PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Processo: Apelação Criminal n.º 8117856-88.2024.8.05.0001
Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador (BA)
Apelante/Apelado: Jonatas Machado Torres
Defensora Pública: Dra. Veronica de Andrade Nascimento
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado da Bahia
Procuradora de Justiça: Dra. Marly Barreto De Andrade
Relatora: Desa. Soraya Moradillo Pinto
Os recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual deles conheço.
A controvérsia devolvida a este Tribunal de Justiça cinge-se a três pontos fundamentais: (I) a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, ponto central do apelo defensivo que busca a absolvição; (II) a aplicabilidade e a fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, matéria debatida em ambos os recursos; e (III) a consequente dosimetria da pena.
1. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA – PLEITO ABSOLUTÓRIO DA DEFESA
A Defesa de JONATAS MACHADO TORRES postula a sua absolvição com fundamento na insuficiência de provas, sustentando que a condenação se baseou exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão, em detrimento da negativa de autoria apresentada pelo réu e do depoimento de sua testemunha.
Contudo, após uma análise aprofundada e criteriosa de todo o acervo probatório produzido nos autos, conclui-se que a pretensão absolutória não merece prosperar.
Narra a denúncia de ID. 99555424, in verbis:
“(…) O denunciado, conforme procedimento investigatório, à data 12 de agosto de 2024, por volta das 22h30, foi flagrado, na localidade conhecida como Catalão, no bairro do Lobato, nesta capital, quando trazia consigo quantidade de drogas proscrita em nosso território, e cuja apresentação, quantidade e forma de acondicionamento, eram suficientes para ser considerada como inserida em situação característica de tráfico.
Ocorre que policiais militares realizavam rondas voltadas a prevenção de crimes, nas imediações da área e horário citados. Saliente-se a alta taxa de criminalidade que assola ruas e bairros desta capital.
Em determinado momento, a equipe visualizou vários indivíduos em via pública, que efetuaram disparos de arma de fogo e empreenderam fuga, ao notar a presença da guarnição. Houve revide a injusta agressão e perseguição aos fugitivos, sendo possível alcançar um homem. Na identificação, tratava-se do acusado, Senhor Jonatas Machado Torres.
Realizada busca pessoal, foi visto que Jonatas trazia consigo, uma sacola plástica que continha drogas, em seu interior, em quantidade e apresentação não desprezíveis para o tráfico: 176 porções de maconha; 249 microtubos com cocaína; 04 porções de cocaína e um tablete de cocaína. Isto além de 39 microtubos e uma porção em saco plástico de um material aparentando ser droga sintética “k9”, que foi encaminhada para análise pericial. Isto além da quantia, em dinheiro, de R$70,00 (setenta reais) e uma balança de precisão.
Ao ser interrogado pela Polícia Investigativa, o denunciado negou a traficância. Informou ser usuário de maconha e disse já ter sido preso por crime de roubo.
Realizada busca nos Sistemas E-saj, PJE e IDEA, constatou-se que o acusado responde a outra ação penal, autos nº 0503236-84.2020.8.05.0001, por crime patrimonial, perante a 14ª Vara Criminal. Assim, as circunstâncias particulares do fato em análise revelam postura inserida na dinâmica concernente a atividade criminosa praticada nesta capital, particularmente a descrita no caput do artigo 33 da Lei de Drogas.
MATERIALIDADE DO FATO
Laudo de Constatação 2024 00 LC 029183-01 revela que, ao todo, apreenderam-se na diligência: a) 154,15g (cento e cinquenta e quatro gramas e quinze centigramas) de maconha, distribuídos em 176 (cento e setenta e seis) porções; b) 56,53g (cinquenta e seis gramas e cinquenta e três centigramas) de amostra de vegetal seco, distribuídos em 39 (trinta e nove) porções, cuja análise foi encaminhada para coordenação de análise instrumental para posterior exame; c) 87,59g (oitenta e sete gramas e cinquenta e nove centigramas) de cocaína, distribuídos em 249 (duzentos e quarenta e nove) microtubos; d) 162,22g (cento e sessenta e dois gramas e vinte e dois centigramas) de cocaína, distribuídos em quatro porções; e) 252,27g (duzentos e cinquenta e dois gramas e vinte e sete centigramas) de cocaína, sob a forma de um tablete.
DO NÃO CABIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
As circunstâncias que cercam o presente fato afastam a possibilidade de propositura antecipada de acordo de não persecução penal. Observam-se nos autos indícios que indicam o envolvimento do acusado com atividades criminosas – veja-se a existência de ações criminais em desfavor do acusado, além da variedade, espécies, quantidade e nocividade das substâncias apreendidas em seu poder. Isto afasta a figura do tráfico privilegiado, e, assim, a pena exigida para a respectiva proposição. Outrossim, ressalte-se a inexistência de requisito objetivo para a propositura do benefício, posto que o investigado não confessou os fatos que lhe são imputados. Incabível, portanto, a propositura do acordo de não persecução.
CONCLUSÃO
As provas colhidas durante o procedimento preliminar revelam características de tráfico. Todas as circunstâncias do fato: o local onde ocorreu o flagrante; a postura do acusado; as substâncias apreendidas e respectivas quantidade e forma de acondicionamento; os depoimentos e declarações obtidas no curso do inquérito policial; enfim, as características que cercaram o fato demonstram a destinação da droga para fins de tráfico, subsumindo-se a conduta do acusado para aquelas previstas na Lei de Drogas.
SUBSUNÇÃO LEGAL
A conduta do denunciado, portanto, encontra-se subsumida ao disposto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas (…)”
A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID 459361948, p. 25, do IP 8115007-46.2024.805.0001), do Laudo de Constatação (ID 99555430), bem como pelo Laudo Pericial Definitivo (ID 99555448), que confirmou a presença de substâncias entorpecentes proibidas no Brasil: Δ-9-tetrahidrocanabinol (THC) no Material A (maconha), MDMB-4EN-PINACA no Material B (drogas K) e benzoilmetilecgonina (cocaína) nos Materiais C, D e E.
A autoria, por sua vez, também restou solidamente demonstrada, recaindo de forma segura sobre o acusado JONATAS MACHADO TORRES, a despeito de sua tentativa de eximir-se da responsabilidade.
Em seu interrogatório judicial, o réu negou a propriedade das drogas. Afirmou que estava em um evento religioso na porta de sua casa quando a polícia chegou atirando, o que gerou correria generalizada. Sustentou que indivíduos que passavam correndo teriam dispensado o material ilícito, encontrado posteriormente pelos policiais, que o teriam abordado e atribuído a ele, de forma injusta, a posse dos entorpecentes. Alegou, ainda, que foi escolhido pelos policiais por ter tatuagens e que sofreu perseguições posteriores. Veja-se:
INTERROGATÓRIO – JUÍZO: “que aquelas acusações seriam totalmente falsas; que, no ocorrido, o interrogado estava simplesmente em um evangelismo, na porta de sua casa; que havia indivíduos que se envolviam com o crime mais à frente, mas não onde o interrogado estava; que estava na porta de casa junto com Larissa; que os policiais chegaram atirando; que todo mundo correu; que os indivíduos envolvidos correram; que o interrogado ficou parado na porta de sua casa, como perto de sua residência se encontra uma boca de fumo; que os policiais o pegaram e abordaram; que não estava com nada; que fizeram uma averiguação no terreno para onde os indivíduos correram, tendo encontrado o saco que os indivíduos haviam deixado na localidade; que abordaram o interrogado de forma agressiva, xingando-o; que o algemaram e o colocaram dentro da viatura; que os policiais abordaram o acusado e foram atrás dos indivíduos que correram; que, como não encontraram os indivíduos, pois havia muitas pessoas no local, abordaram o interrogado e o conduziram; que os policiais acharam que a droga era de sua propriedade; que trabalha; que, por possuir tatuagem, é discriminado; que viu os policiais encontrando as drogas; que as drogas estavam na posse dos indivíduos; que, quando os indivíduos correram, jogaram o material para cima; que acredita que as drogas foram encontradas dentro da casa de candomblé; que os policiais abordaram uma pessoa, mandando-a levantar a camisa; que, quando abordaram o interrogado, o retiraram de perto das demais pessoas e passaram a interrogá-lo; que conhecia apenas uma pessoa que estava com a droga, por ser nascido e criado na localidade; que, na delegacia, não teve oportunidade de falar; que o colocaram na cela; que lhe fizeram poucas perguntas e não se recorda do que respondeu; que, após os fatos, um dos policiais foi à sua casa indagar o interrogado sobre o tráfico na localidade, motivo pelo qual se mudou.” (disponível no PJE Mídias)
Essa versão, contudo, mostra-se isolada e inverossímil quando confrontada com os demais elementos de prova, notadamente os depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, prestados tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório.
O policial militar LUIS LEONEL ALVES DE MEDEIROS NEVES relatou em juízo que a guarnição estava em patrulhamento em uma área conhecida pela intensa atividade de tráfico de drogas, dominada por uma facção criminosa, quando populares informaram sobre a presença de indivíduos armados traficando. Ao se aproximarem, foram recebidos a tiros pelo grupo, que se dispersou. O acusado, que estava nesse grupo, foi alcançado durante a fuga e, na abordagem, foi encontrada com ele uma quantidade relevante de drogas. O policial foi categórico ao afirmar que o material estava com o réu, embora não se recordasse se em uma sacola ou pochete.
No mesmo sentido, o policial militar MARLON MUNIZ MOREIRA, que realizou a busca pessoal, confirmou toda a dinâmica. Esclareceu que, após serem recebidos a tiros e empreenderem perseguição, o acusado foi o único indivíduo alcançado, sendo surpreendido na posse de um saco contendo a droga e uma balança de precisão.
Confira-se:
TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO – LUIS LEONEL ALVES DE MEDEIROS NEVES – JUÍZO: “que é a localidade é conflagrada pelo tráfico dominada pela facção BDM; que populares informaram que estava ocorrendo tráfico; que se deslocaram até o local; que foram recebidos a tiros; que os indivíduos empreenderam fuga em sentidos diversos; que o acusado foi alcançado com drogas; que o acusado foi levado até a delegacia; que a droga estava com o acusado, mas não se recorda se na pochete ou sacola; que era droga em quantidade relevante; que não conhecia o réu; que o acusado não reagiu a prisão; que era noite, por volta das 22h30; que tinha um grupo que atirou; que o acusado estava no grupo que atirou, mas não sabe precisar se ele portava arma; que o acusado estava na fuga junto com os outros indivíduos; que não sabe se o acusado dispensou alguma arma; que ele foi alcançado; que estava sozinho no momento da abordagem; que não sabe informar se ele é morador da região.” (Depoimento disponível no PJE Mídias).
TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO – MARLON MUNIZ MOREIRA – JUÍZO: “que se recorda da diligência; que estavam em ronda; que nessa região catalão, no Lobato, é uma área onde são comuns abordagens por tráfico; que que há um alto índice de tráfico de drogas; que foram informados por populares que havia indivíduos armados, ostentando armas e traficando; que foram até a localidade e chegando lá foram recebidos a tiros; que os indivíduos se evadiram do local, mas que o acusado foi alcançado; que o acusado foi encontrado com um saco contendo drogas; que o acusado não reagiu; que o depoente fez a abordagem; que o acusado foi levado para delegacia onde foi realizada contagem do material; que a droga era em quantidade relevante e não era de usuário; que foi a primeira vez que abordou o réu; que somente o acusado foi alcançado; que os outros indivíduos que reagiram não foram reconhecidos; que tinha vários indivíduos que correram e o acusado estava dentre os indivíduos que correram; que somente o acusado foi abordado; que havia homens reunidos que correram; que o grupo estava armado e traficando drogas; que quando os policiais chegaram todos estavam reunidos com sacolas e armamentos; que o grupo efeituou disparos; que a guarnição revidou; que quando a guarnição correu o acusado foi alcançado; que existia outras pessoas com sacos, mas não se sabe se é droga, pois esses sacos não foram pegos; que o saco que estava com o acusado estava com droga; que foi verificado com drogas; que não viu ninguém jogar material no chão; que tinha mais de uma guarnição, duas ou três; que somente sua guarnição participou da condução.” (Depoimento disponível no PJE Mídias).
Cumpre salientar que a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais que realizaram a diligência policial constituem prova idônea, mormente quando harmônicas entre si e corroboradas pelas demais provas produzidas nas duas fases da persecução penal, inexistindo, nos autos, qualquer fato que desabone a imparcialidade de seus depoimentos. Ilustrativamente:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL DE ENTORPECENTE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei n. 11.343/2006 .2. O Tribunal de origem manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais e outros elementos probatórios, afastando a alegação de que a droga se destinava exclusivamente ao uso pessoal do agravante.3. A defesa alega que a condenação foi baseada unicamente em depoimentos policiais, sem outras provas corroborativas, e que a decisão está em desconformidade com o precedente do STF no julgamento do RE n . 635.659/SP. II. Questão em discussão 4 . A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser desclassificada para porte de drogas para uso pessoal, com base na alegação de insuficiência de provas.5. A questão também envolve a análise da aplicação do precedente do STF no RE n. 635 .659/SP, que trata da presunção de usuário em casos de apreensão de pequena quantidade de maconha. III. Razões de decidir 6. O Tribunal de origem concluiu que os depoimentos policiais, corroborados por outros elementos probatórios, são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas .7. A pretensão de desclassificação da conduta demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.8 . A alegação de que a decisão está em desconformidade com o precedente do STF no julgamento do RE n. 635.659/SP não se sustenta, pois as instâncias ordinárias consideraram elementos suficientes para afastar a presunção de uso pessoal, conforme disposto no art. 28, § 2º, da Lei n . 11.343/2006.IV. Dispositivo e tese 9 . Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 2 . A presunção de uso pessoal pode ser afastada por elementos probatórios que indiquem o tráfico de drogas".
(STJ - AgRg no REsp: 2081774 MG 2023/0219332-2, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/03/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 08/04/2025)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. REVOLVIMENTO. INCABÍVEL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas e afastando o argumento de ilegalidade na dosimetria da pena. 2. O agravante foi condenado à pena de 5 anos, 5 meses e 21 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. O Tribunal de origem manteve a condenação, rejeitando o pleito de desclassificação para posse para consumo pessoal, com base em provas como depoimentos de policiais, declaração de um usuário aos policiais e a forma de acondicionamento da droga. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser desclassificada para posse para consumo pessoal, considerando a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão. 5. A análise também envolve a apreciação das provas no rito estreito do mandamus, questionada pelo agravante sob o argumento de tratar-se de revaloração jurídica dos fatos. III. Razões de decidir 6. A condenação foi mantida com base em elementos probatórios idôneos, incluindo depoimentos de policiais e declaração de um usuário aos policiais, que indicam a prática do crime de tráfico. 7. A jurisprudência do STJ reconhece a validade dos depoimentos policiais como prova, desde que não haja indícios de parcialidade, e a defesa não demonstrou a imprestabilidade dessas provas. 8. A desclassificação do crime de tráfico para consumo pessoal demandaria reexame de provas, o que é vedado em habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. Impossibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta de posse de entorpecente para consumo pessoal. 2. Reanálise de provas é vedada em habeas corpus.
(AgRg no HC n. 1.014.373/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 20/10/2025.)
[Grifei]
Por outro lado, o depoimento da testemunha arrolada pela defesa, Sra. LARISSA DOS SANTOS SOUZA, que se declarou amiga íntima do réu e foi ouvida na condição de informante, não possui a força necessária para infirmar o conjunto acusatório. A testemunha, embora tenha negado ter visto drogas com o réu, admitiu a ocorrência da abordagem policial em meio a um cenário de tumulto, não tendo presenciado todos os detalhes da ação. Sua versão não se sustenta diante da consistência dos relatos dos agentes públicos e das circunstâncias objetivas da apreensão.
DECLRANTE – LARISSA DOS SANTOS SOUZA – AMIGA DO ACUSADO: “que estava presente no momento da prisão do acusado; que o fato ocorreu no período noturno; que o acusado se encontrava na porta de casa; que estava sendo realizado um culto religioso em frente ao local; que, após o término do culto, algumas pessoas da igreja ainda se dirigiram até onde o acusado estava; que presenciou o momento em que o acusado foi abordado pela polícia; que os policiais chegaram efetuando disparos, havendo muitas pessoas no local; que não houve disparos por parte de civis contra os policiais; que não presenciou a abordagem de outras pessoas; que apenas visualizou a abordagem do acusado; que não viu o momento em que eventual material foi encontrado em posse do acusado; que, durante a busca pessoal, não foi localizado qualquer objeto com o acusado; que não presenciou eventual agressão física, embora não descarte que possa ter ocorrido posteriormente; que não foi informada acerca do motivo da condução do acusado à delegacia; que, no momento dos fatos, encontrava-se na igreja; que o culto era realizado na via pública; que havia muitas pessoas presentes, inclusive crianças; que não se recorda da identidade do pastor responsável; que os policiais chegaram atirando; que, no momento dos disparos, foi buscar sua filha, que também se encontrava no culto; que permaneceu no local acompanhando a abordagem, a fim de compreender o motivo da condução do acusado e para acionar sua genitora.” (Depoimento disponível no PJE Mídias)
Da análise conjunta da prova oral produzida em juízo, verifica-se que os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela diligência apresentam coerência entre si quanto à dinâmica essencial dos fatos.
Ademais, as circunstâncias que envolveram a prisão corroboram a destinação comercial das drogas: a expressiva quantidade e variedade dos entorpecentes, incluindo uma droga sintética de alto poder lesivo; a forma como estavam fracionados e embalados individualmente, prontos para a venda; a apreensão de uma balança de precisão, instrumento tipicamente utilizado na atividade de traficância; e o local da abordagem, conhecido como ponto de venda de drogas. Tais elementos, analisados em conjunto, formam um quadro probatório robusto e seguro, que afasta qualquer dúvida razoável sobre a prática do crime de tráfico pelo acusado.
Portanto, a tese de absolvição por insuficiência probatória não encontra amparo nos autos, devendo ser mantida a condenação do acusado.
2. DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006)
No tocante à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, enquanto a Defesa requer a aplicação da fração máxima de redução (2/3), o Ministério Público pugna pelo seu total afastamento.
Assiste razão ao órgão ministerial.
De início, cumpre destacar que a referida causa de diminuição, usualmente denominada pela doutrina e pela jurisprudência como tráfico privilegiado, destina-se a mitigar a resposta penal nos casos em que o agente, embora tenha praticado o delito previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, preenche cumulativamente determinados requisitos legais, quais sejam: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.
Trata-se, portanto, de hipótese excepcional de redução de pena, voltada àqueles agentes que não ostentam vínculo estável ou habitual com a criminalidade, sendo indispensável a presença simultânea de todos os pressupostos estabelecidos pelo legislador.
No caso em exame, o Juízo de primeiro grau reconheceu a incidência da referida minorante, fixando a fração de redução em 1/6, com fundamento na quantidade, natureza e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas, por entender que o acusado preenchia os requisitos legais para a concessão do benefício, notadamente por ser primário e não haver, à época, elementos suficientes que evidenciassem dedicação habitual a atividades criminosas. Confira-se:
“DECISÃO ID. 99555711: (…) 3ª fase – causas de aumento e de diminuição.
O acusado preenche os requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo primário, de bons antecedentes e sem indícios de participação em organização criminosa, o que autoriza a aplicação da causa de diminuição de pena.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas são fundamentos legítimos para justificar a aplicação da minorante em fração inferior à máxima, conforme ilustrado no AgRg no HC 618096/RS (STJ, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02/02/2021). No caso, foram apreendidos 154,15g de maconha, 56,53g de maconha sintética (MDMB 4EN-PINACA) e 502,08g de cocaína, totalizando 712,76g de entorpecentes, o que revela expressiva quantidade, diversidade e elevada potencialidade lesiva.
Diante disso, fixo a redução da pena no patamar de 1/6.
Pena definitiva – A pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão (…)”
Todavia, a análise mais detida dos elementos constantes dos autos revela cenário diverso. A quantidade de drogas apreendidas mostra-se expressiva, totalizando mais de 700g de substâncias entorpecentes, entre maconha, cocaína e maconha sintética, distribuídas em múltiplas porções, circunstância que evidencia elevada potencialidade lesiva da conduta.
Além disso, conforme verificado em consulta aos sistemas processuais de primeiro grau (PJe), consta em desfavor do acusado sentença condenatória transitada em julgado em 17/06/2025, proferida nos autos da ação penal nº 0503236-84.2020.8.05.0001, pela prática de crime patrimonial. Tal circunstância não pode ser analisada de forma isolada ou meramente formal, pois revela a existência de condenação definitiva em seu histórico, enfraquecendo, de maneira significativa, a conclusão de que se trata de agente eventual ou desvinculado de atividades ilícitas.
Importa salientar que, ainda que o trânsito em julgado seja posterior ao fato ora apurado, a condenação refere-se a conduta pretérita, o que autoriza sua consideração no exame dos antecedentes, por evidenciar que o agente, à época da prática do delito em análise, já se encontrava inserido em contexto de criminalidade. Embora essa circunstância não seja apta a caracterizar reincidência, nada impede sua valoração como elemento desfavorável, em consonância com a orientação consolidada dos Tribunais Superiores.
A propósito, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ESTELIONATO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STF - HC: 00000000000000265181 SP - São Paulo, Relator.: Min. Cármen Lúcia, Data de Julgamento: 30/12/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-s/n Divulg 08-01-2026 Public 09-01-2026)
DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, APENAS PARA SANAR CONTRADIÇÃO, MAS SEM EFEITOS INFRINGENTES. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração no agravo regimental no habeas corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a dosimetria da pena e a não aplicação do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a anotação criminal por fato anterior, com trânsito em julgado posterior ao caso em análise, afasta a causa especial de diminuição por ausência de requisitos, em razão da configuração de maus antecedentes. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que configura maus antecedentes a anotação criminal por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao caso em análise, o que, por si só, constitui fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. IV. Dispositivo e tese 7. Embargos de declaração acolhidos, apenas para sanar contradição, mas sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no HC n. 890.659/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AVALIAÇÃO NEUTRA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO TRATADO NESTES AUTOS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DO "DIREITO AO ESQUECIMENTO". INVIABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DO LAPSO TEMPORAL. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXPRESSA PREVIÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). 2. Os maus antecedentes do paciente foram reconhecidos em virtude de condenação por fato anterior, datado de 16/10/2013, com trânsito em julgado em data posterior, ocorrido em 7/10/2019 (e-STJ, fl. 67), levando-se em conta que os fatos tratados nestes autos ocorreram em 29/9/2014 (e-STJ, fl . 9). Com efeito, não verifico ilegalidade a ser sanada no desvalor conferido a essa vetorial, pois nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base (AgRg no HC n. 607.497/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). Precedentes. 3. Ademais, quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. 4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes também por este fundamento, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base teve seu trânsito em julgado em 7/19/2019 e o fato tratado nestes autos ocorreu em 29/9/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos da extinção da pena anteriormente imposta e o novo delito, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes. 5. Mantido o desvalor dos antecedentes criminais, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. 6 . Desse modo, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7.Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 924725 MS 2024/0230839-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/08/2024, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 13/08/2024)
No caso concreto, a presença de condenação definitiva por fato anterior, somada à expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, bem como às circunstâncias que envolveram a diligência policial, afasta a conclusão de que o acusado se enquadraria na figura do traficante eventual que a norma pretendeu beneficiar. Ao contrário, esses elementos evidenciam quadro incompatível com a concessão da referida causa de diminuição.
Dessa forma, restando evidenciado que o apelante não preenche os requisitos cumulativos exigidos por lei, impõe-se o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, acolhendo-se o pleito ministerial.
3. DA READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA
Com o afastamento do tráfico privilegiado, a pena do réu deve ser redimensionada, condenando-o apenas com base no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Na primeira fase da dosimetria, o juiz a quo fixou a pena-base no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Embora a quantidade e variedade da droga pudessem, em tese, justificar a exasperação da pena-base, conforme art. 42 da Lei de Drogas, mantenho a pena-base no mínimo legal, à míngua de recurso do Ministério Público nesse ponto específico e em observância ao princípio da non reformatio in pejus.
Na segunda fase, não incidem circunstâncias agravantes nem atenuantes.
Na terceira fase, conforme fundamentado no tópico anterior, afasta-se a causa de diminuição do § 4º do artigo 33. Inexistem outras causas de aumento ou diminuição a serem consideradas.
Assim, torno a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, mantendo-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não preencher o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal (pena superior a 4 anos).
4. DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo da Defesa e DAR PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena do sentenciado Jonatas Machado Torres para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença.
Salvador/BA, (data da assinatura eletrônica).
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora