PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0518469-29.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| APELADO: R J CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA |
| Advogado(s): ALBERTO MAIA CARVALHO |
Inicialmente, cumpre verificar a presença dos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos.
Em sede de preliminar, o MUNICÍPIO DO SALVADOR, ora Apelante, reiterou o argumento de inadequação da via do mandamus, por alegada necessidade de dilação probatória.
Contudo, a matéria posta em análise na exordial e na presente Apelação Cível cinge-se à legalidade de um ato administrativo que condicionou a expedição de um Alvará de Habite-se a exigências não previstas na legislação de regência deste ato.
A Impetrante juntou aos autos a cópia integral do processo administrativo (PR-5911000000/2016/6627-PR), a legislação pertinente e os despachos da autoridade coatora que configuraram o ato ilegal, comprovando, de plano, a presença de direito líquido e certo. A controvérsia reside unicamente na valoração jurídica dos fatos documentalmente comprovados, não demandando, portanto, a produção de prova oral ou pericial.
A farta prova pré-constituída permitiu ao Juízo a quo a formação de seu convencimento, e a análise da matéria de mérito é plenamente possível. Por conseguinte, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita e passo ao exame do mérito.
DO MÉRITO
O cerne da controvérsia reside na legalidade do ato praticado pelo Apelante, consubstanciado na vinculação da emissão do Alvará de Habite-se do empreendimento "Mirante da Cardeal" à formalização de um Termo de Acordo e Compromisso (TAC) para substituição de uma Transferência do Direito de Construir (TRANSCON) considerada irregular, e ao pagamento de outorga onerosa.
O Apelante defende a legalidade da exigência sob o fundamento do seu poder de autotutela para rever atos viciados e da imposição legal contida no Artigo 257, § 4º, da Lei Municipal nº 7.400/08 (PDDU).
Para a devida elucidação da matéria e a correta solução do conflito, impõe-se a análise detalhada da natureza jurídica do Alvará de Habite-se à luz do ordenamento urbanístico municipal e dos princípios basilares do Direito Administrativo.
O Alvará de Habite-se, na estrutura normativa do Direito Administrativo, qualifica-se como um ato administrativo vinculado. Diferentemente dos atos discricionários, que conferem à Administração Pública a margem de escolha quanto à conveniência e oportunidade, o ato vinculado exige que, uma vez preenchidos todos os requisitos legais pelo administrado, a Administração deve praticar o ato, sem liberdade para impor condições adicionais ou negar a concessão.
A legislação municipal que rege a matéria é a Lei nº 3.903/88 (ID 93203050), que instituiu o Código de Obras do Município do Salvador. O Artigo 38 do referido diploma legal é taxativo e exaustivo ao elencar os requisitos necessários para a concessão do Habite-se. O dispositivo estabelece:
Art. 38 – O Alvará de Habite - se só será concedido quando: I - for integralmente observado o projeto ou peças gráficas aprovadas; II - estiver adequadamente pavimentado todo passeio adjacente ao terreno edificado, se já houver meios - fios assentados; III - tiver feita a ligação do sistema de esgoto sanitário à rede do logradouro ou, na falta desta, à adequada fossa séptica e ao sumidouro; IV - estiver assegurado o correto escoamento das águas pluviais do terreno edificado; V - for apresentado certificado de perfeito funcionamento dos elevadores, quando for o caso, expedido pela empresa montadora do equipamento. (ID 93203050, fl. 9)
Como se depreende da literalidade do dispositivo, os requisitos para a expedição do Habite-se são de natureza eminentemente técnico-construtiva. Tais exigências visam atestar que a obra foi executada em conformidade com o projeto aprovado e com as normas de segurança, salubridade e habitabilidade. O Habite-se é, em essência, o atestado de conformidade da edificação física.
O princípio da legalidade, vetor máximo da Administração Pública, impõe que a autoridade coatora só pode praticar o que a lei expressamente autoriza. Ao vincular a emissão do Habite-se à formalização de TAC, substituição de TRANSCON e pagamento de outorga onerosa, a Apelante inovou no rol de exigências legais, criando um óbice não previsto no Artigo 38 da Lei nº 3.903/88. As questões relativas à legalidade ou quitação do potencial construtivo adicional (TRANSCON/Outorga Onerosa) são de cunho urbanístico-financeiro/fiscal, inerentes ao licenciamento inicial (Alvará de Construção) e à regulação do solo (PDDU), mas não ao ato final de certificação da conclusão da obra (Habite-se).
A tentativa de fundamentar a exigência no Artigo 257, § 4º, da Lei Municipal nº 7.400/08 (PDDU) — o qual dispõe que "Na hipótese de pagamento parcelado, a expedição do Alvará de Habite-se do empreendimento será condicionada à comprovação do pagamento total das parcelas nos prazos previstos" (ID 93204842, fl. 9) — não se sustenta como justificativa para o ato de negar a expedição por controvérsias atreladas à irregularidade de TRANSCON.
Primeiramente, o caso em tela está envolto em controvérsia sobre a validade da Transcon original e a necessidade de sua substituição por Outorga Onerosa, e não apenas o inadimplemento de parcelas previamente acordadas. O que se discute é a própria legalidade do título de potencial construtivo, matéria que desafia a via judicial própria, e não o simples descumprimento do parcelamento.
Em segundo lugar, e mais importante, o princípio da especialidade da lei impõe que o controle da edificação (Habite-se) deve se reger pela lei específica de obras (Lei nº 3.903/88), cujos requisitos se circunscrevem à esfera técnica. A lei de uso e ocupação do solo (Lei nº 7.400/08) não pode, por si só, instituir novas condições de natureza técnico-edilícia para a concessão de Habite-se, devendo haver absoluta harmonia entre os diplomas legais. A exigência do Apelante representa, assim, uma clara extrapolação do Artigo 38 da Lei nº 3.903/88, sendo o ato de vinculação ilegal.
O Apelante defende a possibilidade de exigir a regularização do débito/ônus urbanístico com base em seu poder de autotutela, que lhe permite rever atos viciados (a aceitação da TRANSCON supostamente irregular). No entanto, a autotutela, como faculdade da Administração Pública, encontra limites intransponíveis no ordenamento jurídico, especialmente nos princípios da segurança jurídica e da vedação à sanção política.
A conduta do Município, ao utilizar o Alvará de Habite-se como moeda de troca para forçar a formalização do TAC e a quitação do suposto débito de outorga onerosa, configura um meio coercitivo e oblíquo de cobrança, prática reiteradamente condenada pelo Poder Judiciário. O Município invoca seu direito de cobrar o ônus urbanístico, mas o faz utilizando um ato de natureza diversa, obstando a conclusão do empreendimento.
A Administração Pública dispõe de meios próprios e legítimos para a persecução de seus créditos, sejam eles de natureza tributária ou, por analogia, de ônus urbanísticos de caráter pecuniário, notadamente a Execução Fiscal e as ações judiciais de cobrança. Ao desviar-se desses meios e utilizar-se do ato de Habite-se como instrumento de pressão, o Apelante transforma uma licença vinculada de conformidade técnica em uma sanção política indireta.
A proibição de utilizar o poder de polícia para impor o cumprimento de obrigações financeiras se baseia na garantia constitucional do devido processo legal e na proteção da livre atividade econômica. O argumento de que o Habite-se é condicionado ao pagamento da outorga, ainda que prevista no PDDU, não pode prevalecer quando o suposto débito é resultado de uma revisão administrativa de ato anterior (a aceitação da TRANSCON) e quando o prosseguimento da obra já havia sido autorizado e concluído sob a égide do licenciamento inicial.
A tentativa de correção de um suposto vício pretérito (uso da TRANSCON) não pode se sobrepor ao direito líquido e certo da Impetrante de obter o atestado de conformidade da obra finalizada, sob pena de violação à segurança jurídica e à boa-fé objetiva. A construtora cumpriu a contento a sua parte na edificação, conforme comprovado pelo processo administrativo que atestou a conclusão da obra em 01/02/2016 e a busca pelo Habite-se (ID 93203030, fl. 1).
A mora na expedição do Habite-se, conforme narrado na inicial e ratificado nas contrarrazões (ID 93203030, fl. 3), gerou, inclusive, ações judiciais por parte dos adquirentes do empreendimento "Mirante da Cardeal", terceiros de boa-fé que não podem ser penalizados pela disputa de ordem fiscal-urbanística entre a construtora e o Município.
O poder de autotutela do Apelante, embora legítimo, não é absoluto. Deve observar a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como a premissa de que a anulação de atos que repercutem no campo individual (como a aceitação da TRANSCON para o licenciamento) exige a instauração de processo administrativo com ampla defesa e a garantia de que a revisão não crie prejuízo desmedido ao administrado de boa-fé. In casu, o prejuízo se manifesta de forma patente: o alvará é negado por exigências que não se relacionam com a segurança ou habitabilidade da edificação, inviabilizando a entrega de 150 unidades residenciais (ID 93203030, fl. 1) e impactando toda a cadeia de contratos subsequentes.
O ato de condicionar a expedição do Habite-se à regularização da Outorga Onerosa/TRANSCON revela-se triplamente ilegal: a) violação ao Princípio da Legalidade Estrita: A exigência não está prevista no Artigo 38 da Lei Municipal nº 3.903/88 (Código de Obras), norma específica que rege a concessão do Habite-se, que é um ato vinculado de fiscalização técnico-construtiva; b) configuração de Sanção Política Indireta: A utilização da retenção do Habite-se como meio de forçar o pagamento/regularização de débitos urbanísticos desvirtua a finalidade do ato administrativo e invade a esfera de competência da via executiva fiscal; c) abuso no Exercício da Autotutela: A revisão de um ato pretérito (validade do TRANSCON) não pode justificar a obstrução de um ato subsequente (Habite-se) que atesta a segurança de um empreendimento habitacional e afeta direitos de terceiros de boa-fé, em desrespeito ao princípio da segurança jurídica.
A sentença proferida pelo Juízo a quo encontra-se em absoluta consonância com o ordenamento jurídico e com o entendimento dominante de que a Administração Pública deve utilizar-se dos instrumentos próprios e legítimos para a cobrança de seus créditos, sem impor embaraços ilegais à atividade econômica do contribuinte. O parecer do Ministério Público, que opina pelo improvimento da Apelação, reforça a correção da decisão atacada.
Ante o exposto, nego provimento ao recuso, mantendo inalterada a r. Sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que concedeu a segurança, confirmando a medida liminar, a fim de determinar que o Apelante se abstenha de vincular a continuidade do procedimento e a emissão do Alvará de Habite-se do processo de nº 5911000000-6627/2016, do empreendimento Mirante da Cardeal, à formalização de Termo de Acordo e Compromisso (TAC) e/ou à quitação compulsória do suposto débito de outorga onerosa/substituição de Transferência do Direito de Construir (TRANSCON), devendo o ato ser expedido mediante o cumprimento dos requisitos técnicos previstos no Artigo 38 da Lei Municipal nº 3.903/88.
Salvador/BA, 13 de janeiro de 2026.
Des. José Cícero Landin Neto
Relator