PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE COBRANÇA CUMULADA COM DANOS MORAIS. EMPRESA DE TELEFONIA MÓVEL. INTERRUPÇÃO SERVIÇO TELEFONIA. CANCELAMENTO CONTRATO. MULTA POR FIDELIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA PRESTAÇÃO SERVIÇO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A controvérsia dos autos gira em torno da possibilidade ou não de aplicação da multa de fidelidade imposta pela prestadora de serviços telefônicos, e, de eventual abusividade da medida constritiva que resultou que resultou na inserção dos dados da autora em cadastro restritivo de crédito.

2. De acordo com as regras de distribuição do ônus da prova, cabia à Apelante demonstrar que os serviços foram prestados, que o sinal restou restabelecido, bem como que não efetuou a cobrança no período que a Apelada ficou sem os serviços de telefonia contratados, (art. 373, II, CPC), até porque, do contrário, tratar-se-ia de imputar à Apelada a formação de prova negativa, de impossível produção a quem não esteja no interior do sistema de telefonia.

3. Ademais, ao revés do alegado pela Apelante, é ônus da Prestadora comprovar a não procedência do alegado pelo consumidor, o que como comprovado nos autos, a Apelante não fez qualquer prova da regularidade e da eficiência dos serviços prestados. (Art. 58, § 2º da Resolução 632/2014 – ANATEL).

4. Tem-se por inequívoca, portanto, a existência de falha na prestação do serviço, não havendo que se falar, assim, em cobrança de multa por quebra da fidelização.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL n. 8039485-47.2023.8.05.0001, sendo apelante TELEFONICA BRASIL S.A. e Apelada ILUMINA H. FAUSTINO ELETRICIDADE LTDA.

Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões adiante expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizou sustentação oral Dra. Malena Campos.

Salvador, 21 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se, na origem, de ação de ação anulatória de cobrança cumulada com danos morais, proposta por ILUMINA H. FAUSTINO ELETRICIDADE LTDA., em face de TELEFONICA BRASIL S.A.

Sobreveio sentença de Id 61493870 e integrativa de embargos da lavra do Juízo da 20ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, cujo relatório adoto como próprio, que julgou procedente em parte a ação para: I) declarar a inexigibilidade da multa rescisória, vinculada ao contrato; II) determinar que o acionado restitua todos os valores pagos pela autora pelo serviço não prestado a partir do dia 26 de dezembro de 2022 até a data do cancelamento do contrato, acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a partir da citação (CC, art. 405) e correção monetária com base no INPC, da data de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 43). Condenou as partes ao pagamento das despesas do processo no importe de 70% para o réu e 30% para a parte autora e ainda, honorários de advogado a serrem pagos pela ré no valor de R$2.000,00 (dois mil reais) e pela parte autora, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), no termos dos artigos 85, §8° e 86, do Código de Processo Civil.

Irresignada, Telefônica Brasil S/A apelou (Id 61493873), alegando inexistências de falhas na prestação do serviço; que “as interrupções alegadas ocorreram em dias específicos dos meses de dezembro/2022, janeiro/2023 e fevereiro/2023, uma vez que foram necessários reparos na região em que está localizado o estabelecimento da apelada, gerando uma manutenção “massiva” no equipamento da apelante, o que foi devidamente informado à parte”.

Afirma que “a “interrupção massiva” consiste em uma instabilidade ou problema na rede externa que afeta um número significativo de usuários, sendo necessária a substituição, reparo e manutenção dos equipamentos e cabeamentos daquela região. Veja-se a definição trazida pelo art. 7, IX, da Resolução nº 717/2019 da ANATEL”.

Defende, ainda, a validade da cobrança de multa rescisória - Obrigação expressa em Contrato de Permanência – - Ausência de justa causa para a rescisão; que indiferentemente da recorrida ter utilizado os serviços, a apelante procedeu com a devida prestação, sendo devida a contraprestação, não havendo que se falar, portanto, em cobranças indevidas.

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso, para julgar improcedente a ação.

Contrarrazões apresentadas no Id 61493879.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, com fulcro no art. 937, I, do mesmo diploma legal.

Salvador, 29 de outubro de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos.

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos em juízo, para declarar a inexigibilidade da multa rescisória; determinar que o acionado restitua todos os valores pagos pela autora pelo serviço não prestado a partir do dia 26 de dezembro de 2022 até a data do cancelamento do contrato, acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a partir da citação (CC, art. 405) e correção monetária com base no INPC, da data de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 43).

O magistrado singular julgou procedente em parte os pedidos, nos seguintes termos:

É certo que a cláusula de fidelização e a multa imposta aos contratos telefônicos são devidamente reconhecidas pela ANATEL.

No entanto, a rescisão contratual em análise, está fundamentada na má prestação do serviço fornecido pela ré, que deixou reiteradamente de prestar o serviço ao consumidor.

As provas colacionadas à inicial, como os protocolos de atendimento e a conversa com uma preposta da acionada (ID. 378136889), demonstram que o serviço foi interrompido no dia 26 de dezembro de 2022 e não retornou até o seu cancelamento. […]

Ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo procedente em parte a ação para: I) declarar a inexigibilidade da multa rescisória, vinculada ao contrato de ID. 378136888; II) determinar que o acionado restitua todos os valores pagos pela autora pelo serviço não prestado a partir do dia 26 de dezembro de 2022 até a data do cancelamento do contrato, acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a partir da citação (CC, art. 405) e correção monetária com base no INPC, da data de cada pagamento indevido (STJ, Súmula 43). [..]

A controvérsia dos autos gira em torno da possibilidade ou não de aplicação da multa de fidelidade imposta pela prestadora de serviços telefônicos no contrato dos autos e, de eventual abusividade da medida constritiva que resultou na inserção dos dados da autora em cadastro restritivo de crédito

Relatou a autora, em sua petição inicial, que celebrou contrato de prestação de serviços telefônicos junto à ré, em outubro de 2022, contudo, ficou sem sinal de 28/11/2022 até a data da propositura da ação; que buscou junta a Ré a resolução do problema, sendo informada que sua região estava com problemas no cabeamento; que em virtude da ausência de sinal, ligou para cancelar o contrato, pois estava sem o serviço, quando foi informada que teria que pagar uma multa de fidelização.

A empresa Ré, ora Apelante por sua vez, entre outros argumentos, sustentou que, de fato, entre dezembro de 2022 e fevereiro de 2023, foram necessários reparos na região em que localizada a autora, gerando uma manutenção “massiva” do equipamento da ré em ocasiões pontuais, o que foi devidamente informada à parte. Informando, ainda, que nos registros de atendimentos dos dias 04 e 12 de janeiro de 2023 e 12, 16 e 22 de fevereiro, a parte foi comunicada da ocorrência de manutenções massivas na sua região.

A sentença não merece reforma.

Importa ressaltar que no ordenamento pátrio o ônus da prova é disciplinado a partir da regra geral ínsita no art. 373, incisos I e II do CPC, denominada de distribuição estática, de modo que cabe ao autor, provar fato constitutivo de seu direito e ao réu, provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Já o Código de Defesa do Consumidor estabelece normas de proteção e defesa dos consumidores em razão da sua reconhecida vulnerabilidade, prevendo, dentre os seus direitos básicos, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente (Art. 6º, VIII, CDC¹.).

De acordo com as regras de distribuição do ônus da prova, cabia à Apelante demonstrar que os serviços foram prestados, que o sinal restou restabelecido, bem como que não efetuou a cobrança no período que a Apelada ficou sem os serviços contratados, (art. 373, II, CPC), até porque, do contrário, tratar-se-ia de imputar à apelada a formação de prova negativa, de impossível produção a quem não esteja no interior do sistema de telefonia.

Não se olvida como bem ponderou o magistrado a quo “que a cláusula de fidelização e a multa imposta aos contratos telefônicos são devidamente reconhecidas pela ANATEL”.

Contudo, restou evidentemente, que a empresa Ré incorreu em inadimplemento contratual, ao efetuar cobrança da multa rescisória, desrespeitando as regras que alega seguir, da própria ANATEL, como se infere do teor do art. 58, § 2ºda Resolução 632/2014, verbis:

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

§ 2º É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor. (Redação dada pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019)

Ademais, ao revés do alegado pela Apelante, é ônus da Prestadora comprovar a não procedência do alegado pelo consumidor, o que como comprovado nos autos, a Apelante não fez qualquer prova da regularidade e da eficiência dos serviços prestados.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - INÉPCIA RECURSAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - INDENIZAÇÃO - MULTA DE FIDELIZAÇÃO - TELEFONIA - DANO MORAL INEXISTENTE. - Segundo o princípio da dialeticidade, deve o recorrente apresentar fundamentos de fato e de direito pelos quais haja impugnação precisa e direta da razão de decidir adotada pelo julgador a quo, sob pena de não conhecimento por desrespeito à regularidade formal - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a cobrança da multa de fidelização na hipótese de rescisão de contrato em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da prestadora de serviços de telefonia, cabendo a ela o ônus da prova da não procedência das alegações pelo Consumidor - Comprovada a contratação de plano de telefonia com multa de fidelidade, bem como a inexistência de falha na prestação dos serviços, revela-se lícita a cobrança da multa de fidelização, devendo ser rechaçado o pedido declaratório de inexistência de débito, bem como de indenização por danos morais. (TJ-MG - AC: 10000220632103001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 28/07/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2022)

“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PESSOA JURÍDICA – Pessoa jurídica – Destinatário final do produto – Serviço de telefonia não utilizado como insumo da atividade empresarial – Relação de consumo – Ocorrência – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor: – A pessoa jurídica que celebra contrato de telefonia, não visando à obtenção de insumo para sua atividade empresarial, estabelece relação de consumo com o fornecedor do serviço, se amoldando ao conceito de destinatário final, o que torna aplicável o Código de Defesa do Consumidor à relação. SERVIÇOS DE TELEFONIA – Rescisão contratual motivada- Vício na prestação dos serviços de telefonia - Pretensão de que seja reconhecida a abusividade da multa por rescisão antecipada do contrato firmado por prazo certo com período de fidelidade – Admissibilidade – Multa de fidelização indevida: – Diante da demonstração de vício na prestação do serviço de telefonia pela fornecedora, a justificar a rescisão contratual antecipada, mostra-se indevida a cobrança de multa por fidelização. REPETIÇÃO DE INDEBITO – Cobrança de débito inexigível- Multa de fidelização- Adimplemento pelo consumidor– Existência – - Pagamento em dobro – Necessidade- Inteligência do artigo 42, parágrafo único, do CPC: – Havendo pagamento de débito inexigível por parte do consumidor, em decorrência de serviço de telefonia, cabível a restituição em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Processo Civil, em conformidade com o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS. DANO MORAL – Pessoa jurídica – Abalo em sua honra objetiva – Imagem afetada perante mercado consumidor e parceiros comerciais – Não demonstração – Indenização – Não cabimento – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça: – A pessoa jurídica pode sofrer abalo moral, quando, comprovadamente, o ato ilícito tenha afetado sua honra objetiva, ou seja, sua imagem perante o mercado consumidor e parceiros comerciais, não sendo cabível indenização quando não haja essa comprovação, conforme precedentes deste E. Tribunal de Justiça. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - AC: 10220419020218260071 SP 1022041-90.2021.8.26.0071, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 23/07/2022, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/07/2022)”

Tem-se por inequívoca, portanto, a existência de falha na prestação do serviço, não havendo que se falar, assim, em cobrança de multa por quebra da fidelização.

Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença em todos os seus termos. Majoro a verba honorária sucumbencial em favor do advogado da parte Autora, para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), na forma do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/15.

Sala das Sessões,     de          de 2024

Rosita Falcão de Almeida Maia

Presidente/Relatora

1 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;