PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8007987-06.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ERNEST LEITE PRIMO FONSECA |
| Advogado(s): ANGELA MASCARENHAS SANTOS |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
CONHEÇO do recurso, tendo em vista que encontram-se presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE INDEVIDO. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA ACIDENTÁRIO (B-91). IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE DATA PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO (DCB)
Submete-se à apreciação desta Corte o recurso de apelação interposto por ERNEST LEITE PRIMO FONSECA contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para conceder o benefício de auxílio por incapacidade temporária acidentário (B-91) ao Apelante, com DIB (data de início do benefício) em 06/12/2018 e DCB (data de cessação do benefício) em 20/05/2023, condenando o ente previdenciário a efetuar o pagamento da verba apurada de forma retroativa, compreendendo todos os valores devidos e não pagos, compensando-se as parcelas eventualmente concedidas na titularidade de qualquer outro benefício não acumulável no mesmo período.
Em suas razões recursais, o segurado defendeu a necessidade de reforma da sentença para lhe conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente acidentária.
Subsidiariamente, requereu a exclusão da DCB (data de cessação do benefício) indicada na sentença, de modo a possibilitar que o segurado solicite a prorrogação do benefício de auxílio por incapacidade temporária que lhe foi deferido.
Acerca do benefício de aposentadoria por invalidez (atualmente denominada Aposentadoria por Incapacidade Permanente), dispõe a Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Diante desse quadro, importa esclarecer que a aposentadoria por incapacidade permanente consiste em um benefício de natureza previdenciária de prestação continuada, que pode ser comum ou acidentária, devido ao segurado que for considerado totalmente incapaz e insusceptível de recuperação para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência. Esse benefício só será devido se e enquanto o beneficiário permanecer na condição de inválido.
De outro passo, acerca do benefício do auxílio-doença, concedido ao segurado pelo juízo a quo, dispõe a Lei 8.213/91:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)."
Assim, verifica-se a exigência dos seguintes requisitos para fazer jus ao auxílio-doença da modalidade acidentária: incapacidade temporária, qualidade de segurado, nexo causal entre as doenças ou lesões diagnosticadas e o acidente sofrido ou o trabalho desenvolvido pelo Segurado, bem como “ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, conforme definido em avaliação médico-pericial” (art. 71, do Decreto Federal n.º 3.048/1999).
Importa, ainda, registrar importante alteração na nomenclatura do “auxílio-doença”, que passou a chamar-se de “auxílio por incapacidade temporária”, nos termos do art. 71 do Decreto Federal n.º 3.048/1999, alterado pelo Decreto Federal n.º 10.410/2020, a seguir transcrito:
“Art. 71. O auxílio por incapacidade temporária será devido ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos, conforme definido em avaliação médico-pericial. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§1º Não será devido auxílio por incapacidade temporária ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)”
Em 22/11/2018, o segurado foi submetido a perícia médica judicial, a fim de verificar o preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do benefício pleiteado. Na referida ocasião, o profissional médico nomeado pelo Juízo (Dr. Danilo Barreto – CRM-BA 16.443) concluiu que o Apelante encontrava-se total e temporariamente incapacitado para o trabalho. Na mesma oportunidade, o perito do Juízo afirmou que a incapacidade total do segurado perduraria por aproximadamente 120 dias, devendo ser realizada nova avaliação após esse período, conforme se infere dos seguintes excertos extraídos do Laudo Pericial de ID. 82058372:
“Conclusão
O periciado tem sequela de fratura do fêmur distal direito, limitação para flexão do joelho acima de aproximadamente 30 graus, e evolui com persistência de dor e marcha claudicante.
O periciado tem incapacidade laborativa total omniprofissional por 120 dias, devendo ser avaliado após este período.
(…)
m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando?
Resposta: O periciado não tem incapacidade permanente.
(…)
o) O(a) periciado(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS?
Resposta: Sim. Não é possível informar. Foi realizado tratamento cirúrgico. Não é possível informar.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)?
Resposta: Não é possível informar”. (Excerto extraído do Laudo Pericial de ID 82058372 – destacamos).
Em 21/11/2022, o segurado foi submetido a nova perícia médica judicial, na qual restou verificada a subsistência sua da incapacidade para o trabalho, nos seguintes termos (ID 82058407):
“Conclusão
O periciado teve fratura exposta do fêmur distal , realizou diversas cirurgias e evoluiu com infecção grave de partes moles e rigidez articular. Cintilografia óssea realizada em 2022 informa prótese de joelho direito com provável soltura asséptica em seu componente femoral.
O periciado evolui com limitação funcional intensa no membro inferior direito e dor crônica. Existe incapacidade laborativa total por 180 dias a partir da data da perícia.
(…)
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
Resposta: No momento o periciado tem incapacidade laborativa total temporária”. (Excerto extraído do Laudo Pericial de ID 82058407 – destacamos).
Da análise do conjunto probatório que integra os autos, é possível observar que, de fato, o benefício previdenciário devido ao Apelante é o auxílio por incapacidade temporária, uma vez que o perito do Juízo afirmou expressamente que o “periciado não tem incapacidade permanente”.
A DIB (data de início do benefício) fixada pelo magistrado a quo não comporta reparos, uma vez que encontra-se alinhada ao entendimento do STJ, segundo o qual, provada a incapacidade laborativa temporária do segurado, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do benefício anteriormente deferido:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO OU DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, OU, CASO INEXISTENTES, NA DATA DA CITAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
(...)III. No presente Recurso Especial, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, a autora sustenta que o termo inicial do auxílio-doença deve corresponder à data do requerimento administrativo.
IV. Conforme decidido pela Primeira Seção desta Corte, "a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa" (STJ, REsp 1.369.165/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/03/2014, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73). Quando do julgamento do aludido REsp repetitivo 1.369.165/SP, discutia-se se, inexistente prévio pedido administrativo, a aposentadoria por invalidez seria devida a contar da perícia judicial que constatasse a incapacidade definitiva ou a partir da citação do INSS. Concluiu-se que, ausente requerimento administrativo do benefício, a data da perícia judicial não poderia ser considerada como início da aposentadoria por invalidez, pois, em regra, ela declara uma situação fática a ela preexistente, ou seja, constata a existência de incapacidade laborativa definitiva anterior à perícia judicial. Assim, decidiu-se que o início da aposentadoria por invalidez, na aludida hipótese, deveria ser a data da citação, nos termos do art. 219 do CPC/73, quando o INSS foi constituído em mora.
V. O auxílio-doença, por sua vez, pressupõe, além da carência, a prova da incapacidade laborativa temporária do segurado. Prevalece, no STJ, a orientação segundo a qual, provada a incapacidade laborativa temporária do segurado, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do benefício anteriormente deferido, mas, inexistente a prévia concessão de auxílio-doença, o início do benefício deverá corresponder à data do requerimento administrativo. Inexistentes anterior auxílio-doença e o requerimento administrativo, o termo inicial do auxílio-doença será a data da citação. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.961.174/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/06/2022; REsp 1.475.373/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/05/2018.
(…) X. Recurso Especial provido, para determinar que o termo inicial do auxílio-doença deve corresponder à data do requerimento administrativo.
(REsp n. 1.910.344/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022 – destacamos).
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. O entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a orientação do STJ de que o termo inicial do pagamento do auxílio-doença é a data da cessação do pagamento do benefício anteriormente concedido ou a data do requerimento administrativo.
Quando inexistentes ambas as situações anteriormente referidas, o termo inicial do pagamento do auxílio-doença será a data da citação da autarquia.
2. Ao contrário do que faz crer a parte agravante, não incide o óbice da Súmula 7/STJ em relação ao Recurso Especial interposto pela agravada. Isso porque o decisum ora atacado não adentrou matéria fática.
3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.961.174/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022 – destacamos).
Contudo, com relação à data de cessação do benefício (DCB), a sentença comporta alguns reparos. Isto porque, ao acolher a data estimada pelo perito do Juízo e fixar a DCB (data de cessação do benefício) no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a realização da perícia, o magistrado a quo utilizou-se de instituto semelhante ao da alta programada, indo de encontro ao posicionamento da jurisprudência pátria acerca do tema.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o benefício previdenciário não pode ser interrompido sem que o segurado seja submetido a uma nova perícia médica em que se averígue a recuperação da capacidade laboral e a possibilidade de retornar as suas atividades habituais. Nesse diapasão, a Corte Superior declarou a ilegalidade da denominada “alta programada”. Ou seja, primeiro deve ser feita a perícia e, posteriormente, constatando-se a recuperação do segurado, o benefício poderá ser suspenso e/ou cancelado. É o que se infere dos seguintes precedentes do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO. PERÍCIA MÉDICA. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Na sentença, julgou procedente o pedido. No Tribunala quo, a sentença foi reformada para julgar improcedente o pedido. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial para manter o auxílio-doença até que seja realizada nova perícia médica.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é possível, a partir da alta médica programada, cancelar automaticamente o benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte, in verbis: (AREsp 1.734.777/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no AREsp 1.631.392/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/9/2020, DJe 30/9/2020.)
III - O acórdão recorrido, objeto do recurso especial, ao estabelecer o termo final do benefício de auxílio-doença, destoa do entendimento consolidado nesta Corte Superior.
IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.935.704/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de ação previdenciária de restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada em parte.
II - Não há violação do art. 535 do CPC/1973 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/1973 e art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.
III - No que tange à suposta violação do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a irresignação do recorrente vai de encontro às convicções da Corte Julgadora originária que, com lastro no conjunto probatório acostado aos autos, concluiu que os novos embargos de declaração opostos tiveram intuito meramente protelatório.
IV - Nesse diapasão, a revisão do entendimento acima mencionado, por meio da reinterpretação do dispositivo legal federal reputado violado (art. 1.026, § 2º, do CPC/2015), importaria, necessariamente, o revolvimento dos elementos fático-probatórios dos autos, providência vedada no âmbito estreito do recurso especial, em virtude da incidência do óbice constante da Súmula n. 7 do STJ, segundo a qual (in verbis): "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
V - Por meio do Decreto n. 5.844/06, houve a alteração do Regulamento da Previdência Social (RPS - Decreto n. 3.048/99) para acrescentar os parágrafos 1º a 3º do art. 78, estabelecendo regra para o cancelamento do auxílio-doença, em que, após determinado período de tempo definido em perícia, o benefício é cancelado automaticamente. Tal regra passou a ser denominada "alta programada".
VI - O referido decreto possibilita ainda ao segurado o pedido de prorrogação, quando não se sentir capacitado para o trabalho ao fim do prazo estipulado.
VII - Entretanto a referida alteração no RPS foi considerada pela jurisprudência desta Corte como contrária ao disposto no art. 62 da Lei n. 8.213/1991, artigo que determina que o benefício seja mantido até que o segurado esteja considerado reabilitado para o exercício de atividade laboral, o que deverá ocorrer mediante procedimento administrativo com contraditório. Nesse sentido: AREsp n. 1.734.777/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 18/12/2020 e AgInt no REsp n. 1.604.876/MT, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 20/8/2018.
VIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.934.352/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 7/10/2021.)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO. CRIAÇÃO DA DENOMINADA "ALTA PROGRAMADA". ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Cinge-se a controvérsia a determinar se é possível fixar termo final do pagamento do benefício de auxílio-doença, sem que a Autarquia realize nova perícia médica antes do cancelamento do benefício a fim de verificar o restabelecimento do segurado.
2. O acórdão recorrido está no mesmo sentido da compreensão do STJ de que não é possível o cancelamento automático do benefício auxílio-doença por intermédio do mecanismo da alta programada, sem que haja prévio e devido procedimento administrativo perante o INSS.
Nesse sentido: REsp 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/7/2019; AgInt no AREsp 968.191/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/10/2017;
AgInt no REsp 1.601.741/MT, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26/10/2017.
3. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.
(AREsp n. 1.734.777/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 18/12/2020.)
A Jurisprudência desta Corte de Justiça encontra-se no mesmo sentido da adotada pelo E. STJ, conforme demonstram os seguintes arestos colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. DEVIDO. PRELIMINAR. AFASTAMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA VERIFICADA. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. DIA IMEDIATO AO DA CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO ATÉ SUA RECUPERAÇÃO. AVERIGUAÇÃO POR PERÍCIA FEITA PELO INSS OU REABILITAÇÃO. ENCAMINHAMENTO DA AUTORA À REABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. TENTATIVA DE HABILITÁ-LA PARA ATIVIDADE DIVERSA. APELO NÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 905 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS. FIXAÇÃO EM FACE DA AUTARQUIA. CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, pois o recorrente instruiu o presente apelo com documentos sem força desconstitutiva do quanto evidenciado pelo Julgador a quo, não merecendo considerar como argumento novo a alegação de que a doença apresentada pela autora diverge daquela que justificou o deferimento de benefício anterior, pois apresentada como forma de rebater juízo de valor manifestado na sentença fustigada. O auxílio-doença acidentário é regulado na Lei 8.213/91 ( Lei de Benefícios da Previdência Social) e concedido àquele que se encontra incapacitado para o trabalho ou atividade por mais de 15 dias. Presente o conjunto probatório no sentido de evidenciar as limitações impostas à autora, em razão da atividade laborativa por ela desempenhada, imperiosa a determinação de restabelecimento do benefício auxílio-doença pela entidade autárquica. No que tange à data de início do benefício, imperioso ressaltar que deve ser o dia imediatamente posterior ao da cessação administrativa. Descabe a fixação do termo final, pois o benefício deve ser concedido até a reabilitação da beneficiária ou sua recuperação, a ser averiguada em momento futuro por perícia realizada pela própria autarquia. Mostra-se necessário o encaminhamento da requerente ao processo de reabilitação porque, verificada a inviabilidade em se recuperar para desempenhar sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de labor diverso. Em sede de remessa necessária, imperioso destacar que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto, manifestado no julgamento do REsp nº. 1.495.146/MG, Tema 905, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária impostas à Fazenda Pública sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que tange ao período posterior à Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A, na Lei 8.213/91. Os juros moratórios deverão incidir segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. Ratifica-se a sentença no que tange aos honorários advocatícios estabelecidos na base de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas porque em conformidade com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Mantém-se a determinação de que o INSS arque com os honorários periciais, uma vez que, nas ações acidentárias, o regime é de absoluta exclusão dos encargos, tocando os honorários periciais, por norma especial, ao INSS. (TJ-BA - APL: 80100094120198050150, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DO TRABALHO. AUXÍLIO-DOENÇA. TESE DE CANCELAMENTO AUTOMÁTICO DO BENEFÍCIO APÓS O PRAZO ESTIPULADO NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DA ALTA PROGRAMADA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. ART. 85, § 11, DO CPC.
(TJ-BA - APL: 05027424920168050103, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2021)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA PARA INCAPACIDADE PARCIAL DA SEGURADA. NÃO FIXAÇÃO DE DATA PARA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO – DCB. ALTA PROGRAMADA. INVALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REMUNERAÇÃO RECEBIDA NO PERÍODO DE INCAPACIDADE. POSSIBILIDADE. TEMA 1013. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I – Sabe-se que os Embargos Declaratórios são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, somente admitidos nas hipóteses previstas no art. 1022, incisos I, II e III, do CPC/15, quais sejam, obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão ou acórdão.
II – O conjunto probatório dos autos, lastreado por diversos relatórios médicos de diferentes especialidades, demonstra a incapacidade da Embargada para exercer função habitual que lhe garanta a subsistência, motivo pelo qual foi deferido o auxilio-doença.
III – Não há omissão em relação a não fixação da Data de Cessação do Benefício – DCB, também conhecida como “alta programada”, uma vez que, segundo o STJ, o auxílio-doença não pode ser interrompido sem que o segurado seja submetido a uma nova perícia médica para que se averigue a possibilidade de retornar às atividades laborais.
IV – Outrossim, acerca da compensação de valores, o STJ decidiu que o exercício de labor pela Segurada nos períodos de incapacidade não desfigura sua situação de inaptidão, tratando-se de sobre-esforço visando sua própria subsistência e de sua família.
V - Destarte, não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, restando claro que o Recurso aviado tem o nítido propósito de rediscutir o mérito da Apelação, o que não se admite em sede de Aclaratórios. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.
(Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 8006278-67.2017.8.05.0001 ,Relator (a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 10/12/2020)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AUXÍLIO DOENÇA COM BASE NA LEGISLAÇÃO QUE REGULA A MATÉRIA (LEI Nº 8.213/91 E REGULAMENTO GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL). BENEFÍCIO DEVIDO CONTADO DA DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. IMPROPRIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA. INPC. STJ. REsp 1492221/PR . ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA NESTE ASPECTO.
Ação acidentária julgada procedente, para condenar o INSS a conceder à autora o auxílio-doença, de forma retroativa, de todos os valores devidos e não pagos, a partir da cessação indevida
Preenchidos os requisitos, necessária a concessão do benefício, bem como o pagamento retroativo.
É inadmissível em juízo o procedimento da alta programada, assim entendida a fixação de termo final para o benefício com base em estimativa de tempo para a recuperação da parte autora. Incumbe, pois, ao próprio INSS, administrativamente, depois do trânsito em julgado, realizar os exames periódicos para verificar se persiste a incapacidade laboral do segurado.
No tocante aos juros incidentes sobre as parcelas vencidas, correta a incidência correspondente aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade, neste aspecto, foi reconhecida pelo STF no julgamento do RE 870947 . 5. Por fim, sobre a correção monetária, há de ser modificado o pronunciamento de origem tão somente para especificar o índice a ser adotado - o INPC - nos termos definidos pelo STJ no REsp 1492221/PR .
É razoável a fixação dos honorários advocatícios, pois seu arbitramento atende às exigências positivadas no CPC e se encontra em consonância com a jurisprudência pátria.
Apelo parcialmente provido. Sentença mantida nos demais termos em sede de reexame necessário.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0501025-07.2013.8.05.0103 ,Relator (a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 10/02/2021)
Ainda, cumpre destacar que deve ser considerado o critério do risco. Se houver risco não tolerável de agravamento da doença ou lesão, acaso o segurado persista no desenvolvimento do labor habitual, deve ser observada a forma de preservação da sua saúde, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Assim, conclui-se que o benefício previdenciário do Apelante não pode ser suspenso em data meramente estimada pelo perito do Juízo, sendo imprescindível a realização de nova perícia para verificar a efetiva recuperação do segurado e, em caso positivo, só então possibilitar a cessação do benefício por incapacidade temporária acidentário.
Em face do exposto, reforma-se parcialmente a sentença para excluir a DCB (data de cessação do benefício) indicada na sentença e determinar que o benefício por incapacidade temporária acidentário do Apelante deverá permanecer ativo enquanto não for realizada nova perícia pelo INSS, atestando a plena recuperação do segurado para o labor e assegurando-lhe o direito de requerer a prorrogação do seu benefício previdenciário.
III – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para excluir a DCB (data de cessação do benefício) indicada na sentença e determinar que o benefício por incapacidade temporária acidentário do Apelante deverá permanecer ativo enquanto não for realizada nova perícia pelo INSS, atestando a plena recuperação do segurado para o labor e assegurando-lhe o direito de requerer a prorrogação do seu benefício previdenciário. Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões, __ de _____ de 2025.
PRESIDENTE
DESª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA