INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR COBRADO A TÍTULO DE RESERVA DE DEMANDA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 176 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE VINCULANTE. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE CONCRETA DA COBRANÇA DE ICMS SOBRE O VALOR COBRADO A TÍTULO DE RESERVA DE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. PROCEDENTE.

1. A análise do incidente de inconstitucionalidade se insere na esfera de competência do Tribunal Pleno, conforme disposto no art. 97 da Constituição Federal e súmula vinculante n.º 10, c/c art. 83, inc. XXII, ‘i’ do Regimento Interno do TJBA.

2. O cerne da questão submetida ao Órgão Plenário do Tribunal de Justiça da Bahia envolve a declaração de inconstitucionalidade requerida pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SUAREZ TRADE, em face da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda de energia elétrica nos contratos firmados com a COELBA.

3. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593824/SC (Tema 176), em sede de repercussão geral, materializou o entendimento de que demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.

4. Em face do efeito vinculante da repercussão geral do Tema 176, do Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda de energia elétrica nos contratos firmados entre o CONDOMINIO DO EDIFICIO SUAREZ TRADE e a COELBA. 

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0001015-77.2009.8.05.0000, da Comarca de Salvador/BA, em que figura como Suscitante o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SUAREZ TRADE – COELBA e como Suscitado o SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em JULGAR PROCEDENTE O INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, pelas razões alinhadas no voto da Relatora. 

                                                       Sala das Sessões,  26  de   outubro de 2022.

PRESIDENTE

Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

RELATORA

PROCURADOR(A) GERAL DE JUSTIÇA

JG12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

Procedente Por Unanimidade

Salvador, 26 de Outubro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de Incidente de Inconstitucionalidade, admitido pela Seção Cível de Direito Público conforme acórdão de ID 12349850, para análise acerca da constitucionalidade da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica., por suposta afronta aos arts. 150, inc. II; e 155, inc. II, § 2.º, inc. IX, b, e § 3.º, da Constituição Federal de 1988.

Na decisão de ID 12349882, a ilustre Desembargadora Ilona Márcia Reis, relatora à época, determinou o sobrestamento deste incidente, em razão do reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n.º 593824/SC.

O Supremo Tribunal Federal decidiu quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593824/SC (Tema 176) que:

Tema 176 - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. 

Relator: MIN. EDSON FACHIN 

Leading Case: RE 593824 

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, II; e 155, II, § 2.º, IX, b, e § 3.º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. 

Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 

O CONDOMÍNIO SUAREZ TRADE CENTER, na petição de ID 12349892, informou o julgamento do Leading Case, pelo Supremo Tribunal Federal, requerendo por fim “o prosseguimento do feito para que seja concedida a segurança com o definitivo afastamento da cobrança do ICMS sobre a Demanda reservada de potência elétrica, além da RESTITUIÇÃO dos valores indevidamente cobrados a título de incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica”. Grifos do Suscitante.

Intimado para se manifestar, o Estado da  Bahia na petição de ID 23936377, reconheceu parcialmente a procedência do pleito autoral, com relação ao pedido de “declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre a Autora e o Réu quanto a não incidência do ICMS sobre a "demanda contratada" de energia elétrica.” Grifos do Suscitado.

Afirmou também que “o reconhecimento do pedido cinge-se ao reconhecimento da inexistência de relação jurídica quanto à cobrança do ICMS sobre demanda contratada ou de potência, o que não implica em aceite de planilha dos valores, forma de apuração e cálculo do imposto, o que será objeto de análise e impugnação, se for o caso, em momento processual oportuno.” Grifos do Suscitado.

O ilustre Parquet apresentou parecer de ID  29703106, opinando “no sentido do conhecimento do Incidente, e no mérito, pela inconstitucionalidade concreta da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda de energia elétrica nos contratos firmados com a ARGUINTE e a cessionária de energia elétrica atuante no Estado da Bahia (COELBA), por determinação estatal”.

Divulgado o presente incidente junto ao sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça (ID 32653238), em atendimento do quanto previsto nos §§ 1.º e 2.º, do art. 228, do Regimento Interno deste Tribunal, a fim de dar publicidade à instauração deste incidente, como forma de permitir eventual intervenção dos legitimados referidos no art. 103 da Constituição Federal, como autoriza o art. 950, § 2.º do Código de Processo Civil, ou de outros órgãos ou entidades, na condição de amicus curiae.

É o relatório.

Com este relatório, que, juntamente com cópias do acórdão que acolheu a arguição de inconstitucionalidade (ID 12349850) e do parecer do Ministério Público (ID 29703106), encaminho aos demais Desembargadores (RITJBA, art. 228, § 3.º), encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (RITJBA, arts.187, inc. IV e 228).

Salvador/BA, 30 de agosto de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Tribunal Pleno 

Relatora

JG12

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

1. Pressupostos de admissibilidade:

A admissibilidade da apreciação incidental de inconstitucionalidade fora realizada através do acórdão de ID 12349850, da Seção Cível de Direito Público, com remessa dos autos ao Tribunal Pleno, consoante previsto no art. 97 da Constituição Federal e súmula vinculante 10.

2. Da Arguição Incidental de Inconstitucionalidade: 

O cerne da questão submetida ao Órgão Plenário do Tribunal de Justiça da Bahia envolve a declaração de inconstitucionalidade requerida pelo CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO SUAREZ TRADE, em face da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda de energia elétrica nos contratos firmados com a COELBA.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 593824/SC (Tema 176), em sede de repercussão geral, materializou o entendimento de que demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada, vejamos:

Tema 176 - Inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.

Relator: MIN. EDSON FACHIN

Leading Case: RE 593824 

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 150, II; e 155, II, § 2.º, IX, b, e § 3.º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica. 

Tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Em face do efeito vinculante da repercussão geral do Tema 176, do Supremo Tribunal Federal, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de reserva de demanda de energia elétrica nos contratos firmados entre o CONDOMINIO DO EDIFICIO SUAREZ TRADE e a COELBA. 

3. Conclusão: 

Nessas condições, o voto é no sentido de declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade dos arts. 196 e  199 da Lei n.º 7.186/2006 – CTM de Salvador e, por arrastamento, do art. 9.º do Decreto Municipal de Salvador n.º 24.056, de 16 de julho de 2013. 

Com o trânsito em julgado deste acórdão, retornem-se os autos ao Órgão Fracionário para julgamento do Mandado de Segurança impetrado pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – Coelba.

É como voto.

Salvador/BA,  26  de  outubro   de 2022.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Tribunal Pleno 

Relatora

JG12