PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000201-36.2024.8.05.0150
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: ERLANDERSON OLIVEIRA DA SILVA
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Advogado: Cleiton Cristiano Meneses Pinheiro – OAB/BA37368-A
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Mariana Tejo Marques de Oliveira
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Procuradora de Justiça: Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp
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Assunto: Tráfico de Drogas e Porte Ilegal de Munições de Uso Permitido
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I – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Conhece-se do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO – DO ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO E DA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL QUE ATESTE A POTENCIALIDADE LESIVA DAS MUNIÇÕES
A Defesa, sustentou a ocorrência do erro de tipo, aduzindo que o Apelante desconhecia o conteúdo da mochila onde foram apreendidos os entorpecentes e as munições. Dessa forma, pleiteou a absolvição do acusado.
Em relação ao porte ilegal de munições de uso permitido, sustentou, ainda, a ausência de laudo pericial que ateste a potencialidade lesiva Dos artefatos apreendidos e pleiteou, igualmente, a absolvição do réu.
Segundo a exordial, policiais militares realizavam uma blitz, quando abordaram o acusado e procederam uma busca em seu veículo, o qual se encontrava com indicativo de licenciamento atrasado.
Exsurge, ainda, da denúncia, que realizada a busca veicular, os policiais encontraram uma mochila, atrás do banco do carona, cujo conteúdo foi informado pelo acusado como sendo ferramentas, contudo, foram encontrados no seu interior 09 (nove) tabletes de cocaína, totalizando a massa bruta de 9,17 kg (nove quilogramas e cento e setenta centigramas), 19 (dezenove) estojos de munição calibre .12, 03 (três) munições de calibre .16, 04 (quatro) estojos de calibre .38, 01 (um) estojo de calibre .32”, substâncias e objetos que indicaram a destinação ao tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual o réu foi preso em flagrante.
Inicialmente, a Defesa sustentou haver o Recorrente incidido em erro de tipo, sob o argumento de que lhe faltou a consciência de que estaria praticando a infração penal.
Compulsando os fólios com percuciência, constata-se, de logo, ser descabida a pretensa absolvição do Apelante, tendo em vista que inexiste, nos autos, a comprovação da falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal, necessária a configuração do art. 20 do Código Penal Brasileiro.
Como é de cediço, para configuração da referida figura penal, é necessária a presença de circunstâncias extraordinárias, capazes de comprovar a ausência de consciência da ilicitude da conduta, o que não se vê no caso em tela.
Ou seja, o erro de tipo essencial inescusável, alegado pelo Recorrente, tem como consequência a exclusão do dolo, passando o agente a ser punido pelo delito, na sua modalidade culposa, se houver previsão legal.
No caso dos crimes imputados, eles não comportam a modalidade culposa. Logo, consequência lógica seria a exclusão dos crimes por atipicidade, tendo em vista a ausência de elemento subjetivo, e, por conseguinte, a absolvição do Recorrente, na forma do art. 386, VI, do CPP. Veja-se:
“Art. 386 do CPP – O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(…)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime
(...)”
O reconhecimento do erro de tipo é situação excepcionalíssima, que deve ser minunciosamente aferida no caso concreto, de modo que a mera alegação, por si só, de desconhecimento do material ilícito transportado não é capaz de afastar o dolo do crime, especialmente diante do contexto em que se encontrava o Apelante.
No caso em apreço, o Recorrente, em Juízo, não soube dizer quem era a pessoa que teria lhe entregue a mochila com as drogas e as munições, bem como não soube informar a quem se dirigia o material apreendido, tratando-se, portanto, de meras ilações, sem qualquer suporte probatório mínimo.
Além disso, o acusado mentiu aos policiais, afirmando que haviam ferramentas no interior da mochila, bem como recebeu pelo transporte um valor muito superior, considerando o percurso percorrido, o que fragiliza a sua alegação de desconhecimento do conteúdo. Confira-se:
(…) “(Perguntado: Essas drogas foram apreendidas no seu veículo com o sr.?) Sim. (Perguntado: O sr. sabia que essa drogas estavam no seu veículo?) Não. (Perguntado: De quem eram essas drogas?) Não sei. (…) Eu estava transportando. Eu ia entregar a um rapaz. (…) Era uma mochila. Eu não sabia, Dr., o conteúdo. (…) eu estava fazendo umas diárias e procurando emprego, quando o rapaz me ligou para eu fazer transporte e levar uma mochila, mas eu não sabia o que era. Eu fui levar essa mochila, devido a minha esposa estar gestante (…) e eu estava desempregado e, no caso, só eu que estava sustentando a casa. (…) ele falou que ia me dar cinquenta. Aí foi e me deu duzentos. (…) era para levar próximo a Via Metropolitana. (Perguntado: O sr. não desconfiou que o valor estava muito alto para transportar para um lugar tão próximo?) Não desconfiei muito não. Eu estava precisando do dinheiro. (Perguntado: Quem é essa pessoa? O sr. já conhecia?) não, não (…) (Perguntado: Nem pra quem ia entregar?) Não conheço. (…) eu, realmente, recebi essa quantia pra levar essa mochila, não sabendo o que era. (…) (Perguntado: Por que disse as policiais que o conteúdo da mochila eram ferramentas?) Porque eu não sabia, realmente, o que era, o conteúdo. (Perguntado: E foi informado ao sr. que eram ferramentas?) Não. (…) eu não fiquei nervoso, não. Eles pediram o documento (…) (Perguntado: Quem entregou essa mochila para o sr.?) Foi um rapaz. Eu não conheço, não sei o nome, não. (…) eu fazia transporte (…) ele mandou levar essa mochila (…) como eu estava desempregado, eu fazia serviço irregular, “ligeirinho”. (…) (sic) (Interrogatório, ID 63618418)
Destarte, em razão da ausência de comprovação de ter praticado o delito em erro de tipo, as demais provas coligidas levam a conclusão de que a Apelante foi inteiramente responsável pela prática delituosa sobre a qual foi condenado.
Com efeito, da análise dos autos, constata-se que a materialidade delitiva restou consubstanciada através do Auto de Prisão em Flagrante, da Certidão de Boletim de Ocorrência Policial 00779575/2023-A01, do Auto de Exibição e Apreensão e dos Laudos Periciais, ID 63618001 e 63618426, que atestam o caráter ilícito da substância apreendida, bem assim a sua quantidade e modo de acondicionamento.
A prova oral colhida na fase instrutória, por seu turno, além de ratificar a materialidade delitiva, demonstra, em conjunto com os elementos de informação produzidos na etapa policial, a autoria.
Os agentes de segurança pública que efetuaram a abordagem e revista no automóvel do Recorrente, o Cabo/PM Joaci Sacramento Meng, SD/PM Jorge Laécio Simões Paulilo e SD/PM Lazaro Eduardo Lessa Senna, ID 63618001, foram uníssonos acerca das circunstâncias da prisão, conforme se infere dos trechos abaixo destacados:
(…) “QUE no dia hoje, 13/12/2023, visando coibir tráfico de drogas e armas para o Litoral Norte devido ao implemento turístico para aquela localidade nesse período do ano, o Depoente e sua equipe composta SDPM Paulilo e SDPM Lessa, todos lotados no BPATAMO, estavam realizando blitz nas imediações do antigo Hotel Riverside, no município de Lauro de Freitas; QUE durante os trabalhos realizaram a abordagem a diversos veículos. Por volta das 15h40min, o depoente viu se aproximar da blitz, um veículo marca Volkswagen, modelo Gol, cor prata, placa OLS 3722, com indicativo, no sistema MOP da Polícia Militar, de licenciamento atrasado desde 2020; QUE foi dada voz de parada ao condutor e foi solicitado que o mesmo apresentasse a documentação do veículo e habilitação; QUE o mesmo apresentou carteira de habilitação em nome de ERLANDERSON OLIVEIRA DA SILVA e documento veicular em nome de JÚLIO COSTA DOS SANTOS. Perguntado sobre a propriedade do veículo, ERLANDERSON responder que o veículo foi comprado por ele, porém ainda não transferiu para seu nome. Durante a abordagem, ERLANDERSON apresentou certo nervosismo, fazendo com que o depoente resolvesse realizar busca veicular. Na abordagem ao veículo, o Depoente achou uma mochila de cor azul, atrás do banco do carona. O depoente questionou a ERLANDERSON o que havia na mochila e o mesmo respondeu que tinha ferramentas. O depoente pegou a mochila e abriu, encontrando dentro da mesma 09 (nove) tabletes de uma substância branca aparentando ser cocaína, 19 (dezenove) estojos de munição calibre .12, 03 (três) munições de calibre .16, 04 (quatro) estojos de calibre .38, um estojo de calibre .32; QUE os tabletes cocaína encontrados na mochila estavam envoltos com um papel prateado; QUE na busca pessoal ao indivíduo foi encontrado um celular Motorola, cor de fundo branca, IMEI 1 353619111996575 e IMEI 2 353619111996583; QUE questionado sobre a origem e destino das drogas pelo Depoente, ERLANDERSON respondeu que a droga seria levada para um indivíduo no município de Jauá e que a droga teria sido entregue por “DA ROÇA”, sem outros dados de qualificação. ERLANDESON informou ainda ao Depoente que já havia realizado transporte de drogas outras vezes e recebe pelo transporte o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais). QUE diante do que foi encontrado o mesmo foi conduzido a este Departamento para os procedimentos de praxe.” (…) (sic) (grifos acrescidos)
Em Juízo, ID 63618418, no mesmo sentido, as testemunhas relataram que:
(…) “estávamos fazendo serviço de policiamento de trânsito, abordando alguns veículos e o veículo dele foi selecionado pra ser abordado e, ao ser feita a busca no veículo, foi encontrado os materiais ilícitos (…) foram tabletes condicionados em uma mochila (Perguntado: Você se recorda de ter encontrado munições de diversos calibres?) Sim (…) alguns dentro da mochila (…) segundo ele informou que ia levar pra alguém, pra uma pessoa. Não me recordo o nome da pessoa pra quem ele ia fazer esse transporte (…) não me lembro do valor que ele disse que ia receber (…) não conhecia, não (o acusado) (…) estava só (…) colocamos o abordado próximo para que ele veja o que está sendo feito no veículo. Eu perguntei a ele o que era aquilo ali e ele me disse que era uma sacola com ferramentas. Ao pegar a mochila, e pela textura, deu pra ver que não eram ferramentas. Era uma coisa, assim, muito pesada (…) não eram ferramentas. Ao apalpar, você sentia. E eu abri e fui tirando os tabletes, vi as munições (…) e ele foi conduzido para delegacia (…) a mochila foi encontrada no banco de trás. (…)” (sic) (Declarações da testemunha Cabo/PM Joaci Sacramento Meng)
(…) “me recordo. (…) visualizamos o veículo do elemento (…) ele se mostrou muito nervoso em relação a abordagem, que, até então, só estava sendo abordagem para verificar a documentação do carro, que, de forma prévia, já constava como atrasado. Diante da forma que ele se mostrou nervoso, nervosismo (…) foi feito contato visual no carro que havia algumas sacolas na parte do banco traseiro do carona. Foi perguntado ao mesmo do que se tratava e ele falou que seriam ferramentas de trabalho que estavam dentro da sacola. Decidimos, então, seguir com a abordagem do veículo. Ao retirarmos a sacola do veículo e verificarmos o que estava dentro da sacola, foi constatado que haviam 09 (nove) tabletes de droga, aparentando ser cocaína, alguns estojos diversos de calibre diversos também. Foi dado voz de prisão imediatamente. Ele foi conduzido a Central de Flagrantes. (…) (Perguntado: Tinha mais alguém no veículo?) Não, somente o condutor do veículo. (…) não me recordo se o veículo, de fato, é dele. (…) Estava tudo dentro do veículo. (…) ele informou que um determinado cidadão já tinha costume de solicitar ele pra fazer essas entregas. Que ele chegava num determinado ponto, uma pessoa entregava esse material a ele e ele fazia o transporte para a região de Jauá, se não me engano. Foi perguntado o nome das pessoas e ele disse que não sabia ninguém. (…) ele fazia o trasporte e outra pessoa pegava na mão dele, pagava essa corrida a ele. (…) no momento que foi perguntado, ele disse que tinha ciência. Que não era a primeira vez que fazia isso. Que, inclusive, no momento, estava passando por um momento de necessidade, porque estava com um filho pequeno e tudo e que era uma maneira de fazer um dinheiro extra. (…) que ele tinha conhecimento que se tratava de droga. (…) ele não é conhecido da guarnição, não. (…) foi conduzido a delegacia. (…)” (sic) (Declarações da testemunha SD/PM Jorge Laécio Simões Paulilo)
Ora, sabe-se que conforme entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. O habeas corpus, enquanto remédio constitucional, cumpre a função de pronto socorro à liberdade de locomoção. Daí que o manejo dessa via expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovação, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de poder imputada à autoridade coatora. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE TAL EXAME NA SEDE PROCESSUAL DO “HABEAS CORPUS” – DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL – VALIDADE – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO – INOCORRÊNCIA – PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que o exame aprofundado das provas penais e a análise da eventual justiça ou injustiça do provimento jurisdicional impugnado não encontram sede processualmente adequada na ação de “habeas corpus”. Precedentes. - Inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais – especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, mais do que afetar a legitimidade dessas deliberações estatais, gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade. Precedentes. (grifos acrescidos)
(HC 74438, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-11-1996, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00149)
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (grifos acrescidos)
(STF HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação ou mesmo desclassificar a conduta, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV - Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. V - À luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 73-75), fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais ermos da condenação. (grifos acrescidos)
(HC 449.657/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MERA ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. ANÁLISE DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. 2. Acolher a tese de inocência defendida pelo Impetrante-Paciente, desconstituindo condenação transitada em julgado para a acusação e para a defesa, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático- probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 195.200/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 03/05/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)
“(…) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (…) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.” (grifos acrescidos)
(HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais arrolados como testemunhas pela Acusação teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, razão pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações.
As testemunhas Jeferson da Silva Lima e Alan Fabrício Onofre dos Santos, ID 63618418, não presenciaram o delito e pouco contribuíram para a elucidação dos fatos, limitando-se, basicamente, a abonar a conduta do Recorrente.
Ressalte-se, por outro lado, que na fase inquisitiva, ID 63618001, o Apelante admitiu os fatos, tendo afirmado possuir ciência de que transportava o material apreendido e receberia o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para tanto, tendo sido contratado por um indivíduo de alcunha “Da Roça”:
(…) “estava da praia com sua esposa e uma amiga, no município de Jauá, quando um indivíduo de alcunha "DA ROÇA", ligou para o interrogado e pediu para que ele fizesse um transporte de drogas para ele; QUE cobra pelo transporte da droga o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais); QUE "DA ROÇA" marcou para encontrar o interrogado para lhe entregar a droga no BIG BOMPREÇO do bairro de Portão; QUE "DA ROÇA" chegou num veículo Peugeot, cor branca, não recorda a placa; QUE o encontro aconteceu por volta das 15h30m1n; QUE não sabe informar o modelo do Peugeot; QUE "DA ROÇA" abriu a mala do carro e passou uma mochila azul com as drogas para o interrogado; QUE o interrogado colocou a mochila azul, atrás do banco do carona; QUE o interrogado tinha ciência de estar transportando drogas; QUE as drogas seriam levadas para Abrantes, próxima a Prefeitura bairro, e seriam entregues no acostamento da via; QUE não sabe para quem a droga seria entregue; QUE estava trafegando em direção ao seu destino com as drogas no carro, quando avistou a blitz logo após o BIG BOMPREÇO; QUE foi abordado e os policiais exigiram a apresentação de documento e habilitação. QUE ficou bastante nervoso durante a abordagem, por causa das drogas. QUE foi abordado na blitz, pelo fato de seu veículo está com o documento atrasado. QUE por causa de seu nervosismo, os policiais resolveram revistar seu carro e acharam a mochila com as drogas; QUE achadas as drogas, foi trazido para a sede deste departamento; QUE já conhece "DA ROÇA" há algum tempo e já fez transporte de drogas para ele anteriormente, aproximadamente 10 (dez) vezes; QUE pega as drogas com "DA ROÇA" sempre em Lauro de Freitas em locais diversos; QUE chegou a "DA ROÇA" através de um passageiro do transporte "ligeirinho". Esclarece o interrogado, que costuma fazer "ligeirinho", transporte ilegal de pessoais, em Lauro de Freitas. Numa das corridas conheceu um indivíduo de prenome Júnior; QUE após realizar algumas corridas para Júnior, o mesmo intermediou o contato do interrogado com "DA ROÇA" para transporte de drogas. QUE não sabe informar para onde a droga seria levada depois de entregue em Abrantes. QUE o veículo está em nome de JÚLIO COSTA DOS SANTOS foi a pessoa de quem sua esposa comprou o veículo. QUE comprou o veículo através de carta de consorcio de carros usados. QUE quitou o veículo no mês de outubro. QUE não transferiu o veículo para o nome de sua esposa, pois não tinha dinheiro para pagar a transferência.” (…) (sic) (grifos acrescidos)
A tese defensiva, portanto, não encontra respaldo no conjunto probatório contextualizado nos autos.
No que se refere a necessidade de Laudo Pericial que ateste a potencialidade lesiva das munições, a tese, também, não encontra viabilidade jurídica.
Com efeito, o Laudo acerca da eficiência das munições é prescindível pelo fato de o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, consumar-se com a mera realização do comportamento descrito no tipo penal.
Dispõe o referido dispositivo legal que constitui crime a simples conduta de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Trata-se, portanto, de crime de mera conduta e de perigo abstrato, bastando, como já mencionado, que o acusado realize alguma das condutas elencadas. Não se exige, assim, a ocorrência de nenhum resultado naturalístico para a sua consumação, tornando-se dispensável o Laudo Pericial, notadamente quando constatada grande quantidade de munições, como na espécie, quando foram apreendidos 19 (dezenove) estojos de munição calibre .12, 03 (três) munições de calibre .16, 04 (quatro) estojos de calibre .38, um estojo de calibre .32 de uso permitido.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE MUNIÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. 1. Na linha da orientação desta Corte "o delito de porte ilegal de munição de uso permitido é considerado crime de perigo abstrato, prescindindo da análise relativa à lesividade concreta da conduta, haja vista serem a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública os objetos jurídicos tutelados. Desse modo, o porte de munição, mesmo que desacompanhado de arma de fogo ou da comprovação pericial do potencial ofensivo do artefato, é suficiente para ocasionar lesão aos referidos bens" (AgRg no HC n. 733.159/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2022, DJe 6/5/2022). 2. Agravo Regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.796.537/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. ART. 12 DA LEI 10.826/2003. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERIGO ABSTRATO. CRIME DE DANO QUALIFICADO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO DE CAUSAR PREJUÍZO OU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. […] 3. Os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, de forma que a inequívoca posse de armas e munições torna despicienda a comprovação do potencial ofensivo por meio de laudo pericial. 4. […] 5. Agravo regimental provido. Agravo conhecido. Provimento parcial do recurso especial. Restabelecimento da absolvição pelo crime do art. 163, parágrafo único, III, do CP (art. 386, III - do CPP), ficando a pena definitiva estabelecida em 1 ano e 2 meses de detenção, no regime aberto, pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei 10.826/2003. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 2.035.355/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 20/9/2022.)
Assim, diante dos elementos informativos e probatórios demonstrados, que comprovam a existência dos crimes descritos no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 e da respectiva autoria do Apelante, deve ser mantida a sua condenação na forma da sentença.
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3)
Pleiteia o Apelante, a aplicação da minorante do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima.
Do exame do édito condenatório observa-se que o douto Magistrado a quo fundamentou a aplicação da minorante nos seguintes termos, ID 63618445:
(…)
“Na terceira fase, considerando que não há majorantes, examino a minorante do art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006.
Com efeito, conforme já analisado, o agente é primário e não há provas de que integre organização criminosa. Desse modo, levando em consideração a grande quantidade de droga encontrada, reduzo a pena provisória em 1/3 (um terço), tornando-a, assim, definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, e 400 (quatrocentos) dias–multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados (art. 49, § 2º, do CP).”
(…)
Como cediço, a causa de diminuição em comento tem por objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).
Nos termos do que dispõe o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para a incidência da causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, faz-se necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, ex vi:
(…)
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Com efeito, infere-se dos autos que o Recorrente preenche os requisitos para a incidência da minorante, tendo em vista que é tecnicamente primário, não possui registro de maus antecedentes, tampouco existem elementos que indiquem que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Por outro lado, é cediço que a análise da dosimetria penal, em todas as suas fases, goza de certa discricionariedade do Julgador, sempre limitada aos parâmetros do ordenamento jurídico e da razoabilidade, aos elementos presentes nos autos, e desde que devidamente fundamentada, requisito que, como se vê, foi atendido pelo Magistrado, que aplicou a minorante considerando os requisitos autorizadores, bem como a quantidade de droga apreendida.
Como se verifica, para a eleição da fração de redução da pena, o Magistrado considerou a quantidade da droga apreendida, in casu, 09 (nove) tabletes de cocaína, totalizando a massa bruta de 9,17 kg (nove quilogramas e cento e setenta centigramas), e aplicou o patamar de 2/3 (dois terços).
A respeito do tema a Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
No mesmo sentido, o Ministro Relator Gilmar Mendes, no julgamento do HC 110.516 AgR, reconheceu que “o tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade”.
Dessa forma, considerando que foram sopesadas pelo Magistrado sentenciante as circunstâncias concretas, que apontam para primariedade e bons antecedentes do Apelante, bem assim, que este não integra organização criminosa e, ainda, restando fundamentada na quantidade da droga apreendida, a modulação do redutor na fração de 2/3 (dois terços), tem-se por proporcional e adequada a incidência da minorante e inviável o acolhimento do pedido da Defesa.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR