidor exercer o direito de arrependimento tem lugar quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o que deverá ocorrer no prazo de 07 (sete) dias, a contar do recebimento do produto ou do serviço, ou da assinatura do contrato. O referido prazo é denominado de "prazo de reflexão".
Tal como se infere do texto normativo, o direito de arrependimento não está vinculado a qualquer condicionante, e sequer exige justificativa por parte do consumidor, desde que exercido dentro do prazo legal de sete dias, como se deu no caso sob comento. Ademais, o art. 51, inciso II, do CDC, estabelece ser nula de pleno direito a cláusula que subtraia do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, motivo pelo qual forçoso concluir que, mesmo que o contrato contenha cláusula no sentido de não autorizar ou mesmo condicionar o direito de arrependimento, deve ser considerada como não escrita, pois abusiva. Não se trata, portanto, de desistência imotivada do consorciado, impondo-se, assim, o necessário “distinguishing” a justificar a não incidência da tese firmada pelo STJ e invocada na sentença de primeiro grau para rejeitar o pedido de imediato reembolso dos valores pagos à ré. Assim, o recurso ofertado pela parte autora merece provimento neste particular, a fim de se reconhecer em favor da mesma o direito ao imediato ressarcimento dos valores pagos à administradora de consórcios, tal como estatui o art. 49 do CDC. Por igual razão, não prospera a pretensão da ré de retenção da " Taxa de adesão, que é antecipação da taxa de administração, seguro de vida, fundo de reserva e cláusula penal"(sic), vez que não se trata a hipótese dos autos de consorciado desistente, afastando-se a incidência do art. 30, da Lei 11.795/2008, e demais cominações desfavoráveis ao consumidor, ainda que expressamente previstas no contrato. No que tange à clausula penal, cabível o seu afastamento, pois que competia à Administradora de Consórcios a comprovação de que a saída antecipada do autor do grupo causou prejuízos, ônus do qual não logrou êxito em se desvencilhar. Acerca da fixação de indenização por danos morais, note-se que, pelas provas trazidas aos autos, não há dúvidas de que as condições do contrato foram devidamente esclarecidas à apelante, não havendo qualquer garantia de data para a contemplação. Logo, a autora/apelante não obteve êxito em demonstrar que houve violação de seu direito de personalidade, causando-lhe humilhação, atribulação e angústia, já que apresentou apenas alegações genéricas. Honorários redimensionados. Apelo da parte autora parcialmente provido. Apelação interposta pela ré improvida. 

A C Ó R D Ã O 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis Simultâneas nº 8005514-25.2021.8.05.0039, em que figuram, como apelantes e apelados, MULTIMARCAS ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e GRAZIELE RODRIGUES MARTINS.

ACORDAM os Desembargadores componentes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, dar parcial provimento ao apelo ofertado pela parte autora, e negar provimento ao Recurso interposto pela parte ré, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,           de                                  de 2024. 

PRESIDENTE 

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                 RELATOR

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 17 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Tratam-se de apelos simultâneos, ofertados em face da sentença, ID. 50065011, proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais da Comarca de Camaçari que, nos autos da  AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS N° 8005514-25.2021.8.05.0039, julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados na vestibular, nos seguintes termos: “[...] Assim, ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, condenando a ré à restituição, no prazo de 30 (trinta) dias da data do encerramento do grupo de consórcio, do valor pago pela parte autora, abatidos os montantes referentes a título de taxa de administração, proporcionais ao tempo de permanência no contrato, corrigidos desde a data do comprovado desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar do dia seguinte à contemplação da cota ou do trigésimo primeiro dia seguinte ao término do consórcio, afastando-se a cobrança da cláusula penal prevista no contrato. Considerando que a parte ré sucumbiu em parte mínima do pedido (parágrafo único do art.86 do CPC), condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor da condenação, ficando suspensa a exigibilidade dos pagamentos em razão da gratuidade judiciária concedida à autora.”

Irresignada, a parte autora ofertou apelo, ID. 57055208, sustentando, em síntese, que “[...] a empresa realiza diversas propagandas enganosas através de anúncios das redes sociais, onde ela oferece(ia) aos consumidores de baixa renda, autônomos e negativados, a oportunidade de adquirir um bem de forma rápida e fácil, por meio do pagamento de uma entrada e parcelas mensais sem qualquer burocracia, motivando, assim, a aderência da parte Requerente ao presente contrato.” 

Assevera que “[…] fez a contratação de forma online, tendo comparecido ao estabelecimento da Ré apenas para formalizar o ato, pois o vendedor havia informado que o contrato era mera burocracia da empresa e que por isso seria necessário o seu comparecimento para assinatura, no entanto, a Apelante optou pelo cancelamento dentro do prazo de 7 dias, devendo o CDC prevalecer sobre qualquer norma referente a consórcio, motivo pelo qual, a restituição deve ocorrer de forma imediata.”

Aponta que “[...] o arrependimento manifestado oportunamente pelo consumidor não se confunde com a desistência imotivada do consorciado, motivo pelo qual se faz o necessário "distinguishing" apto a afastar a incidência da tese de repetitivo firmada no REsp 1.119.300/RS.”

Argumenta que “[...] diante da demonstração inequívoca do direito de arrependimento e, da comprovação de todos os danos sofridos, inclusive, na esfera moral, não podemos aceitar a improcedência do pedido de dano moral, pois se trata de dano in re ipsa.”

Aduz não se tratar de mero aborrecimento, mas de “[…] efetiva lesão à esfera íntima do Requerente que teve a sua expectativa rompida na aquisição do bem, fato que, por si só, enseja dano moral.”, bem como que “[...] o dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, eis que suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois trata-se de dano moral in re ipsa.”

Ao fim, requer que “[...] seja recebido o recurso de apelação no seu efeito suspensivo, para lhe dar provimento, para que a sentença de primeira instância seja reformada, julgando procedentes os pedidos de restituição imediata do valor total pago pela Apelante, a título de entrada, invocando assim, o seu direito de arrependimento instituído no CDC – 7 dias - como indenização por danos morais e a condenação do Apelado em custas e verbas de sucumbência. .”

Irresignadaa, a parte ré interpôs apelação, ID. 57055212, sustentando, em síntese, que “[...] a recorrida firmou, em dezembro/2021, o Contrato de Participação em Grupo de Consórcio, contrato este regido pela Lei 11.795/2008, que dispõe sobre o sistema de consócios, aderindo ao grupo 989, em andamento, através da cota 837-52 para adquirir uma carta de crédito para imóvel no valor de R$41.701,29 (quarenta e um mil, setecentos e um reais e vinte e nove centavos), num plano de 96 prestações.”

Observa que “[...]  as alegações autorais foram rejeitadas, tendo em vista a regularidade dos termos contratuais firmados entre as partes, os quais foram devidamente ratificados ao contratante, inexistindo qualquer vício em sua adesão.”

Aduz que a “[...] r. sentença afastou taxas contratuais legalmente constituídas, entre elas taxa de adesão, a cláusula penal e fundo de reserva.”

Argumenta que “[...] o sistema de consórcios possui taxas dispostas em contrato de forma clara e já consolidadas pela jurisprudência pátria, não existindo como um sistema de aplicação financeira simples ou gratuito [...]”.

Alega que “[…] inexistindo qualquer vício na adesão do plano entre as partes, bem como diante da clareza dos termos contratuais, resta evidente que a decisão proferida pelo juízo a quo, deixou de observar que as taxas contratuais estão em absoluta consonância com a legislação do sistema de consórcios, merecendo assim a reforma nos termos ora destacados, tendo em vista que são devidas às Administradoras de Consórcios a retenção das taxas contratuais, em momento oportuno, em atenção a legislação do sistema de consórcios.”

Afirma que “[...] a taxa de administração é a remuneração destinada à Administradora do grupo de consórcio, com previsão legal oriunda do art. 5º, art. 27º e art. 28º da Lei 11.795/08, sendo inclusive pacífico o entendimento quanto ao percentual a ser praticado pelas administradoras, que não pode ser mensurados de foram fixa, de modo que, o Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 538, proferiu entendimento permitido às administradoras de consórcio a estabelecer o percentual adequado.” 

Pontua que “[...] a legalidade da retenção por parte da Administradora, da taxa de adesão paga pelo consorciado desistente, quando da devolução dos valores pagos ao mesmo, é patente, já sendo, inclusive, objeto de forte jurisprudência nacional.”

Assinala que “[...] o seguro já fazia parte do grupo ao qual o recorrido aderiu, uma vez que, o mesmo aderiu a grupo em andamento, não havendo assim, qualquer imposição do recorrido nesse sentido.”

Obtempera não haver que se falar em “[...] devolução do fundo de reserva, pois a cobrança procedida em face do autor, segue corretamente todas as regras estabelecidas ao sistema de consórcios conforme legislação específica e disposição contratual.”

Argumenta que “[...] tendo em vista que foi o recorrido quem deu causa à rescisão contratual, também deverá ser descontada, quando da contemplação do consorciado, mediante sorteio, entre os desistentes/excluídos, o valor pago referente à multa rescisória, conforme previsto contratualmente.”

Por fim, pugna pela improcedência da ação, com a condenação do recorrido nos ônus da sucumbência, arbitrando os honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa.

Devidamente intimada, a parte apelada ofertou contrarrazões, ID. 57055269, apontando preliminarmente inovação recursal, sem ter demonstrado o ensejo de qualquer motivo de força maior, bem como ausência de dialeticidade recursal, pelos fundamentos utilizados serem mera repetição da contestação. No mérito, requereu o improvimento do apelo.

Intimado para se manifestar acerca da preliminares aventadas em contrarrazões, a parte ré/apelante requereu a rejeição da preliminares, ID.58630793.

Nesta instância, os autos foram distribuídos, por sorteio, cabendo-me o encargo de relator.  

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria da Quinta Câmara Cível, para inclusão em pauta de julgamento, oportunidade na qual será facultada às partes a sustentação oral, na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador, 17 de Maio de 2024.

Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                      RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade de ambos os apelos.

De plano, rejeita-se a preliminar de ausência de impugnação específica do recurso ofertado pela parte ré, haja vista que o princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e consignando as razões que eventualmente conduzam à reforma, o que se pode observar no caso sob comento, já que a ré/apelante ataca especificadamente os fundamentos da decisão impugnada.

No que pertine à preliminar de inovação recursal, não merece melhor sorte.

Note-se que a lei processual determina que a apelação não será conhecida quando a matéria trazida à instância ad quem não tiver sido objeto de discussão no processo ou suscitada pelas partes, sob pena de revelarem inovação recursal, conforme orientação contida no art. 1013, § 1º, CPC/15, abaixo transcrita:

"Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado."

Ademais, é cediço que compete ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito utilizadas para impugnar o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir, exatamente como determina o artigo 336, do Código de Processo Civil.

Nessa trilha de ideias, observa-se que a parte ora apelante defendeu a legalidade das cláusulas do contrato, como o seguro de vida, taxa de adesão, taxa de administração, cláusula penal e fundo de reserva, inicialmente quando da apresentação da contestação, ID. 57055176, razão pela qual fácil vislumbrar que a parte ré já havia suscitado as matérias que pretende discutir em seu apelo. Logo, rejeita-se a preliminar.

No mérito, impende de logo observar que se trata de demanda por meio do qual a parte autora narra que foi induzida a realizar o negócio por propaganda enganosa, veiculada em anúncio digital, acreditando se tratar de um contrato de financiamento, quando, em verdade, era de consórcio.

A ação foi ajuizada com o fim de ser declarada a desistência do consórcio e determinada a restituição imediata das parcelas já pagas, bem como a indenização por danos morais.

O Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso, determina, no caput do artigo 37, que "é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva".

Por sua vez, o § 1º, do referido artigo 37, preceitua que "é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".

A respeito, Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias ressalta que a "exegese do termo 'capaz de induzir em erro', previsto no § 1º, do art. 37, quer significar que a publicidade, para ser declarada ilícita, deve conter elementos suficientes para enganar o consumidor, isto é, levá-lo à falsa percepção da realidade. Trata-se, pois, de constatar o nexo de causalidade entre a mensagem e o engano, ainda que potencialmente, dos consumidores" (Publicidade e Direito, Ed. Revista dos Tribunais, p. 107).

Desta forma, a publicidade, para ser declarada enganosa, deve conter elementos suficientes para enganar o consumidor, isto é, levá-lo à falsa percepção da realidade.

No caso dos autos, o consumidor, em  19 de maio de 2020, firmou com a ré, Multimarcas Administradora de Consórcios Ltda., um Contrato de Adesão a Grupo de Consórcio, visando a aquisição de bem imóvel.

Verifica-se que o contrato firmado entre as partes prevê, de forma clara e destacada, o prazo de duração do grupo, as prestações a serem pagas e a forma de contemplação, ID. 57054588.

Consta, ainda, que as contemplações seriam feitas mediante sorteio e "em função disso, a administradora esclarece que não existe garantia de data de contemplação, uma vez que, conforme previsto no presente instrumento, estas poderão ocorrer tanto no início, no transcorrer ou até ao término do grupo", cláusula octogésima terceira, ID. 57054588 (fl. 6).

Não bastasse isso, no áudio de checagem da venda, a autora confirma que tinha ciência de que não haveria data certa para contemplação, ID. 57055179.

Deste modo, não há dúvidas de que as condições do contrato foram devidamente esclarecidas à consumidora, razão pela qual resta afastada qualquer possível confusão acerca da natureza do contrato entabulado entre as partes, qual seja contrato de consórcio.

Convém esclarecer, ainda, que o contrato fora datado de 19.05.2020, e a troca de e-mail's entre a parte autora e o vendedor da cota, atuando como representante da administradora de consórcio, comprova que a requerente enviou e-mail em 25.05.2020, logo, 6 (seis) dias após a assinatura do referido contrato, ID.57054590.

Deste modo, fácil vislumbrar que o pedido autoral se funda no exercício do direito de arrependimento, consagrado no art. 49 do CDC, que assim prevê:

"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."

Nada obstante o caput do dispositivo legal supramencionado trate sobre a possibilidade do consumidor "desistir do contrato", o melhor termo para identificar a hipótese em lume é, de fato, aquele empregado no parágrafo único, que fala em "direito de arrependimento".

Assim, convém apreciar o recurso sob a ótica do direito de arrependimento, expressamente invocado pela autora/consumidora, haja vista que a Lei 11.795/2008 também trata do consorciado desistente, muito embora a parte autora afirme conduta completamente distinta.

A possibilidade do consumidor exercer o direito de arrependimento tem lugar quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o que deverá ocorrer no prazo de 07 (sete) dias, a contar do recebimento do produto ou do serviço, ou da assinatura do contrato.

O referido prazo é denominado de "prazo de reflexão", e sua justificativa repousa sobre o fato de que o consumidor fica ainda mais vulnerável na relação instituída com o fornecedor quando o contrato é concluído fora do estabelecimento comercial.

Apesar da norma mencionar apenas a contratação "por telefone ou em domicílio", a evolução tecnológica e das próprias formas de interações sociais se encontram aí incluídas, de modo que, como no caso destes autos, o contrato firmado pela internet, via e-mail, também caracteriza a compra fora do estabelecimento comercial, apta a atrair a aplicação do art. 49 do CDC.

Induvidoso que as relações entre consorciados e administradoras de consórcios se encontram submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Tal como se infere do texto normativo, o direito de arrependimento não está vinculado a qualquer condicionante, e sequer exige justificativa por parte do consumidor, desde que exercido dentro do prazo legal de sete dias, como se deu no caso sob comento.

Assim sendo, como o arrependimento ocorreu após 6 (seis) dias apenas da data da assinatura do contrato, há que ser reconhecida a incidência, na hipótese, do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC.

Nesse sentido, é a doutrina de Leonardo de Medeiros Garcia: "O direito de arrependimento não está vinculado a qualquer vício do produto ou serviço ou ainda a qualquer justificativa por parte do consumidor. Ou seja, o direito de desistir do negócio celebrado é imotivado. Qualquer explicação que o consumidor der a respeito dos motivos da desistência, além de ser voluntário, servirá apenas para que o fornecedor saiba, a título de coleta de dados e para sua pesquisa, o porquê do consumidor estar desistindo do produto e serviço." (Código de Defesa do Consumidor Comentado: artigo por artigo. 13. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 377) (destacamos)

Ademais, o art. 51, inciso II, do CDC, estabelece ser nula de pleno direito a cláusula que subtraia do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, motivo pelo qual forçoso concluir que, mesmo que o contrato contenha cláusula no sentido de não autorizar ou mesmo condicionar o direito de arrependimento, deve ser considerada como não escrita, pois abusiva.

Não bastasse isso, é possível solucionar a questão também pelo princípio da especialidade das normas.

Muito embora a Lei 11.795/2008 seja especial, quando se trata de consórcios, o CDC também constitui um microssistema de proteção especial dos direitos do consumidor. Na hipótese dos autos, portanto, pode-se dizer que, nas relações entre consorciado e administradoras de consórcio, o CDC constitui fonte geral e a Lei 11.795/2008 a fonte especial de direito.

Como cediço, o princípio da especialidade determina que se afaste a lei geral para aplicação da lei especial. Entende-se como lei especial aquela que contém todos os elementos da norma geral, acrescida de outros que a tornam distinta, chamados de "especializantes".

Por tudo isso, sequer é possível falar em rescisão do contrato, vez que o autor apenas exerceu direito de arrependimento, legal e contratualmente admitido.

Nesse sentido a jurisprudência majoritária dos Tribunais Pátrios: 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - DIALETICIDADE RECURSAL - PRESENÇA - CONTRATAÇÃO DE CONSÓRCIO FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO - EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO - RESTITUIÇÃO SIMPLES - DANOS MORAIS - NÃO COMPROVAÇÃO. Não atenta contra o princípio da dialeticidade a apelação que esboça as razões de fato e de direito que, para a parte recorrente, amparam a modificação do provimento atacado. Tratando-se de relação consumerista, quando a contratação ocorre fora do estabelecimento comercial, por exemplo, por e-mail, telefone, catálogo ou carta, o consumidor pode desistir do negócio entabulado, em até 07 (sete) dias, desde a assinatura ou o recebimento do produto ou serviço, independentemente de justificativa, devendo os valores despendidos pelo consumidor, a qualquer título, ser-lhe devolvidos, com incidência de correção monetária, conforme disposto no art. 49 do CDC. Para o exercício do direito de arrependimento, que é potestativo, não é possível a inclusão de condicionantes. A inércia do fornecedor em restituir o valor pago pelo consumidor que exerce o direito de arrependimento não se confunde com cobrança indevida, descaracterizando a hipótese de devolução em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC. À míngua de previsão legal, a restituição dos valores pagos pelo consumidor deve ocorrer de forma simples. Não é todo e qualquer aborrecimento e chateação que enseja dano moral, caracterizando-se, apenas, quando se verificar abalo à honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhação, prejuízo à saúde e integridade psicológica de alguém, que interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo causando-lhe aflição e desequilíbrio em seu bem estar. (TJ-MG - AC: 51651561120218130024, Relator: Des.(a) Marcelo Pereira da Silva, Data de Julgamento: 12/07/2023, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2023)

RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO. ARREPENDIMENTO DENTRO DO PRAZO DE SETE DIAS. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS DE FORMA IMEDIATA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA NESTE SENTIDO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 312 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, RECURSO CÍVEL n. 5003648-57.2021.8.24.0054, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vitoraldo Bridi, Segunda Turma Recursal, j. Tue Aug 30 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50036485720218240054, Relator: Vitoraldo Bridi, Data de Julgamento: 30/08/2022, Segunda Turma Recursal)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO -CONSÓRCIO - DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO - DIREITO DE ARREPENDIMENTO - DIFERENCIAÇÃO - IMEDIATA RESTITUIÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS PAGAS - RECONHECIMENTO - INCIDÊNCIA DO ART. 49 DO CDC. - O direito de arrependimento, previsto no art. 49 do CDC, é aplicável aos contratos de consórcio e seu exercício não se sujeita a condicionantes, bastando que seja exercido dentro do prazo de 07 (sete) dias, contados da assinatura do contrato - O arrependimento manifestado oportunamente pelo consumidor não se confunde com a desistência imotivada do consorciado, motivo pelo qual se faz o necessário "distinguising" apto a afastar a incidência da tese de repetitivo firmada no REsp 1.119.300/RS - Comprovando o autor que manifestou o direito de arrependimento dentro do prazo legal, não se cogita a rescisão mas do próprio cancelamento do contrato, motivo pelo qual faz jus o consorciado à imediata restituição das importâncias pagas à administradora do consórcio, sem direito de retenção de qualquer natureza - Recurso ao qual se dá provimento. (TJ-MG - AC: 10000210105714001 MG, Relator: Lílian Maciel, Data de Julgamento: 05/05/2021, Câmaras Cíveis / 20ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2021)

Ação de rescisão contratual. Proposta de Participação em Grupo de Consórcio. Possibilidade de exercício de direito de arrependimento no prazo de 07 dias. Art. 49, e parágrafo único, do CDC. Termo inicial do prazo contado da ciência. Determinação de devolução imediata das quantias pagas. Dano moral não configurado, em se tratando de divergência contratual. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10485238320198260576 SP 1048523-83.2019.8.26.0576, Relator: Luis Carlos de Barros, Data de Julgamento: 26/05/2021, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CONSÓRCIO CELEBRADO VIA INTERNET. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PRAZO DE 7 DIAS, CONTADOS DA CELEBRAÇÃO. ART. 49, DO CDC. ARREPENDIMENTO MANIFESTADO DENTRO DO LAPSO TEMPORAL. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.119.300/RS. REFORMA DA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00156484320188190209, Relator: Des(a). LUIZ FELIPE MIRANDA DE MEDEIROS FRANCISCO, Data de Julgamento: 08/09/2020, NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2020)

Não se trata, portanto, de desistência imotivada do consorciado, impondo-se, assim, o necessário “distinguishing” a justificar a não incidência da tese firmada pelo STJ e invocada na sentença de primeiro grau para rejeitar o pedido de imediato reembolso dos valores pagos à ré.

Por tudo isso, o recurso merece provimento, a fim de se reconhecer em favor da parte autora o direito ao imediato ressarcimento dos valores pagos à administradora de consórcios, tal como estatui o art. 49 do CDC.

Por igual razão, não prospera a pretensão da ré de retenção da " Taxa de adesão, que é antecipação da taxa de administração, seguro de vida, fundo de reserva e cláusula penal"(sic), vez que não se trata a hipótese dos autos de consorciado desistente, afastando-se a incidência do art. 30, da Lei 11.795/2008, e demais cominações desfavoráveis ao consumidor, ainda que expressamente previstas no contrato.  

No que tange à clausula penal, cabível o seu afastamento, pois que competia à Administradora de Consórcios a comprovação de que a saída antecipada do autor do grupo causou prejuízos, ônus do qual não logrou êxito em se desvencilhar. 

Na ausência de tal comprovação, descabe a incidência da respectiva penalidade, na esteira do entendimento da majoritária jurisprudência: 

Apelação. Consórcio de imóvel. Desistência do autor consorciado antes do encerramento do grupo. Pedido de restituição integral e imediata das prestações, com correção monetária a partir dos desembolsos, sem cobrança de cláusulas penais, descontada apenas taxa de administração proporcional ao período de participação do consorciado. Sentença de procedência. Recurso da parte ré. 1. Momento da restituição das quantias pagas. A restituição das quantias não mais pode ocorrer antes do encerramento do grupo ou da contemplação do excluído. Inteligência dos artigos 22, 30 e 31, inc. I, todos da Lei nº 11.795/2008, e do entendimento assentado pelo STJ no REsp nº 1.119.300-RS. 2. Valor a ser restituído e taxa de administração. Valores a serem restituídos correspondem à integralidade das parcelas pagas, deduzidos tão somente os valores pagos a título da taxa de administração, proporcionalmente ao período em que o consorciado esteve vinculado ao grupo, por ser o período em que teve seus recursos gerenciados pela administradora. 3. Cláusulas penais moratória e compensatória. Cobrança vinculada à mera desistência. Abusividade. Penalidades que só devem incidir se houver comprovação, no caso concreto, de que a desistência do consorciado causou ou causará algum dano ao consórcio. Precedentes do STJ. 4. Correção monetária. Incidência a partir dos desembolsos das mensalidades adimplidas pelo consorciado, com base na tabela prática do TJSP. Inteligência da Súmula nº 35 do STJ 5. Sentença parcialmente reformada, para que restituição de valores à parte autora, tal como determinada na r. sentença, se dê na data de eventual contemplação ou, caso não sorteada, em até 30 (trinta dias) da data prevista contratualmente para encerramento do grupo, observando-se que a ré deverá enviar ao autor comprovantes das assembleias e sorteios, para que possa acompanhar o andamento dos grupos. Recurso parcialmente provido, com observação. (TJ-SP - AC: 10092510320188260161 SP 1009251-03.2018.8.26.0161, Relator: Elói Estevão Troly, Data de Julgamento: 23/03/2021, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/03/2021) 

As cláusulas que prevêem a incidência de cláusula penal compensatória e/ou moratória pela mera desistência são abusivas, visto que as penalidades só devem incidir se houver comprovação, no caso concreto, de que a desistência do consorciado causou ou causará algum dano ao consórcio.

Não havendo comprovação de qualquer prejuízo efetivo ao grupo, decorrente da retirada da parte autora, fica o recurso desprovido nesse tópico. 

Por fim, cumpre apreciar o pleito da consumidora, acerca da fixação de indenização por danos morais. 

Note-se que, pelas provas trazidas aos autos, não há dúvidas de que as condições do contrato foram devidamente esclarecidas à apelante, não havendo qualquer garantia de data para a contemplação.

No tocante ao dano moral, para sua caracterização, é indispensável a ocorrência de ofensa a algum dos direitos da personalidade do indivíduo, tais como a honra, a intimidade, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, vexame, sofrimento, desconforto e humilhação ao ofendido.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, o "dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que agressão à dignidade humana" e explica: "(...) só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero aborrecimento, dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (...)" (Programa de Responsabilidade Civil - 10. ed. - São Paulo: Atlas, 2012, p. 93).

Ademais, é imprescindível que o ato apontado como ofensivo seja suficiente para, hipoteticamente, adentrar na esfera jurídica do "homem médio" e lhe causare prejuízo extrapatrimonial.

No presente caso, a autora/apelante não obteve êxito em demonstrar que houve violação de seu direito de personalidade, causando-lhe humilhação, atribulação e angústia, já que apresentou apenas alegações genéricas.

Assim, não restou configurando dano moral passível de reparação. Nesse sentido: 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - DIALETICIDADE RECURSAL - PRESENÇA - CONTRATAÇÃO DE CONSÓRCIO FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DESISTÊNCIA DO CONSORCIADO - EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO - RESTITUIÇÃO SIMPLES - DANOS MORAIS - NÃO COMPROVAÇÃO. Não atenta contra o princípio da dialeticidade a apelação que esboça as razões de fato e de direito que, para a parte recorrente, amparam a modificação do provimento atacado. Tratando-se de relação consumerista, quando a contratação ocorre fora do estabelecimento comercial, por exemplo, por e-mail, telefone, catálogo ou carta, o consumidor pode desistir do negócio entabulado, em até 07 (sete) dias, desde a assinatura ou o recebimento do produto ou serviço, independentemente de justificativa, devendo os valores despendidos pelo consumidor, a qualquer título, ser-lhe devolvidos, com incidência de correção monetária, conforme disposto no art. 49 do CDC. Para o exercício do direito de arrependimento, que é potestativo, não é possível a inclusão de condicionantes. A inércia do fornecedor em restituir o valor pago pelo consumidor que exerce o direito de arrependimento não se confunde com cobrança indevida, descaracterizando a hipótese de devolução em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC. À míngua de previsão legal, a restituição dos valores pagos pelo consumidor deve ocorrer de forma simples. Não é todo e qualquer aborrecimento e chateação que enseja dano moral, caracterizando-se, apenas, quando se verificar abalo à honra e imagem da pessoa, dor, sofrimento, tristeza, humilhação, prejuízo à saúde e integridade psicológica de alguém, que interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo causando-lhe aflição e desequilíbrio em seu bem estar. (TJ-MG - AC: 51651561120218130024, Relator: Des.(a) Marcelo Pereira da Silva, Data de Julgamento: 12/07/2023, 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/07/2023) 

Considerando a sucumbência recíproca dos pedidos, redistribui-se os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, majorando-se os honorários para 15% do valor da condenação, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária concedida à parte autora.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao apelo ofertado pela parte autora, reformando-se a sentença recorrida apenas para condenar a parte ré ao imediato reembolso dos valores pagos no contrato de consórcio, oportunidade na qual se nega provimento ao recurso interposto pela parte ré, mantendo a sentença em seus demais termos.

Salvador,         de                       de 2024.

            Datado eletronicamente

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR