PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8029042-45.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: VALDELICIO NOVAES RIBEIRO |
| Advogado(s): FRANCISCO NOVAES RIBEIRO FILHO |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CACULÉ e outros (2) |
| Advogado(s): |
Submete-se a apreciação desta Corte MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, n.º 8029042-45.2020.8.05.0000 impetrado por VALDELICIO NOVAES RIBEIRO contra ato reputado coator atribuído ao Secretário de Saúde do Estado da Bahia, vinculado ao ESTADO DA BAHIA, ao Secretário de Saúde do Município de Caculé, vinculado ao MUNICIPIO CACULÉ, consistente na recusa de fornecimento de medicamento de alto custo.
I. DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONFUNDE-SE COM O MÉRITO. REJEITADA.
A carência de ação, por ausência de prova pré-constituída constitui matéria inerente ao próprio mérito da causa, daí por que o seu exame é feito em conjunto com este.
II. MÉRITO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
Ab initio, adianta-se que a pretensão comporta acolhimento.
Na Carta Magna de 1988 está insculpido no artigo 5º, inciso LXIX, que a concessão de mandado de segurança será: "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
De acordo com a doutrina, direito líquido e certo é "aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011).
Pois bem.
No mérito é sabido que, com a Constituição Federal de 1988, se instaura e se aperfeiçoa uma sistemática protetiva e concessiva de direitos e garantias fundamentais. Como consectário lógico do espírito inovador do legislador constituinte, ganha relevo a noção de dignidade da pessoa humana, enquanto exaltação da pessoa humana a um dos objetivos do Estado Democrático de Direito brasileiro, estampado no art. 1.º, inc. III, do Texto Maior.
Conforme os ensinamentos de Ingo Sarlet:
“A dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais da Constituição Federal de 1988, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.)
A noção de solidariedade social, objetivo fundamental da República, conforme o art. 3.º, inc. I, da CF/1988, e o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, traduzido no art. 5.º, caput, da Lei Maior compõem os alicerces e diretrizes que orientam e fundamentam os direitos e garantais fundamentais que emergem da Constituição Federal de 1988, cuja aplicação recai não somente em face do Estado, mas da relação entre particulares.
Enquanto direitos fundamentais de 2ª geração, os direitos sociais passaram a ter grande relevância na nova sistemática constitucional de tutela de direitos e garantias, de sorte que a proteção constitucional ao direito à saúde está consagrada em seu art. 6º, previsto desde a redação original. Vejamos:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) (g.n)
Em que pese a previsão expressa da tutela ao bem jurídico, não há um conceito de saúde pelo legislador constituinte, resultando, portanto, oportuna a transcrição do conceito amplamente difundido e contido no documento de constituição da OMS (Organização Mundial de Saúde), segundo o qual “Saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, não apenas ausência de afecções (qualquer alteração patológica do corpo) e enfermidades”.
Percebe-se que o conceito de saúde não está relacionado apenas à tratamento de doenças ou à sua cura, nele há outros elementos, a exemplo de promoção de bem-estar, por meio de condições adequadas de alimentação, de equilíbrio do meio ambiente, de saneamento básico, de transporte, entre outras.
Nesse sentido, o art. 3º da Lei 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde):
Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
Forçoso reconhecer, portanto, que o direito à saúde se relaciona intrinsecamente com o direito à vida, como assim prescreveu o Ministro Celso de Mello em julgamento histórico:
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. [...]. Precedentes do STF. (RE 271286 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2000, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL-02013-07 PP-01409) (g.n)
Cuida-se, portanto, da necessidade de se assegurar o direito à saúde e à vida da Impetrante, tendo em vista que o não oferecimento dos fármacos solicitados pode expor a sua saúde a sérios riscos.
Cumpre ressaltar que a saúde é um direito fundamental assegurado pelo artigo 196 da Constituição Federal, sendo dever do Estado, compreendido em sentido amplo, patrocinar as condições indispensáveis para seu pleno exercício. É possível exigir da União, dos Estados e dos Municípios, em conjunto ou separadamente, o resguardo dos direitos fundamentais relativos à saúde, na forma dos arts. 196 e 241, da Constituição Federal, inclusive quanto ao fornecimento de medicamentos.
Ademais, as disposições constitucionais que visam garantir a saúde e o direito à vida são autoaplicáveis, não havendo como se afastar a responsabilidade de qualquer dos Entes Públicos em relação às ações de implementação das mesmas, exigindo-se o seu cumprimento, quando não efetivadas de maneira espontânea, através da tutela jurisdicional. Nesse sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Direito à saúde. Dever do Estado. Solidariedade entre os entes federativos. Precedentes. 1. Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado nesta Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. 2. Agravo regimental não provido. (STF - ARE: 799136 RS, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, j. 25/06/2014, Primeira Turma, DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)
Embora não caiba ao Poder Judiciário ditar as regras para implementar políticas públicas, determinando onde e quando devem ser aplicados os recursos financeiros, cabe a ele dar efetividade à lei. Ou seja, se a lei não for observada, ou for desrespeitada pelos poderes públicos, o Poder Judiciário deve ser chamado a intervir e a dar resposta efetiva às pretensões das partes.
Convém pontuar que o princípio da separação dos Poderes não pode servir de escusa à negativa de prestação, por ter sido erigida a saúde a direito fundamental, constitucionalmente previsto. Inafastável, dessa forma, a responsabilidade do ente público, no sentido de prestar a assistência médica necessária aos cidadãos, sobretudo em virtude do comando constitucional, que busca a preservação da dignidade da pessoa humana.
Corroborando, precedentes desta Seção Cível de Direito Público:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO. ACOLHIDA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ILEGALIDADE DO ATO OMISSIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. A indicação do Governador do Estado como Autoridade Coatora não se justifica, uma vez que o fornecimento de medicamento se insere no rol de atribuições do Secretário Estadual da Saúde. Preliminar de ilegitimidade acolhida. Não deve ser acolhida a preliminar de inadequação de via eleita quando juntados aos autos todos os documentos imprescindíveis, restando clara a desnecessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada. O Estado tem o dever de prestar assistência à saúde de seus administrados, de forma igualitária e universal, devendo dispensar atenção particular em casos específicos, quando o que está em risco é a vida, direito inviolável garantido pela Constituição Federal (art. 5º, caput, e art. 196). Dever concretizado, entre outras formas, por meio do Sistema Único de Saúde SUS. Paciente portador da síndrome de Guillain-Barré, apresentando quadro de polineuropatia inflamatória desmielinizante crônica, com suspeita de necrose avascular da cabeça do fêmur sem responder à medicação que lhe vem sendo ministrada. A imposição de óbice ao fornecimento de medicamento se revela ilegal quando, comprovada a necessidade do tratamento, indicado por profissional habilitado, o Estado da Bahia nega ou não providencia o atendimento necessário, à míngua de motivação plausível e sem que sejam apontados elementos suficientes para justificar a omissão. Ilegalidade e violação a direito líquido e certo demonstradas. Segurança concedida. (TJ-BA Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0005228-48.2017.8.05.0000, Relator (a): Telma Laura Silva Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/05/2018 )
Registre-se, por fim, que somente o médico que assiste o paciente tem responsabilidade e competência para prescrever o tratamento mais adequado para a enfermidade que a acomete. Assim, havendo prescrição médica idônea, como no caso dos autos, conforme laudo médico id. 76031981, não cabem questionamentos quanto a sua eficácia.
De mais a mais, restou comprovado nos autos que a parte impetrante preencheu todos os requisitos exigidos no Recurso Especial Repetitivo nº 1.657.156/RJ (Tema 106), quais sejam: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS (Id.76031981); b) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito, conforme (Id.10399030); c) Existência de registro do medicamento na ANVISA.
Nesta linha, precedentes desta Seção Cível de Direito Público:
DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. PLANSERV. CDC. APLICABILIDADE. AUTORA PORTADORA DE EDEMA E DEGENERAÇÃO MACULAR DO OLHO ESQUERDO. TRATAMENTO COM O MEDICAMENTO LUCENTIS (RANIBIZUMABE). MEDICAÇÃO ANTIANGIOGÊNICA. PACIENTE COM CONDIÇÕES FINANCEIRAS INSUFICIENTES. RECUSA DO ESTADO EM FORNECÊ-LO, SOB O FUNDAMENTO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA. RESTRIÇÃO ILEGÍTIMA. OBRIGATORIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CUSTEAR O PROCEDIMENTO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RISCO AO BEM JURÍDICO MAIOR A SER GARANTIDO - A VIDA. PONDERAÇÃO DE VALORES. SAÚDE - DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 196, CF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. […] 4. O cerne da presente demanda cinge-se à discussão acerca da existência, ou não, do dever do impetrado de garantir, à autora, o tratamento indicado pela equipe médica, levando-se em conta a não cobertura do fornecimento do medicamento para o olho esquerdo (Antiangiogênico e lucentis Ranibizumab), de um lado, e a proteção ao direito à vida e à saúde, de outro. 5. In casu, a impetrante demonstrara, através dos relatórios e exames médicos acostados às fls. 23/33, que é portadora de Degeneração Retiniana Miópica, com Membrana Neovascular Sub-retiniana em olho esquerdo, apresentando AV de 20/800 neste olho, enquanto o contraletral possui atrofia óptica como sequela de ressecção de tumor na Hipófise, que leva a diminuição progressiva da visão, decorrente do câncer de mama mestático. […] 9. No confronto de valores, cabe ao Julgador fazer a ponderação e tutelar o bem maior da vida, que no caso em tela é a saúde, a dignidade e o bem estar da impetrante. Assim, o perigo de irreversibilidade é indubitavelmente maior em relação à autora, que depende do fornecimento desses medicamentos, para restabelecer a saúde e manter a vida. 10. É direito de todos e dever dos entes públicos promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, exames, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meio próprio para adquiri-lo. Inteligência do art. 196, da CF/88. 11. Comprovada a necessidade da impetrante utilizar medicamento prescrito para tratamento de sua saúde, incumbe ao Estado providenciar, às suas expensas, os recursos necessários para a recuperação do paciente. […] (TJBA - Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0007305-30.2017.8.05.0000,Relator(a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 11/02/2019)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8025612-22.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público REPRESENTANTE/NOTICIANTE: AGUINOELME ROSA DE SOUZA e outros Advogado (s): RENATO SIQUEIRA MASCARENHAS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEITADA. MÉRITO. IMPETRANTE PORTADOR DE “SÍNDROME NEFRÓTICA”. SAÚDE. BEM JURÍDICO DE VALOR INESTIMÁVEL. DIREITO SOCIAL E DEVER DO ESTADO. NECESSIDADE DE MEDICAMENTO. FÁRMACO “MICOFENOLATO DE MOFETIL”. IRRELEVANTE A PRESENÇA DO MEDICAMENTO NA LISTA DO RENAME. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8025612-22.2019.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, M. S. D. R., representado por sua genitora AGUINOELME ROSA DE SOUZA, e Impetrado, o SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em julgar PREJUDICADO os Embargos de Declaração, REJEITAR A PRELIMINAR suscitada pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, confirmando a medida liminar anteriormente concedida, para determinar ao Secretário da Saúde do Estado da Bahia que forneça ao Impetrante, no prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis, o medicamento “MICOFENOLATO DE MOFETIL”, na quantidade e periodicidade determinada no receituário médico, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal Justiça do Estado da Bahia, 28 de janeiro de 2021. DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA PRESIDENTE e RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA BMS04 (TJ-BA - MS: 80256122220198050000, Relator: BALTAZAR MIRANDA
Tendo em vista que a documentação acostada aos autos revela-se suficiente à análise da pretensão mandamental, não havendo a necessidade dilação probatória ou realização de perícia médica.
Assentadas tais premissas entende-se que a recusa ao fornecimento do fármaco ENZALUTAMIDA violou direito líquido e certo, consistente na efetiva prestação do serviço, razão pela qual o impetrante faz jus à sua concessão, durante todo o período de tratamento, a ser requerida por relatório médico competente.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, confirmando a medida liminar, para determinar aos impetrados que se responsabilizem pelo fornecimento do medicamento ENZALUTAMIDA, enquanto perdurar a necessidade do tratamento médico, assegurando-se que o fármaco pertença ao mesmo fabricante.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei no 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Considerando o deferimento da benesse da gratuidade em favor do Impetrante, bem como da isenção concedida em favor do beneficiário da justiça gratuita e do Estado a Bahia e do Município em relação ao pagamento das custas processais, nos termos do art.10 da Lei Estadual nº 12.373/2011, deixo de condenar os Impetrados no reembolso de despesas.
Sala de Sessões, Salvador (Ba), de de 2022.
Marielza Maués Pinheiro Lima
Juíza Convocada/Relatora