Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n.º 0095174-43.2008.8.05.0001, nos quais figuram como Embargante ANTONIO CARLOS BATISTA JUNIOR e outros e como Embargado MUNICIPIO DE SALVADOR. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator. 

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

PRESIDENTE 

  

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator

ANTONIO CARLOS BATISTA JUNIOR e outros opuseram Embargos Declaratórios, em face do acórdão de Id. 73777455 dos autos da Apelação nº 0095174-43.2008.8.05.0001, que deu parcial provimento ao apelo interposto pela embargante, reformando parcialmente a decisão de primeiro grau, assim ementado: 

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. DECADÊNCIA. AFASTADA. MANDAMUS IMPETRADO ANTES DO PRAZO FINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. AFASTADA. PLEITO POSSÍVEL E QUE COMPORTA TUTELA JURISDICIONAL. QUESTÃO DE FUNDO. CANDIDATOS CONSIDERADOS INAPTOS EM AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. NECESSIDADE DE PREVISÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO. NÃO ATENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECURSO DO RESULTADO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA NA EXCLUSÃO DOS CANDIDATOS. NULIDADE DO ATO DESCLASSIFICATÓRIO. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PSICOLÓGICO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” 
  

Ao arrazoar (Id. 75002977), sustentam que o julgado contém omissão e contradição em relação a Teoria do Fato Consumado. 

Sublinham que “é necessário considerar os fatos da questão que a envolvem e os seus reflexos pessoais e sociais no mundo jurídico, concessa vênia, cada caso tem sua peculiaridade fática e a situação de um caso não se ajustará às circunstância do outro”. 

Apontam que “a Teoria do Fato Consumado tem como alicerce a segurança jurídica e a proteção da dignidade da pessoa humana, torna-se imperioso sanar a omissão acerca das particularidades do fato em si”. 

Pontuaram que “mister que houvesse considerações do Colegiado sobre o lapso temporal decorrido desde a nomeação através de decisão precária (2009) e posterior confirmação por sentença de mérito (2010), ou seja, os embargantes já ocupam o cargo de Guarda Civil Municipal, há quatorze anos, sem nenhuma intercorrência funcional, mostrando que estão perfeitamente adaptados ao serviço inerente ao cargo.” 

Alegaram que “restou evidenciada a contradição no Acórdão vergastado, mais precisamente no trecho a seguir transcrito: “(...) assegurando-lhe o acesso ao resultado da avaliação, com direito a recurso e o eventual prosseguimento nas demais etapas do certame caso habilitados (...)”. 

Adicionaram que “é fato que os embargantes integram os quadros da Guarda Civil do Município do Salvador há quase quinze anos e por força de decisão judicial interlocutória, posteriormente confirmada por sentença de mérito, foram dispensados de realizar apenas o exame psicotécnico, todavia, realizaram e foram aprovados nas etapas posteriores do certame, sendo contraditória a decisão, que determina a realização das etapas posteriores ao psicoteste, quando em verdade tais etapas já foram ultrapassadas.” 

Concluiram, pugnando pelo acolhimento dos Embargos para que seja sanada a omissão e a contradição apontada. 

Devidamente intimado, o embargado apresentou resposta ao recurso, prestigiando a decisão embargada (Id. 75182989). 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Os Embargos Declaratórios consistem em recurso de fundamentação vinculada. A teor do art. 1.022 do CPC/2015, eles são cabíveis somente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão judicial, ainda que opostos para fins de prequestionamento. 

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015), “é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial”. A teor do art. 489, §1º, IV do CPC/2015, há omissão quando o Juiz não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador.  

Acerca da contradição, os Professores Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015) entendem que “essa falta de clareza não decorre da inadequada expressão da ideia, e sim da justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório, seja ainda, no caso de julgamentos de tribunais, com a ementa da decisão”. Assim, a contradiçãoque autoriza o manejo dosembargos de declaraçãoé aquela interna à decisão vergastada, e não com a tese sustentada por uma das partes ou com a prova por ela produzida, nem com o direito positivo, com outros julgados ou com o entendimento doutrinário. 

Os embargantes alegam que há omissão em relação à aplicação da teoria do fato consumado. Menciona que os recorrentes colacionaram precedentes do STJ para corroborar sua tese e a decisão colegiada não realizou o distinguishing ou o overruling no caso.  

Em relação à contradição, sustentam que já integram os quadros da Guarda Civil do Município, tendo sido dispensados de realizar o exame psicotécnico por decisão do juiz singular, “sendo contraditória a decisão, que determina a realização das etapas posteriores ao psicoteste, quando em verdade tais etapas já foram ultrapassadas.” 

A despeito das alegações da parte Embargante, o acórdão embargado limitou-se a determinar a realização de novo exame psicotécnico, não tendo tratado sobre a submissão a etapas posteriores, até porque tal questão não integra o objeto da lide . Veja-se:  

“Diante do exposto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, para, reformando a sentença, conceder parcialmente a segurança e determinar que o Impetrado realize um novo exame psicotécnico nos Impetrantes, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária equivalente a R$ 200,00 (duzentos reais) limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), assegurando-lhe o acesso ao resultado da avaliação, com direito a recurso e o eventual prosseguimento nas demais etapas do certame caso habilitados” (grifou-se). 

Os Embargantes sustentam que a decisão colegiada não realizou o distinguishing ou o overruling quanto à menção dos Embargos de Divergência no REsp 446077 – DF 2004/01276883-8 julgado pelo STJ. 

Cabe destacar que o referido precedente não possui caráter vinculante, pois não está no rol disposto pelo art. 927 do CPC/2015, cuja redação é a seguinte:  

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:  

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;  

II - os enunciados de súmula vinculante;  

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;  

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;  

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.  

Conforme ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves, o órgão julgador possui o dever de se pronunciar sobre a aplicação ou distinção de precedentes vinculantes (Direito Processual Civil, 13ª. ed. São Paulo: Coleção Esquematizado, 2022, p. 1613): 

Nem todo precedente é vinculante, mas apenas aqueles enumerados no art. 927 do Código de Processo Civil. A vinculação alcança não apenas o tribunal de que se originou o precedente, mas todos os demais a ele subordinados. Quando houver precedente vinculante, o órgão julgador deve sobre ele pronunciar-se, ainda que não tenha sido suscitado pelas partes. Tanto assim que o art. 1.022, parágrafo único, do CPC considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese em julgamento repetitivo ou em assunção de competência, desafiando embargos de declaração. Caso nenhuma das partes invoque o precedente, o julgador, antes de pronunciar-se de ofício sobre ele, deverá dar oportunidade de manifestação às partes, na forma do art. 10 do Código de Processo Civil, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. Outros precedentes, que não aqueles enumerados no art. 927, poderão influenciar o julgamento, persuadindo o julgador de que a solução dada no caso anteriormente julgado é a melhor. Mas não terão eficácia vinculante. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “A previsão do art.   489,  Terceira T§ 1º, VI, do NCPC aplica-se unicamente a precedentes de caráter vinculante." (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2470123 PE 2023/0309689-3, Terceira Turma, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/06/2024, Data de Publicação: DJe 26/06/2024). 

Eis a ementa do referido julgado:  

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. COMPRA E VENDA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. NÃO VERIFICADA. PRECEDENTE NÃO VINCULANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no julgado combatido, bem como corrigir erro material. 2. A previsão do art. 489, § 1º, VI, do NCPC aplica-se unicamente a precedentes de caráter vinculante. 3. Não foi demonstrado nenhum vício no acórdão embargado a ensejar a integração do julgado, tampouco foi comprovado qualquer erro material. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2470123 PE 2023/0309689-3, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/06/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2024) 

Confira o entendimento dos Tribunais de Justiça: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRECEDENTES. NÃO VINCULANTES . DISTINÇÃO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os embargos de declaração possuem o objetivo de elucidar obscuridades, afastar contradições, suprir omissões no julgado e a correção de erro material, não tendo o condão de revolver o mérito da matéria decidida nos autos. Art. 1.022 do CPC. 2. Inexistindo os vícios alegados pelo embargante, a manutenção do acórdão é medida que se impõe. 3. O afastamento de precedente indicado pela embargante apenas desafia o overruling e o distinguishing quando os precedentes forem vinculados. Art. 489, § 1º, VI, do CPC. 4. Os precedentes colacionados no recurso são meramente persuasivos a tese defensiva da embargante e, nesse caso, o juiz pode simplesmente deixar de aplicá-los por discordar de seu conteúdo, não cabendo exigir-se qualquer distinção ou superação que justifique sua decisão. 5. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-DF 07328592920188070001 DF 0732859-29.2018 .8.07.0001, Relator.: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 06/11/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/11/2019.) 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE PRECEDENTE COLACIONADO. NÃO VINCULANTE. INSUBSISTÊNCIA. EMBARGOS NÃO PROVIDOS. 1. Hipótese em que todas as questões relevantes e indispensáveis para o julgamento do recurso de agravo de instrumento foram suficientemente analisadas pelo acórdão, bem definida a conclusão no sentido de rejeitar a preliminar de vício de fundamentação da decisão agravada, conhecer do agravo de instrumento interposto pelo exequente/embargante e, na extensão, negar-lhe provimento. 2. Fato de não manifestação expressa quanto ao REsp 1.991 .103/MT não significa qualquer nulidade ou violação ao artigo Art. 489, VI do CPC, como sustenta o embargante. 2.1. O art. 489, VI do Código de Processo Civil define necessidade de fundamentar distinção do caso em julgamento ou superação em relação a precedente invocado se refere a súmula, jurisprudência ou precedente vinculante mencionados no artigo 927 do Código de Processo Civil. Julgamentos isolados dos Tribunais Superiores, embora possam ser seguidos pelos demais julgadores, ostentam caráter meramente persuasivo, e sua não aplicação não significa qualquer afronta das normas processuais. 3. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (TJ-DF 07461095920238070000 1884992, Relator.: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 27/06/2024, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/07/2024) 

Considerando que o precedente mencionado pelos Embargantes não possui caráter vinculante, não há que se falar em omissão do acórdão. 

Não acolho os embargos nesse ponto. 

Infere-se que assiste razão ao Embargante ao alegar que o julgado foi omisso, por não ter se manifestado quanto à Teoria do Fato Consumado, tendo em vista que os Embargantes ocupam o cargo há mais de 14 (quatorze) anos. 

No entanto, o reconhecimento da omissão na decisão colegiada não enseja a modificação da conclusão do julgado recorrido.  

Quanto ao referido conceito, o STJ entende que a "teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária" (REsp 1.189.485/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 28.6.2010) (grifou-se). 

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento fixado no julgamento do Tema 1.009, no sentido de que, uma vez reconhecida a invalidade da avaliação psicológica, o candidato deve se submeter à realização de um novo exame. Confira-se: 

“Tema 1009 - Realização de novo exame psicotécnico em candidato que teve o primeiro teste anulado por ausência de objetividade dos critérios de correção estabelecidos no edital. 

Tese. No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame”. 

Na hipótese, a avaliação psicológica está prevista: (i) na Lei n.º 7.236/2007, que dispõe que será feita a avaliação prévia das condições físicas e psicológicas dos candidatos, indispensáveis ao desempenho de suas funções; e (ii) no Edital SEAD n.º 01/2007, que prevê que o certame será realizado em cinco etapas, consistindo a quarta fase na realização de avaliação psicológica, de caráter eliminatório. 

A situação da Autora subsome-se à hipótese tratada no Tema 1.009 do STF, sendo devida a aplicação do precedente, tendo em vista a previsão legal e editalícia. 

Eis o entendimento deste Tribunal de Justiça: 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL DE SALVADOR. EDITAL SEAD 01/2007. DECADÊNCIA. ATO DE ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO QUE CONSISTE MARCO INICIAL DO LAPSO DECADENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PREFACIAL QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINARES REJEITADAS. REPROVAÇÃO EM EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE OBJETIVIDADE. CRITÉRIOS GENÉRICOS E ABSTRATOS. INEXISTÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS MOTIVOS PARA O RECONHECIMENTO DA INAPTIDÃO DO CANDIDATO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO ELIMINATÓRIO. SUBMISSÃO À NOVA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. DESCABIMENTO NA ESPÉCIE. CONCURSO ENCERRADO DESDE 2008. SENTENÇA PROFERIDA EM 2009. CONSOLIDAÇÃO DA SITUAÇÃO PELO TEMPO. INCIDÊNCIA EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. É pacífica jurisprudência deste Tribunal no sentido de ser possível a exigência de teste psicotécnico como condição de ingresso no serviço público, desde que haja previsão no edital regulamentador do certame e em lei, que referido exame seja realizado mediante critérios objetivos, e que se confira publicidade aos resultados da avaliação. Incidência da Súmula nº 686/STF. 2. Não se abre a via do recurso extraordinário para a análise de direito local e reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 280 e 279/STF. 3. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a questões relativas a concurso público. (TJ-BA - Apelação: 00965341320088050001, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 06/05/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 07/05/2024) (grifou-se). 

  

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, APÓS INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. INVALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE EXCLUIU A CANDIDATA DO CERTAME. NECESSIDADE DE NOVO EXAME PSICOTÉCNICO. CIÊNCIA DO TEMA 1009, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. O julgamento realizado na Demanda originária e posteriormente confirmado no âmbito da Quinta Câmara Cível deste Tribunal efetivamente destoou do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática de repercussão geral, quando fixou a tese de que é indispensável a realização de nova avaliação psicológica, com critérios objetivos, para que o candidato possa prosseguir no certame (Tema 1009). 2. Constatou-se no caso em apreço que há previsão legal para a realização do exame psicotécnico, mas que, no Edital do Certame, não foram delineados parâmetros objetivos para a realização da avaliação psicológica, hipótese que motivou a declaração de nulidade do ato que inabilitou a Impetrante do Certame, por inaptidão para o exercício do cargo. 3. Os julgados proferidos nesta Demanda, porém, se distanciaram dos entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática de repercussão geral, seja por existir legislação local que informa a necessidade da avaliação psicológica, mas também porque o exame realizado pela candidata foi declarado nulo em razão da ausência de definição de critérios objetivos de correção. 4. Ressaltar-se que não seria aplicável ao caso concreto a teoria do fato consumado, reclamada pela Impetrante em razão de situação jurídica que entende estar consolidada, por força da medida liminar proferida na presente Demanda, pois tal entendimento é contrário a precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, também sob a sistemática de repercussão geral, de Tema 476. 5. Não resta dúvidas de que a Impetrante necessita se submeter a um novo exame psicotécnico, todavia desde que lhe seja concedida prévia ciência sobre os critérios objetivos de avaliação. 6. Retratação exercida para o fim de dar parcial provimento ao Reexame Necessário, mantendo-se a sentença originária na parte em que declarou inválido o ato administrativo que inabilitou a Recorrida do Concurso regido pelo Edital n.º 01/2010 SEMGE. 7. Deverá a Administração, porém, submeter a Impetrante/Recorrida a nova avaliação psicológica, dando-lhe prévia ciência de todos os critérios objetivos que serão utilizados pelos profissionais de psicologia durante o exame. 8. Deverá esta ordem judicial ser cumprida no prazo de 30 (trinta) dias contados do trânsito em julgado, ficando mantidos, todavia, os termos da liminar concedida nos autos até efetiva avaliação psicológica da parte Recorrida. (TJ-BA - Reexame Necessário: 0532493-67.2014 .8.05.0001 6ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator.: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/11/2023) (grifou-se). 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS sem efeitos infringentes, para afastar a teoria do fato consumado, integrando o acórdão nos termos da fundamentação supra.  

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, data registrada no sistema de processo eletrônico.