PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0120187-20.2003.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: Herbert Maia |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Antes de adentrar ao mérito, passo à análise da preliminar de nulidade da sentença por ausência de prévia intimação da Fazenda Pública.
Sustenta o apelante que a prescrição intercorrente foi declarada de ofício sem que lhe fosse oportunizada manifestação prévia, em afronta ao art. 10 e ao art. 487, parágrafo único, do CPC, os quais vedam a prolação de decisão-surpresa, ainda que em matéria cognoscível ex officio.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, processado sob o rito dos recursos repetitivos, consagrou a necessidade de oitiva prévia da Fazenda Pública antes da declaração ex officio da prescrição intercorrente em execução fiscal, estabelecendo, entre outras, a seguinte tese:
“4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. (STJ – REsp: 1340553/RS, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 12/09/2018, Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 16/10/2018)”
Todavia, o mesmo precedente vinculante do STJ estabelece que a ausência de intimação, fora do marco inicial do prazo prescricional, não gera nulidade automática, impondo à Fazenda Pública, ao suscitá-la em sua primeira oportunidade de fala, o ônus de demonstrar concretamente o prejuízo sofrido. A tese é precisa a esse respeito:
A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial, no item 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. (STJ – REsp: 1340553/RS, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 12/09/2018)
No caso concreto, embora o apelante invoque a ausência de intimação como fundamento de nulidade, não indica qualquer ato processual específico – petição, requerimento de diligência, comunicação de fato extintivo do prazo – que tivesse sido obstado pela falta de oitiva e que pudesse conduzir à suspensão ou interrupção da prescrição. Ao contrário, as razões recursais limitam-se a argumentos de índole jurídica – imprescritibilidade constitucional e inércia do Judiciário –, que não dependiam da oitiva prévia para serem suscitados e que ora são integralmente examinados neste grau de jurisdição.
Assim, ausente a demonstração de prejuízo concreto, nos termos exigidos pelo próprio STJ, a irregularidade formal não é apta a desconstituir a sentença. Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade.
Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.
O apelante sustenta, em primeiro lugar, que o crédito exequendo é imprescritível por força do art. 37, §5º, da Constituição Federal, invocando o precedente firmado pelo STF no RE 852.475 (Tema 897 da Repercussão Geral) e no RE 636.886 (Tema 899).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 852.475, sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese:
“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. (STF – RE: 852475, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 08/08/2018, DJe 25/03/2019 – Tema 897)”
A tese fixada pelo STF é de aplicação restrita: exige a dupla qualificação do ato causador do dano – ser doloso e estar tipificado como ato de improbidade administrativa. Trata-se de ressalva constitucional de índole excepcional, que não comporta extensão analógica a toda e qualquer situação em que haja dano ao erário.
No caso dos autos, o crédito exequendo origina-se de condenação do TCE/BA em tomada de contas, pela não comprovação da destinação pública de recursos. Embora o Estado da Bahia afirme que a conduta configura dano ao patrimônio público, não há, nos autos, qualquer elemento que demonstre a qualificação do ato como doloso e tipificado na Lei de Improbidade Administrativa nos moldes exigidos pelo Tema 897/STF.
A mera caracterização do dano ao erário, sem a qualificação específica exigida pela tese do STF, é insuficiente para afastar as regras prescricionais aplicáveis à execução fiscal.
No que tange ao RE 636.886 (Tema 899), cuja tese final consolidou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas em decisão de Tribunal de Contas, registra-se que o STF estabeleceu modulação de efeitos para preservar situações jurídicas já consolidadas, assegurando segurança jurídica às extinções de execuções fiscais cujo curso prescricional se iniciou, desenvolveu e completou sob a égide do ordenamento então vigente, sem que a Fazenda Pública, regularmente intimada ao longo da tramitação, houvesse invocado a imprescritibilidade do crédito junto ao juízo de origem. A decretação da prescrição intercorrente nos presentes autos, em junho de 2019, precedeu o julgamento do RE 636.886, e o Estado da Bahia não demonstrou ter suscitado, na instância de origem, qualquer óbice à prescrição fundamentado na imprescritibilidade constitucional do crédito.
Por conseguinte, a tese de imprescritibilidade não tem o condão de reformar a sentença recorrida.
O apelante sustenta, subsidiariamente, que a prescrição intercorrente não pode ser reconhecida porque a paralisação dos autos decorreu de inércia exclusiva do aparelho judiciário, que descumpriu o dever de impulso oficial, o que atrai a aplicação da Súmula 106 do STJ, in verbis:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição. (STJ – Súmula 106)
O argumento, contudo, não se sustenta à luz dos elementos dos autos.
A aplicação da Súmula 106 do STJ pressupõe a comprovação, pelo exequente, de que a paralisação processual resultou de atos ou omissões específicos do aparelho judiciário que impediram o regular andamento do feito a despeito das diligências concretas por ele promovidas. A paralisação deve ser demonstrada em sua causalidade – é necessário que o exequente indique quais requerimentos ou petições foram formulados e não foram processados pelo juízo, para que se possa concluir, de forma fundamentada, que o transcurso do prazo prescricional se deu por razões alheias à sua vontade.
No caso concreto, o apelante não identificou, nas razões recursais, qualquer petição específica, requerimento de diligência ou comunicação de fatos interruptivos que tenha ficado sem processamento judicial. A argumentação é inteiramente genérica, alicerçada na assertiva de que o Poder Judiciário descumpriu o impulso oficial, sem que se possa verificar, dos autos, ato processual concreto obstado pelo aparelho judiciário. Esse ônus argumentativo é imprescindível, porquanto o STJ, no julgamento do REsp 1.340.553/RS, é taxativo ao exigir que, para além da paralisação formal do feito, exista requerimento frutífero do exequente que demonstre sua efetiva diligência na busca da satisfação do crédito. Confira-se:
A localização do devedor e a efetiva constrição patrimonial são aptas a suspender o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo requerendo a busca do devedor ou a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. (STJ – REsp: 1340553/RS, Primeira Seção, j. 12/09/2018)
Nesse contexto, a simples alegação de que o Judiciário quedou inerte não elide a prescrição intercorrente. A Fazenda Pública tem o dever de acompanhar o processo e de providenciar, de modo ativo, as diligências necessárias para localizar o devedor e seus bens. A passividade processual, ainda que parcialmente atribuível à morosidade estrutural do aparelho judiciário, não confere à execução vida indeterminada, em detrimento da segurança jurídica do devedor e da racionalidade do sistema de execuções fiscais.
Diante do exposto, afasta-se a incidência da Súmula 106/STJ, mantendo-se a prescrição intercorrente declarada na sentença.
Por fim, quanto à ausência de condenação em honorários advocatícios, o entendimento do juízo de origem está correto, haja vista que o executado não foi encontrado e não constituiu patrono nos autos, de modo que não houve a angularização plena da relação processual.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença que declarou a prescrição intercorrente e extinguiu a presente execução fiscal, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora