PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR PARA SUSPENDER EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO DO RESP Nº 2.091.205/SP (TEMA 1223 DO STJ). PREVALÊNCIA DAS NORMAS TRIBUTÁRIAS VIGENTES. INCLUSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 8012202-81.2025.8.05.0000, em que figuram como Agravante ESTADO DA BAHIA e como Agravado ITABUNA TEXTIL S/A.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Itabuna que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8011051-66.2024.8.05.0113, deferiu a tutela antecipada para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o recolhimento do ICMS com a inclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS na base de cálculo do referido imposto.

Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que a decisão recorrida contraria frontalmente o que foi decidido nos autos do REsp 2.091.205/SP (Tema 1223), no qual foi fixada a seguinte tese: "A inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico."

Alega que a base de cálculo do ICMS não está restrita à receita ou ao faturamento da empresa, mas alcança o valor total atribuído à operação da qual decorreu a circulação da mercadoria, valor esse que pode incluir outros montantes relativos a importâncias pagas, recebidas ou debitadas ao destinatário, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996 e da Lei Estadual nº 7.014/1996.

Defende que a inclusão de outros tributos na base de cálculo do imposto estadual é um procedimento comum e regular dentro da sistemática de tributação atinente ao ICMS, abrangendo naturalmente todos os custos e encargos da operação comercial.

Argumenta ainda que a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, decidida pelo STF no RE nº 574.706 (Tema 69), não guarda relação com as normas vigentes que definem a base de cálculo do imposto estadual, visto que o PIS e a COFINS são contribuições federais incidentes sobre a receita, enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor total da operação, nos termos da lei.

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo e, no mérito, a reforma da decisão agravada.

Em decisão liminar, deferi o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Em contrarrazões, o Agravado sustenta que, embora o Tema nº 69 do STF e o presente caso tratem de exações com bases imponíveis distintas, o raciocínio firmado pela Corte Suprema quanto à transitoriedade de valores que não se incorporam definitivamente ao patrimônio do contribuinte pode ser estendido à discussão ora posta. Alega, ainda, que a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) não trouxe qualquer previsão expressa de inclusão das contribuições sociais federais na base de cálculo do ICMS. Por fim, argumenta que a decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 1.223 dos Recursos Repetitivos ainda não comporta caráter definitivo.

Este é o relatório, que encaminho à Secretaria da Terceira Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, e 934, ambos do CPC, salientando tratar-se de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do mesmo diploma legal.

Salvador/BA, 14 de maio de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne da questão consiste em definir se os valores referentes às contribuições do PIS e da COFINS devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.

O Juízo a quo deferiu a liminar pleiteada pelo Impetrante, ora Agravado, sob o fundamento de que a tese jurídica por ele apresentada "possui fundamento relevante, especialmente à luz da jurisprudência consolidada do STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), que, embora não trate diretamente da questão ora debatida, aplica raciocínio lógico-jurídico compatível".

Entretanto, em que pesem os fundamentos adotados pela decisão agravada, entendo que assiste razão ao Agravante.

Inicialmente, cumpre destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, §2º, XII, "i", estabelece que compete à lei complementar fixar a base de cálculo do ICMS, de modo que o montante do imposto a integre:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço."

Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) estabelece, em seu artigo 13, que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, compreendendo todas as importâncias pagas pelo adquirente:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é: (...) § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"

No mesmo sentido, a Lei do Estado da Bahia nº 7.014/1996, ao tratar sobre a base de cálculo do ICMS, dispõe:

"Art. 17. A base de cálculo do imposto é: (...) II - na hipótese do inciso V do art. 4º, o valor da operação, compreendendo a mercadoria e o serviço; § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos VI, XI e XI - A do caput deste artigo: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"

Verifica-se, portanto, que a base de cálculo do ICMS compreende o valor total da operação, incluindo todas as importâncias que compõem o preço da mercadoria ou do serviço, dentre as quais se inserem os valores relativos ao PIS e à COFINS.

Com efeito, as contribuições do PIS e da COFINS, por integrarem o custo da mercadoria e representarem encargos financeiros repassados ao adquirente, constituem parte do valor da operação, base de cálculo do ICMS, nos termos da legislação vigente.

Dessa forma, diferentemente do que pretende fazer crer o Agravado, o PIS e a COFINS integram o valor da operação comercial, caracterizando-se como um custo que é transferido ao adquirente da mercadoria, devendo, portanto, compor a base de cálculo do ICMS.

Ressalte-se que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69), que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à hipótese em análise, por se tratar de situação diversa.

Naquele julgado, o STF reconheceu que o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento ou receita bruta, razão pela qual não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. No presente caso, a discussão gira em torno da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, cujo parâmetro legal é o valor da operação, e não o faturamento.

Não se trata, portanto, de uma mera inversão da tese firmada no Tema 69, mas de situações jurídicas distintas, com bases de cálculo diferentes, regidas por normas próprias.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 2.091.205/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1223), firmou a tese de que "a inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". Vejamos:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. 9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.205/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Ainda que o Agravado sustente que tal decisão não comporta caráter definitivo, por não ter ocorrido o trânsito em julgado de todos os recursos paradigmas, é certo que a tese já foi fixada pelo STJ, órgão responsável pela uniformização da interpretação da legislação federal infraconstitucional, e reflete o entendimento que deverá ser seguido pelas instâncias ordinárias.

Vale destacar, por oportuno, que este Egrégio Tribunal já se manifestou sobre a questão, adotando o mesmo posicionamento ora exposto, conforme se verifica dos julgados citados pelo Agravante em suas razões recursais.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, reformando a decisão agravada, para afastar a determinação de exclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Salvador/BA, 14 de maio de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator