PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0535727-57.2014.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: FERREIRA FERRAZ INCORPORACOES LTDA |
| Advogado(s): ZUREL DE QUEIROZ CUNHA JUNIOR, AMON DE MATOS JATOBA |
| APELADO: ELUZIA ELENA GUIMARAES CORDEIRO |
| Advogado(s): RAIMUNDO LEONARDO BOTELHO COSTA JUNIOR |
Conheço do recurso porque próprio, tempestivo e devidamente preparado.
Adoto o relatório da sentença (ID 25387593) que registra que “Discorre, a autora, que teria firmado contrato de promessa de compra e venda com a ré, referente à aquisição do imóvel descrito na prefacial, nos termos do instrumento contratual. Ressalta, a acionante, que a data prevista contratualmente para entrega do imóvel em questão foi excessivamente dilatada em 180 dias, em razão de cláusula de tolerância para a conclusão da obra e entrega do bem, o que se configuraria em caráter abusivo na norma contratual, unilateralmente imposta pela demandada. Afirma, entretanto, que, diante do atraso injustificável na entrega, teria prejuízos na ordem material e moral, sendo privado de usufruir e dispor de um bem que não se encontra ao seu dispor e domínio, para uso, gozo e fruição embora já o devesse. Relata, a parte suplicante, que, entre a celebração do contrato e a data prevista para entrega da obra, consiste em período de tempo razoável para a conclusão das obras e entrega do bem. Pondera sobre os princípios da equidade, da boa-fé objetiva e da responsabilidade objetiva da acionada decorrente do inadimplemento contratual, ensejando o cumprimento das prestações postuladas nesta ação”.
Narra a Apelante que “No dia 07/09/2011, a apelada e a apelante firmaram contrato de promessa de compra e venda, tendo como objeto, para entrega futura, a unidade autônoma residencial identificada pelo ap. 901, torre 02, de porta, do referido condomínio “COLINE DU VERT” (...) Ou seja, PARA TER O DIREITO AO RECEBIMENTO DO IMÓVEL/CHAVES, por óbvio, A APELADA DEVERIA QUITAR O PREÇO DA UNIDADE E ESTAR QUITE COM AS DEMAIS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS (vide par. 1º da cláusula 27ª). (...) Dentre as parcelas do preço, tem-se a do subitem 5.4, no valor nominal e histórico de R$ 337.862,85 (...), a ser pago em “01 (UMA) parcela, com vencimento em 30 de maio de 2013, com incidência de atualização monetária consoante a Cláusula Quinta adiante (...) O referido valor nominal e histórico (“R$ 337.862,85”) deveria ter sido pago pela apelada na data do seu vencimento, ou seja, deveria ser pago em 30/05/2013, porém a referida parcela do subitem 5.4 somente foi amortizada com recursos próprios, isto é, sem a necessidade de financiamento imobiliário, em 29/11/2013 (fl. 76), ou seja, com quase SEIS meses de atraso, tendo as partes concedido uma a outra quitação mútua em 12/03/2014 (vide fl. 86). (...) Frise-se, ainda, que, naquela data (12/03/2014), a apelante já havia cumprido com a conclusão da obra (fls. 273 e 276), providenciado a vistoria inaugural do imóvel objeto do contrato sub judice em 22/11/2013 (fl. 87) e definitiva em 11/03/2014 (fl. 88), entregue as áreas comuns (fls. 286/287) e diversas outras unidades imobiliárias autônomas do “COLINE DU VERT”, sendo as primeiras delas entregues em 01/11/2013 (vide fls. 346, 360 e 373).
Aplica-se, no caso em análise, o Código de Defesa do Consumidor, sendo a relação jurídica firmada - relação comprador versus construtora - típica de consumo, como já reconhecido pelo juiz singular.
Dispõe o Código de Defesa do Consumidor responder o fornecedor por serviço defeituoso quanto à época contratada:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
III - a época em que foi fornecido.”
Inicialmente, necessária a análise das preliminares suscitadas na apelação.
Preliminar de Impugnação ao benefício da justiça gratuita
Suscita o Apelante “que a r. sentença não apreciou o pleito de impugnação ao pedido de gratuidade formulado pela apelante, que, por excesso de zelo e em homenagem ao princípio da eventualidade, a apelante recoloca a matéria para conhecimento dessa Corte” e que “o Juízo a quo sequer averiguou os vultuosos valores despendidos pela apelada com recursos próprios para aquisição do imóvel em questão (fl. 289), inclusive o valor do ITIV da unidade imobiliária (R$ 15.131,96) – fl. 279 –, pago à vista, digo, de uma só vez, e com recursos próprios da apelada, o que, certamente, não condiz com uma pessoa necessitada”.
Entendo que não merece acolhimento a referida preliminar, pois, embora ressalte o valor de compra do imóvel em questão e o valor pago no ITIV, o Recorrente não comprova que a parte autora tem capacidade de pagamento das custas processuais. Ademais, há meio próprio para impugnação do benefício da justiça gratuita, não havendo se falar em revogação do deferimento, neste momento processual. Rejeito.
Preliminar de Nulidade da sentença por cerceamento de defesa
Alega o Apelante que “A despeito da apelante, em sua peça contestatória, ter protestado pela produção de provas, em especial a testemunhal para ouvir os corretores de imóveis envolvidos na venda da unidade autônoma objeto do contrato sub judice, cuja intermediação imobiliária a apelada foi previamente informada na “PROPOSTA DE RESERVA” (fl. 251) e somente poderia ser realizada por tais profissionais em razão de a vendedora ser pessoa jurídica” e que “o MM. Juiz singular proferiu decisão terminativa, sem apreciar o requerimento da defesa de produção de provas e sem anunciar o julgamento antecipado da lide de um processo então sobrestado pela decisão publicada no DJe de 18/01/2016, da 2ª Vice-Presidente desse notável TJ-BA, que acatou a ordem do STJ proferida nos autos da Medida Cautelar nº 25323/SP, causando surpresa para a apelante, nos termos do art. 9º e 10º do CPC, além de incorrer em “erro in procedendo” e de caracterizar cerceamento de defesa”.
A produção de provas é gerenciada pelo Juízo da causa, sendo deste a análise do que é primordial e relevante para seu convencimento. In casu, a matéria discutida é meramente documental, não tendo sido demonstrado prejuízos ao Apelante o não deferimento de outras provas.
O contrato de compra e venda é instrumento hábil a comprovar todas as alegações e pedidos aqui avaliados, inclusive, a cobrança da comissão de corretagem, que possui requisitos específicos (documentais) para ter sua legalidade analisada.
Ademais, como registrado nas contrarrazões, em nada contribuiria para o deslindo, pois os corretores seriam parciais, uma vez que contratados pela Apelante.
Desse modo, rejeito a preliminar.
Preliminar de Nulidade da sentença – Ultra petita
O Apelante suscita preliminar de “NULIDADE DA SENTENÇA – DECISÃO ULTA OU EXTRA PETITA - ANULAÇÃO PARCIAL DA R. SENTENÇA QUE SE IMPÕE (ART. 492 DO CPC). SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA E EM DISSONÂNCIA COM OS FATOS E PROVAS DOS AUTOS – ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA QUE SE IMPÕE POR OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, IV, DO CPC, e ART. 93, IX, DA CF.”
Alega o Apelante que “o douto Magistrado singular não se atentou ao pedido da parte autora, concedendo-lhe mais do que fora pedido (violação ao art. 492 do CPC), especificamente no tocante à absurda e teratológica imposição de ofício, como tribunal de exceção ou da ditadura fosse, do “congelamento do saldo devedor” e de “restituir à parte autora, na forma simples, os valores pagos a título de taxa de evolução da obra”, quando, na verdade, não há tais pedidos na inicial e, de resto, não foram comprovados os danos materiais”.
Vejamos os pedidos constantes na inicial:
“(...) ALUGUÉIS COMO LUCRO CESSANTE – Pagar mensalmente a Autora, o valor equivalente a 1% (hum por cento) por mês ou fração de mês de atraso (...)
SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE DO “SALDO DEVEDOR” – Substituição do índice de reajuste do “saldo devedor” do INCC (índice nacional de custos da construção civil) pelo índice oficial de atualização monetária IGP-M, desde o dia 31 de Maio de 2013 (...)
JUROS E MULTA DE MORA – Com base nos princípios de bilateralidade, equidade e boa-fé objetiva em relação à cláusula segunda décima primeira, que seja determinado à ré o pagamento de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do imóvel, calculados dia a dia, e da multa, também moratória, de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel (...)
Devolução, em dobro, do valor pago a título de taxa de cartório, uma vez que a mesma era de obrigação da parte ré (...)
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS – Pagar à Demandante, a título de indenização por danos extrapatrimoniais, em face dos transtornos, frustrações e dissabores (...)
DA NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS – Com base no art. 51 do CDC, principalmente a cláusula vigésima sexta (180 dias) (...)
8. DA VENDA CASADA – Com base nos arts. 39, inciso I e Parágrafo Único do art. 42, ambos do CDC, restituição em dobro dos valores pagos indevidamente a título de taxa de corretagem, acrescido de juros e correção monetária.
9. Seja deferido a Autora os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos da Lei 1.060/50;
10. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (...)”
De fato, a sentença decidiu além do que foi pedido pela Autora, sendo necessária a anulação parcial desta, no tocante à devolução da taxa de evolução da obra.
No tocante ao pedido de congelamento do saldo devedor, observa-se que a parte autora pede apenas a “SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE DO “SALDO DEVEDOR - Substituição do índice de reajuste do “saldo devedor” do INCC (índice nacional de custos da construção civil) pelo índice oficial de atualização monetária IGP-M, desde o dia 31 de Maio de 2013”. Embora conste como congelamento do saldo devedor, na fundamentação da inicial, tal pleito refere-se, me verdade, à aplicação dos índices na correção do saldo devedor após o prazo de conclusão da obra (ID 25387301). Vejamos:
“DO CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR NOS VALORES APURADOS NA DATA PREVISTA PARA ENTREGA DAS CHAVES (COM REDUÇÃO DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA) (...) Assim, atendendo aos ditames dos princípios da razoabilidade e equidade, depois de ultrapassado o prazo original para entrega da obra (maio de 2013), somente poderá ser autorizada a atualização monetária do saldo devedor pelo INCC quando este índice for menor do que o índice oficial publicado pelo Governo Federal, atualmente o IGPM. Nos meses em que o INCC for maior, deverá ser utilizado o índice oficial para realizar a atualização monetária.”.
A sentença, no entanto, concedeu a mais do quanto pleiteado, determinando o congelamento do saldo devedor durante a mora:
“Assim sendo, depois de vencido o termo final estipulado para entrega da obra (sem incidência da abusiva cláusula de tolerância, porquanto nula), e persistindo a situação de inadimplência pela incorporadora, a atualização monetária das parcelas vincendas pelo INCC-M, IGP-M ou qualquer outro índice, mostra-se abusiva e em flagrante dissonância com as regras estampadas no CDC. (...) Com efeito, o pleito autoral no tocante ao congelamento do saldo devedor durante o período de mora deve ser atendido com vistas a evitar enriquecimento sem causa da parte acionada, única responsável pela elevação dos valores das parcelas do empreendimento.(...) Portanto, o congelamento do saldo devedor no período do atraso da entrega da obra, computado inclusive no período da abusiva cláusula de tolerância, mostra-se como alternativa viável frente ao inadimplemento das Rés, como medida a assegurar a proteção aos direitos da parte consumidora, hipossuficiente na relação jurídica vergastada, sendo devida a restituição dos valores pagos, pela atualização decorrente da incidência da supra mencionada cláusula contratual.”.
Acolho a preliminar de nulidade parcial da sentença, portanto, para excluir da condenação o pedido de devolução da taxa de evolução da obra e congelamento do saldo devedor, ressaltando que deve ser mantida a atualização do saldo devedor de acordo com o que vem decidindo na jurisprudência dos Tribunais de todo o país, qual seja, aplicação do INCC até o prazo de entrega do imóvel e IGP-M após tal período, salvo se outro for mais favorável ao consumidor, o que se revela convergente com o quanto pedido pela Autora, na inicial.
MÉRITO
Do atraso na entrega do bem e cláusula de tolerância. Termos inicial e final para os cálculos das indenizações.
Inconteste a responsabilidade da construtora pelo inadimplemento contratual, relativo ao atraso na entrega da unidade habitacional objeto da promessa de compra e venda celebrada, vez que prometida para maio de 2013, o que somado o prazo de tolerância (180 dias), o que se admite e como vem decidindo esta Corte, o prazo final para entrega do bem deveria ser novembro de 2013, mas este só foi entregue em marco de 2014.
Narra a parte autora, na inicial, que “O prazo inicial para entrega da obra era 31 de Maio de 2013, com cláusula de tolerância excessivamente dilatada de 180 dias (seis meses), conferindo prazo final para 30 de Novembro de 2013 (cláusula vigésima sexta). Sendo certo que o referido empreendimento só fora entregue em 01 de Novembro de 2013 (...) O item cinco do quadro de resumo do contrato em tela trata do prazo de entrega das chaves com data originalmente prevista para 31 de Maio de 2013 e contém uma cláusula de tolerância excessivamente dilatada de 180 dias (seis meses), que projetaria o prazo final apenas para 30 de novembro de 2013 – cláusula vigésima sexta.(...) Ademais, a situação se agravou no momento em que deveria ser de felicidade para autora, pois a mesma iniciou uma batalha com a ré desde a entrega do empreendimento em 01 de novembro de 2013 até a data da entrega das chaves em 13 de março de 2014, ou seja, após 4 (quatro) longos meses, o que acabou gerando transtornos familiares e emocionais os quais fizeram a autora buscar ajuda de profissionais para tratamento psicológico, tendo em vista todos os desgastes e insônias adquiridas pela demandante, fazendo com que a autora desistisse de se mudar para o imóvel, colocando-o a venda, conforme comprovam documentos em anexo. Conforme se verifica na simples leitura dos e-mails colacionados e demais documentos, a parte autora quitou sua unidade em 29 de novembro de 2013, tendo recebido as chaves, apenas no dia 13 de março de 2014. Nesse período a autora ficou indo e vindo, a construtora, na tentativa de agendamento das vistorias, sendo certo que NUNCA eram corrigidos todos os erros apontados pela demandante, motivo pelo qual a mesma acabou recebendo o imóvel do jeito que o mesmo estava, pois não tinha mais forças para brigar com a ré, para que a mesma corrigisse todos os erros apontados e contratados. Observe-se, V. Ex.ª que a demandante participou de três vistorias e, ainda assim, não conseguiu que a ré reparasse todos os danos existentes e apontados desde a 1ª vistoria, permanecendo os seguintes erros/defeitos: 1 – 2 pedras ocas no piso do W.C. serviço (box); 2 – 2 pedras ocas no piso do W.C. na embaixo do lavabo; 3 – Bancada do W.C. da suíte manchada; 4 – Caimento (inclinação) da área de serviço – quando o piso molha não escorre para o ralo e sim para a sala; 5 – Gesso da varanda irregular; (...)”
É possível verificar e comprovar tal atraso, quando se observa os documentos juntados com a inicial (ID 25387303), em especial um e-mail enviado pela própria Apelante confirmando vistoria no imóvel ainda em fevereiro de 2014, logo, bem após o prazo de entrega, mesmo considerando a cláusula de tolerância de 180 dias. A Autora/Apelada também colaciona fotos demonstrando imagens do imóvel ainda apresentando melhorias, comprovando sua jornada para entrega do apartamento da forma contratada.
Contrarrazões:
“Urge lembrar ainda que a apelada só recebeu as chaves no dia 13 de março de 2014, tendo em vista o péssimo acabamento de sua unidade. Nesse período a apelada ficou indo e vindo, a construtora, na tentativa de agendamento das vistorias, sendo certo que NUNCA eram corrigidos todos os erros apontados pela demandante, motivo pelo qual a mesma acabou recebendo o imóvel do jeito que o mesmo estava, pois não tinha mais forças para brigar com a apelante, para que a mesma corrigisse todos os erros apontados e contratados. (...) conclui-se que o habite-se não é parâmetro para ser considerado entregue a unidade mas sim o empreendimento. Isso porque os técnicos da SUCOM, não vistoriam todas as unidades. Essa vistoria acontece por amostragem (...)”
O termo de recebimento do imóvel foi assinado apenas em 13.03.2014, conforme se verifica no ID 25387369.
A sentença afirma que “Frise-se que, no vertente caso, a situação é agravada pelo fato de que a entrega do empreendimento ocorrera muito tempo após os 180 dias, fazendo com que a previsão de habitação da unidade pela parte adquirente se tornasse indeterminada, em demonstração de flagrante desvantagem ao consumidor, além de falha no dever de informação.”.
O Apelante questiona “como é que o imóvel “não estava pronto” se o próprio Poder Público Municipal já havia outorgado o “habite-se” desde 16/08/2013 (fls. 273 e 276)?! E segundo o art. 38 da Lei nº 3.903/88 e o Parecer técnico de fl. 511, ambos omitidos pelo Juízo a quo, o imóvel estava apto para ser habitado”. Porém, o imóvel não se apresentava como pronto para moradia, como se verifica nas fotos colacionadas junto à inicial, tendo os Apelados, inclusive, recebido o bem ainda com ressalvas.
Ainda, questionam a data do pagamento da última parcela do bem, pelos Apelados, mas tal obrigação não poderia ser exigida, sem que o apartamento não estivesse pronto e entregue as chaves.
Não se pode projetar o atraso na entrega da obra como uma situação de ocorrência de caso fortuito ou força maior, razão pela qual não há se falar em ausência de responsabilidade ou excludentes desta. É importante que as construtoras tenham ciência de que apenas as situações que não podem ser evitadas ou impedidas são admitidas como casos fortuitos ou de força maior.
Porém, há de reformar a sentença quanto ao prazo de tolerância, pois este vem sendo aceito pela jurisprudência, como válido, sendo um prazo extra para que as incorporadoras ajustem suas entregas, considerando as dificuldades que possam surgir na construção.
Contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção. Cerceamento de defesa. Atraso na entrega. Prazo de tolerância. Cláusula penal moratória. Lucros cessantes. 1 - Cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 dias após o previsto para conclusão da obra é válida. Não acarreta desequilíbrio contratual. 2 – (...). 3 - Havendo atraso na entrega de imóvel por culpa da construtora, é devida indenização a título de lucros cessantes da data em que a construtora incorreu em mora até a data da entrega do imóvel. 4 - Não é acumulável, contudo, indenização a título de lucros cessantes e multa contratual. Ambas têm caráter indenizatório. 5 – Apelações da ré provida em parte e do autor não provida.(TJDF - Processo: APC 20140710334918, Relator(a): JAIR SOARES, Julgamento:16/03/2016, Órgão Julgador:6ª Turma Cível, Publicação:Publicado no DJE : 29/03/2016 . Pág.: 389)
Assim, para efeito de cômputo das indenizações, o termo inicial é a data de 30 de novembro de 2013 (e não 31 de maio de 2013, como fixado na sentença); e o termo final 13.03.2014, data da entrega das chaves do bem aos Apelados.
Nenhum dos argumentos trazidos pelo Apelante é capaz de justificar o considerável atraso na entrega do imóvel adquirido, já compreendido o prazo de tolerância.
Reconhecida e mantida a mora da Construtora Apelante, portanto.
Comissão de Corretagem
Aduz a Apelante que “a parte autora/apelada foi devidamente informada dos valores da intermediação imobiliária quando da assinatura da “PROPOSTA DE RESERVA” (fl. 251), cujo documento obriga o proponente (CC, art. 427), integra o contrato (CDC, art. 30)”,devendo ser excluída da condenação a obrigação de restituição de tais valores e que “ valor da comissão de corretagem foi abatido do preço total de tabela (“R$ 525.415,56” / vide “FICHA TÉCNICA” de fl. 250), logo, configura enriquecimento sem causa da autora/apelada, já que se beneficiaria novamente do valor da intermediação abatido do preço do imóvel”.
A sentença decidiu, nos seguintes termos, sobre o ponto:
“É cediço que a corretagem é serviço prestado a quem pretende vender um imóvel, não se repassando ao comprador, porquanto estranho à relação, salvo se houver expressa previsão contratual, sendo, pois, imprescindível que o consumidor seja informado, antes da celebração do contrato, de forma clara e precisa, sobre o repasse de tal obrigação. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.599.511 - SP (2016/0129715-8), de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, cuja tese é a seguinte: "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem."
No vertente caso, contudo, verifica-se que o(s) autor(es) não foi(ram) informado(s) de modo claro e preciso sobre o repasse de tal obrigação, antes da celebração do contrato, razão pela qual procede o pleito autoral de restituição, na forma simples dos valores pagos a título de comissão de corretagem, acrescida de correção monetária e juros legais..”
O STJ, no TEMA 938, firmou a seguinte tese:
“Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem”; (vide REsp n. 1.599.511/SP)
Assim, se a construtora não comprovar que informou previamente o preço total da unidade autônoma para o comprador e que tenha constado do contrato, de forma destacada, o valor da comissão de corretagem, essa transferência é abusiva e não pode ser validada. É o caso dos autos.
No item 4 do contrato de compra e venda (ID 25387305), verifica-se que o preço previsto do bem é R$ 504.398,94, sem nenhuma outra consideração sobre qualquer outro montante.
Ainda, no contrato, só consta cláusula (Décima sexta) sobre comissão de corretagem, para caso de rescisão contratual, não se aplicado no caso concreto aqui observado.
Desse modo, no contrato celebrado entre as partes apenas é informado o valor total do imóvel, sem nenhum destaque para o valor da comissão de corretagem, sendo caso de devolução do valor pago.
Desse modo, mantenho a sentença no ponto.
Danos Materiais – Lucros Cessantes
A sentença condenou a Ré ao pagamento dos lucros cessantes, em favor da parte autora, correspondente ao percentual de 1% (hum por cento) sobre o valor venal do imóvel. Vejamos os termos fixados:
“O entendimento dos Tribunais é de que quando se trata de atraso entrega de imóveis não há que se falar em necessidade de prova de celebração de contrato de locação, pois se trata de dano presumido, devido as particularidades da situação envolvida. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1319473 RJ 2010/01143-5, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 02/12/2013). (grifo nosso) Nesse trilho, cabível a condenação solidária das requeridas ao pagamento dos valores mensais correspondentes a 1% (um por cento) do valor do imóvel avaliado pela(s) acionada(s), consoante quadro resumo, computados no período do atraso da entrega da unidade, atualizada monetariamente até a quitação integral. Ressalte-se que a quantia deve ser computada por simples cálculos aritméticos, levando-se em consideração a nulidade do prazo de tolerância.”.
A Apelante busca a exclusão de tal parcela da sentença, sob o argumento de que “A r. sentença ainda condenou a ré/apelante ao “pagamento de lucros cessantes, nos valores mensais correspondentes a 1% (um por cento) do valor do imóvel avaliado no contrato, desde maio de 2013”, quando, na verdade, nesta data, a autora/apelada não havia sequer quitado o preço para aquisição da sua unidade autônoma, não podendo computar o referido percentual sobre as parcelas até ali não pagas, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa, e, de resto, tal percentual de 1% mostra-se excessivo e desproporcional, tendo em vista a regra de experiência do julgador, que, como notório, alugueis de imóveis residenciais tem como rentabilidade mensal média de 0,5% (zero virgula cinco por cento).”.
Demonstrada a responsabilidade da construtora acerca da impossibilidade de utilização do bem prometido à venda para o autor, em razão do atraso na entrega da obra, pertinente é a sua condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes pela não utilização do imóvel e perda da oportunidade de locação, até a data da efetiva entrega da obra.
Entendo que tal parcela não deve ser alterada a sentença, porém merece acolhimento o pedido de redução do percentual de 1% para 0,5% sobre o valor do imóvel.
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ATRASO NA ENTREGA DOS DOIS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PELA CONSUMIDORA. MORA DECORRENTE DE CULPA DAS CONSTRUTORAS. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO NA SENTENÇA A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES E DO TERMO A QUO DE SUA INCIDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA MORATÓRIA E JUROS DE MORA EM DESFAVOR DAS CONSTRUTORAS. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA VIGÉSIMA NONA DOS CONTRATOS SUB JUDICE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL FIXADO A TÍTULO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I – Atraso injustificado na entrega do imóvel. Responsabilidade civil configurada. Legalidade da cláusula de tolerância. II – O percentual fixado a título de lucros cessantes, de 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado dos imóveis, é razoável e adequado, não devendo ser majorado. O termo a quo de sua incidência é a partir da data em que finalizou o prazo de tolerância. III – Juros de mora e multa moratória devidos em favor da adquirente de boa-fé. IV – Condenação das construtoras ao pagamento de indenização por danos morais ao Autor no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O longo período de espera pela entrega das chaves dos imóveis lhe provocou muita angústia e sofrimento, além do temor de não concretizar o sonho de aquisição da casa própria. V (...) . VI – (...) . RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Classe: Apelação,Número do Processo: 0539531- 96.2015.8.05.0001, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/05/2018) (TJ-BA - APL: 05395319620158050001, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/05/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. REFERENCIAL PARA CÁLCULO DOS ALUGUERES EM 0,5% DO VALOR DO IMÓVEL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA. DANOS MORAIS. MANTIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito assentou a presunção em favor do consumidor quanto aos lucros cessantes derivados do atraso na entrega do imóvel, dispensando, portanto, provas para deferir este ressarcimento. 2.O percentual de 0,5% (zero ponto cinco por cento) do valor do imóvel, outrossim, é consagrado pela jurisprudência pátria como referencial para o cálculo dos alugueres que o adquirente deixou de auferir por força do retardo da construtora. 3(...). 4.(...)5.Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reformar a condenação em lucros cessante para 0,5% (zero ponto cinco por cento) sobre o valor do imóvel em consonância com jurisprudência do STJ (Processo APL 06139326420138040001 AM 0613932-64.2013.8.04.0001,Orgão JulgadorSegunda Câmara Cível, Publicação16/03/2016, Julgamento14 de Março de 2016, RelatorMaria do Perpétuo Socorro Guedes Moura).
Portanto, mantida a parcela de lucros cessantes, com a redução do percentual para 0,5% (meio por cento) sobre o valor do imóvel, por cada um dos meses de atraso. Reforma em parte da sentença, no ponto.
Do dano moral
No tocante aos danos morais, a sentença assim decidiu:
“Fatos que denotam a ocorrência de danos morais foram a angústia e ansiedade experimentados pela parte autora/consumidora, além dos transtornos e da frustração de expectativas de poder habitar o imóvel no prazo avençado, decorrente do atraso injustificado da obra por parte da acionada, situações que tem o condão de impactar nos projetos de vida ora desenvolvidos.(...) atento aos contornos do dano e ao quanto preceituado no art. 944 do NCC e analisados o perfil da situação social dos demandantes, o grau da ofensa por eles sofrida e, de outro aspecto, a situação econômico-financeira das acionadas, entende este juízo que o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) mostra-se adequado e razoável para, pelo menos, atenuar e mitigar os constrangimentos e sofrimentos experimentados pela parte demandante, assim como para cumprir as funções inibitória e pedagógica em relação à instituição ré. ”
O Apelante busca a exclusão da condenação, alegando que “sequer houve a comprovação dos “graves danos” que porventura pudessem configurar em “agressão ou atentado à dignidade da parte autora, ensejando sofrimento e humilhações intensos, descompondo o seu equilíbrio psicológico”. Ainda, em caso de manutenção da condenação, subsidiariamente, seja o montante determinado reduzido, em observância aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento ilícito.
Não se trata, nos presentes autos, de mero descumprimento contratual, mas de irresponsabilidade da Apelante pela demora de cumprir com a sua obrigação de entregar o imóvel dentro do prazo, mesmo considerando a cláusula de tolerância admitida, não sendo certo caracterizar a ofensa como mero aborrecimento ou dissabor, mas sim como ataque a esfera moral e psíquica dos Apelados, tendo-lhe causado forte angustia, aflição e extrema frustração, situações estas que extrapolam o limite do aceitável.
Em que pese a jurisprudência não seja uníssona quanto à indenização por dano moral, esta Relatoria compactua da tese de que um atraso considerável, já computado os 180 dias de tolerância, ultrapassa os meros dissabores, mormente levando em consideração a expectativa de mudança de vida do autor e o lapso de tempo transcorrido.
O valor dos danos morais deve atender às funções punitivas e pedagógicas, não podendo ser irrisório, nem excessivo, sendo o quanto fixado na sentença razoável e proporcional ao caso.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANO MORAL CONFIGURADO. Atraso na entrega de imóvel não pode ser caracterizado como mero aborrecimento, já que a demora na entrega do imóvel ocasiona ao consumidor mais do que meros dissabores, pois se programou para usufruir da casa própria, direito intrinsecamente ligado ao direito à moradia, corolário da dignidade da pessoa humana. Situação capaz de causar ofensa à dignidade do consumidor, configurando assim, dano à esfera extrapatrimonial do autor/apelado. Valor da indenização fixado em R$ 10.000,00 que se mostra adequado e proporcional, em especial, diante das indenizações fixadas por esta Câmara em casos semelhantes. Multa corretamente fixada, considerando que observa a previsão contratual, nos termos do Tema n.º 971 do STJ. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator. (TJ-RJ - APL: 00420237020168190203, Relator: Des(a). CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/04/2021, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2021)
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DA OBRA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL NÃO ASSINADO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO JUSTIFICADA. DANO MORAL CONFIGURADO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. Não há como afastar a responsabilidade pela mora no cumprimento da obrigação, visto que a empresa ré deve se ajustar a eventuais embaraços para finalizar a obra que se comprometeram a vender. INDENIZAÇÃO CONFIGURADA. A indenização corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento na demora no cumprimento da obrigação. (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0027213- 73.2017.8.05.0000, Relator (a): Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 28/06/2018 ) (TJ-BA - AI: 00272137320178050000, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 28/06/2018)
No tocante ao quantum indenizatório, entretanto, entendo que merece acolhimento o pedido de minoração formulado pelo Apelante, uma vez que o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) é superior aos parâmetros utilizados por esta Corte, em casos semelhantes.
Assim, indefiro o pedido de exclusão da indenização por danos morais do Apelante, por ser justa tal parcela, mas defiro sua redução para R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Reforma em parte da sentença, portanto.
Custas e Honorários Advocatícios
Requer o Apelante seja “reformada a r. sentença, a fim de definir e distribuir, de forma escorreita, as despesas e honorários de sucumbência, na forma estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC”.
A sentença condenou “a empresa requerida nos ônus sucumbenciais - custas judiciais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, o que se faz levando-se em apreço os parâmetros estatuídos no art. 85, §2º, do CPC, tudo a ser apurado por simples cálculo (art. 509, §2º, do CPC).”.
Entendo que não merece acolhimento o pedido do Apelante, sendo o caso de mera aplicação do dispositivo legal, considerando o quanto aqui julgado, qual seja, o Art. 86, parágrafo único do CPC, uma vez que os Autores decaíram em parte mínima do pedido:
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
Assim, não há o que se falar em reforma da sentença, no ponto. Mantido, no ponto.
Desse modo, ACOLHO A PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, por ser ultra petita, para excluir da condenação a devolução da taxa de evolução da obra e congelamento do saldo devedor, pois não pedidos pela parte autora, mas mantendo a correção deste pelo INPC até a conclusão das obras e pelo IGP-M após este momento, salvo se outro for mais favorável ao consumidor Apelado; e DOU PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, para considerar válida a cláusula de tolerância de 180 dias, fixando como termo inicial para as indenizações a data de 30.11.2013 e termo final 13.03.2014, quando foram entregues as chaves; e reduzir o quantum indenizatório dos danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com correção monetária desde o arbitramento e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Quanto à regra prevista no art. 85, parágrafo 11 do CPC, majoro os honorários em 1% sobre a condenação.
É como voto.
Publique-se.
Sala das Sessões,
CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES
Juíza Substituta de 2 Grau - Relatora